MAO:H197/2021

Asian tausta

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.10.2020 julkaistulla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta sairaalan kahvila- tai kioskitoimintaa koskevasta uuden palvelukonseptin toteuttamisesta neljän vuoden määräajalle, jonka jälkeen sopimus on voimassa toistaiseksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Tarjouksia on pyydetty Seinäjoen keskussairaalan kantasairaalan 2. kerroksen (tila Aronia) ja Y-talon 2. kerroksen (tila Troppi) uudesta palvelukonseptista.

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 23.11.2020 tekemällään päätöksellä § 214 valinnut R-kioski Oy:n tarjouksen tilaan Troppi ja Ojalan Pakari Oy:n tarjouksen tilaan Aronia.

Sopimusten kohteen ennakoitu arvonlisäveroton vuosittainen liikevaihto vuonna 2019 on tarjouspyynnön mukaan ollut noin 1.200.000 euroa.

Sopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu, vaan valittujen tarjoajien kanssa on tehty sopimukset, joiden ehtojen mukaan sopimukset voidaan purkaa, mikäli tuomioistuin toteaa valituksenalaisen päätöksen lainvastaiseksi.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Sillankorvan Yrttijuusto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 480.000 euroa. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti. Edelleen valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.600 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa virheellisesti jättäessään soveltamatta hankintasäännöksiä. Hankintayksikkö on virheellisesti arvioinut, että kysymyksessä olevien palvelujen arvo ei ylitä 60.000 euroa.

Hankintayksikkö saa ravintolapalvelujen tuottamisesta voittaneiden tarjousten perusteella neljän vuoden aikana vuokratuloja siten, että hankinnan ennakoitu arvo ylittää selvästi palveluhankintoja koskevan kansallisen kynnysarvon. Mikäli katsottaisiin, että hankinnassa on ollut kyse käyttöoikeussopimuksista, myös tältä osin hankinnan ennakoitu arvo ylittää selvästi käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon.

Valittajan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan ja hankintapäätöstä tehdessään todennut virheellisesti, ettei valittajalla olisi kokemusta kahvila- tai kioskitoiminnasta. Tarjouksessaan ja sitä koskevissa neuvotteluissa valittaja on todennut, että sen henkilökunnalla on kokemusta lounas-, kahvila- ja pitopalveluravintolatoiminnasta ja että valittajalla on kioskitoimintaa.

Tarjouskilpailun voittaneiden tarjoajien tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia eikä niitä olisi tullut valita. Päätösasiakirjojen mukaan tilaan Troppi valittu R kioski Oy ei ole esittänyt laajaa suunnitelmaa lähiruoasta eikä selvitystä lounasvaihtoehdoista. Myöskään tilaan Aronia valittu Ojalan Pakari Oy ei ole esittänyt laajaa suunnitelmaa lähiruoasta eikä tarkkaa selvitystä kioskitoiminnasta.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.660 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti ilmoitettu, että kyse on vuokrasopimuksista, joihin ei sovelleta hankintasäännöksiä. Mikäli vuokrasopimuksia pidettäisiin hankintasäännösten sanamuodon vastaisesti käyttöoikeussopimuksina, tulisi asiassa ottaa huomioon, että vain toinen vuokrattavista tiloista on hankintayksikön omistuksessa. Toisen kahvilan osalta kysymyksessä on hankintayksikön vuokraama tila ja sen edelleen alivuokraaminen. Näin ollen, jos sopimuksia pidettäisiin käyttöoikeussopimuksina, jouduttaisiin ottamaan kantaa myös siihen, voiko jo olemassa oleva vuokrasopimus muuttua alivuokraustilanteessa hankintasäännösten sanamuodon vastaisesti käyttöoikeussopimukseksi.

Hankintayksiköllä ei ole oikeuskäytännössä mainittua välitöntä intressiä ravintola- ja kahvilapalveluita kohtaan, vaikka kyse on hankintayksikön asiakkaiden näkökulmasta tärkeästä palvelusta. Kahvila- ja ravintolapalvelut ovat palveluja, joita hankintayksikkö ei saa tai edes halua kilpailulainsäädännön ja hankintayksikön toimialan vuoksi tarjota. Hankintayksikkö on päättänyt luopua kyseisestä toiminnasta vuokraamalla tilat ulkopuoliselle. Kyse ei ole ollut käyttöoikeussopimuksen kaltaisesta vaihtoehdosta hankintasäännösten mukaiselle hankintasopimukselle.

Hankintayksikkö ei ole asettanut vuokrasopimuksessa vähimmäisvaatimuksia ravintola- ja kahvilapalvelun sisällölle. Ravintola- ja kahvilapalvelu voi sisältää hyvin erilaisia toiminta- ja ansaintamalleja. Tilan vuokraamista ravintola- ja kahvilapalveluita varten ei sellaisenaan voida pitää käyttöoikeussopimuksena. Edelleen vuokrasopimus on mahdollistanut käyttötarkoituksen muuttamisen.

Se, että vuokrasopimuksessa sovitaan tilan käyttämisestä kahvila- tai ravintolatoimintaan, on vuokrasopimuksen tyypillinen piirre. Ennen tilojen vuokraamista hankintayksikkö on selvittänyt sitä, miten vuokraaminen on järjestetty muissa sairaanhoitopiireissä. Liikevaihtoperusteinen vuokra on tyypillinen liikehuoneiston vuokrasopimuksen ehto.

Hankintayksikkö ei käytä ravintola- ja kahvilapalveluita, vaan potentiaalisia asiakkaita ovat sairaalassa käyvät potilaat, näiden omaiset ja sairaanhoitopiirin henkilökunta.

Valittajalla ei ole ollut yrityksenä kokemusta tarjouspyynnössä ilmoitetusta eduksi luettavasta sairaalaympäristöön sopivasta kahvila- ja ravintolapalvelujen toiminnasta. Lisäksi sen liiketoimintasuunnitelma ei ole yltänyt samalle tasolle voittaneiden vuokralaisten kanssa. Näin ollen valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta tulla valituksi vuokralaiseksi.

Mikäli hankintasäännöksiä sovellettaisiin tässä tapauksessa vuokrasopimukseen, johtaisi tällainen tulkinta tosiasiallisesti siihen, että eroa vuokrasopimuksen ja käyttöoikeussopimuksen välillä ei enää olisi. Hankintayksiköt joutuisivat kilpailuttamaan kaikki vuokrasopimuksensa käyttöoikeussopimuksina hankintasäännösten mukaisesti, mikä olisi hankintasäännösten tarkoituksen vastaista.

Perusteita hyvitysmaksun määräämiselle ei ole. Asiassa on tehty vuokrasopimukset oikeudenkäynnin ajaksi siten, että vuokrasopimukset voidaan purkaa, mikäli tuomioistuin toteaa valituksenalaisen päätöksen lainvastaiseksi.

Kuultavien lausunnot

Ojalan Pakari Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

R-kioski Oy on esittänyt, että mitään palveluliiketoimintaa tai käyttöoikeutta ei ole siirtynyt hankintayksiköltä sille tai sen franchising-yrittäjälle. Hankintayksikkö ei ole asettanut vuokrasopimuksessa tarkkoja vähimmäisvaatimuksia ravintola- ja kahvilapalvelulle tai konseptuaalisille ratkaisuille.

Hankintayksikkö ei myöskään saa R-kioski Oy:ltä mitään varsinaista käyttöoikeutta, eikä hankintayksikkö ole ravintola- ja kahvilapalvelujen asiakas. Potentiaalisia asiakkaita ovat hankintayksikön tai muuten alueella työskentelevien yritysten henkilökunnan jäsenet, sairaalassa käyvät potilaat ja potilaiden omaiset sekä muut vierailijat. Vuokrakohteen käytöstä ja vuokran määräytymisestä sopiminen ovat tyypillisiä ehtoja vuokrasopimuksessa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että palveluntuottaja ei ole vapaa tekemään kyseisillä tiloilla mitä tahansa, vaan tiloissa tulee harjoittaa kahvila- ja ravintolatoimintaa hankintayksikön määrittelemällä tavalla sairaalassa asioiville, potilaille ja hankintayksikön henkilökunnalle. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole tuotu esiin, että kyse olisi toisen kahvilatilan osalta alivuokrauksesta, eikä kyseisen sopimuksen sisältö ole muutoinkaan asiassa esitetyn selvityksen perusteella tiedossa.

Kahvila- ja ravintolapalveluja tuottavalla yrityksellä on kokonaisuudessaan liiketaloudellinen riski kahvila- ja ravintolapalveluiden tuotosta. Hankintayksikön saama korvauksen määrä riippuu siitä, kuinka paljon kyseinen yritys saa maksuja tarjoamistaan palveluista.

Hankintayksiköllä on ollut tarve saada molempiin tiloihin ravintola- ja kahvilapalveluja tuottava elinkeinonharjoittaja. Hankintayksiköllä on ollut hankinnassaan kiire, ja nopeaa aikataulua on perusteltu sillä, että palvelujen tuottamisessa ei saa syntyä katkosta. Palveluilla on iso merkitys hankintayksikölle, sairaalan asiakkaille ja hankintayksikön henkilökunnalle.

Tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että hankintayksikkö on asettanut vaatimuksia ravintolapalvelun sisällölle. Tarjolla on tullut olla muun ohella lounasta ja keittolounasta. Nämä seikat tukevat sitä, että kysymys on ollut käyttöoikeussopimuksista.

Vuokrattavissa tiloissa yrittäjä ei saa harjoittaa mitä toimintaa tahansa tai käyttää tiloja haluamallaan tavalla. Kysymys ei ole ollut pelkästään tilan vuokraamisesta. Tämäkin puoltaa sitä, että kysymys on ollut käyttöoikeussopimuksesta.

Hankintayksikön kuultavien kanssa tekemissä sopimuksissa ei ole kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä, eikä hankinnan väliaikainen järjestäminen ole nyt kyseessä olevassa tilanteessa sallittua. Purkavalla ehdolla ei ole merkitystä arvioitaessa hyvityksen maksamisen perusteita. Koska sopimukset on tehty, perusteet hyvitysmaksun määräämiselle ovat olemassa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että vuokralaisilla on vuokrasopimusten mukaan oikeus muuttaa tilojen käyttötarkoitusta ja että kahvilatilojen vuokrasopimuksissa ei ole edellytetty, että nykyisten vuokralaisten tulisi tarjota lounasta. Lounaan tarjoaminen ei myöskään vaikuta vuokrasopimukseen tai sen voimassaoloon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on ensin ratkaistava, onko hankintayksikön toteuttamassa kahvilatilojen vuokrasopimuksena toteutetussa järjestelyssä kysymys julkisesta hankinta- tai käyttöoikeussopimuksesta, jota koskevan valituksen tutkiminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä momentin 1–7 kohdassa todetun seuraamuksen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Hankintalailla on sen 1 §:n 2 momentin mukaisesti pantu täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi) sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Kyseistä säännöstä koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 74 ja 75) mukaan hankintasopimukseen kuuluu keskeisenä elementtinä sopimussuoritusten taloudellinen arvo. Esitöiden mukaan hankintasopimuksen määritelmä edellyttää hankintayksikön taloudellisen suorituksen ohella myös vastasuoritusta sopimuskumppanilta. Hankintadirektiivin johdanto-osan 4 perustelukappaleen mukaan hankintasäännöillä ei pyritä sääntelemään kaikkia julkisten varojen käytön muotoja vaan ainoastaan sellaista käyttöä, joka on tarkoitettu vastikkeelliseen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen hankintasopimuksella. Hankkimisen käsite on ymmärrettävä laajasti hyötyjen saamisena kyseisistä rakennusurakoista, tavaroista tai palveluista, jolloin hankkiminen ei välttämättä edellytä omistusoikeuden siirtoa hankintaviranomaisille. Tällainen vastasuoritus on käsillä ensinnäkin silloin, kun hankintayksikön sopimuskumppani luovuttaa tavaran, suorittaa palvelun tai toteuttaa rakennustyön sopimuksen mukaisesti hankintayksikölle. Hankintasopimukseen sisältyy unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan myös välitön taloudellinen intressi hankintayksikölle, mitä voivat osoittaa muun ohella hankintayksikön hankinnan kohteelle asettamat lukuisat tai yksityiskohtaiset vaatimukset ja muut ehdot, joilla hankintayksikkö käyttää vaikutusvaltaa hankinnan toteuttamisessa.

Hankintalain 4 §:n 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan pykälän 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta. Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n 5–7 kohtia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76) mukaan toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin.

Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 78) mukaan käyttöoikeussopimuksiksi ei tule katsoa sopimuksia, jotka koskevat tietyn toimittajan yksityis- tai julkisoikeudellista oikeutta käyttää tiettyjä julkisia alueita tai varoja kuten maata tai julkista omaisuutta erityisesti merenkulun, sisämaan satamien tai lentoasemien alalla. Tällöin viranomainen tai muu hankintayksikkö ainoastaan vahvistaa yleiset ehdot alueiden tai varojen käytölle, muttei hanki itselleen urakoita tai palveluja. Tämä koskee esimerkiksi julkisia alueita koskevia sopimuksia tai maanvuokraussopimuksia, joissa on yleensä ehtoja, jotka koskevat hallinnan siirtymisajankohtaa vuokralaiselle, vuokranantajan ja vuokralaisen velvollisuuksia kiinteistön ylläpidossa, vuokra-ajan pituutta, hallinnan luovutusta vuokranantajalle sekä vuokralaisen maksettavia kustannuksia.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 1 artiklan 1 kohdan mukaan mainitussa direktiivissä annetaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt sellaisen käyttöoikeussopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo ei alita direktiivin 8 artiklassa säädettyä kynnysarvoa.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 11 kohdan mukaan käyttöoikeussopimukset ovat vastikkeellisia sopimuksia, joilla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö antaa urakoiden toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhden tai useamman talouden toimijan tehtäväksi. Tällaisten sopimusten tarkoituksena on hankkia urakoita tai palveluja käyttöoikeussopimuksella, jonka vastikkeena on rakennettavan kohteen tai palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Tällaisiin sopimuksiin voi sisältyä, mutta ei välttämättä sisälly, omistusoikeuden siirto hankintaviranomaisille tai hankintayksiköille, mutta nämä saavat aina hyödyt kyseisistä urakoista tai palveluista.

Asian kannalta relevantti tosiseikasto

Edellä todetuin tavoin hankintayksikkö on tarjonnut vuokralle kaksi sairaalassa sijaitsevaa kahvila- tai kioskitilaa. Hankintailmoituksessa on todettu palvelukonseptin määräytyvän tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti. Ilmoituksessa on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

”Kuntalain yhtiöittämisvelvoitteesta johtuen sairaanhoitopiiri luopuu tuottamastaan kahvilatoiminnasta vuodenvaihteessa. Pidämme kahvila- tai kioskipalvelujen säilyttämistä sairaalan asiakkaille erittäin tärkeänä ja etsimme yrittäjää kahvila- tai kioskitoimintaan.”

Tarjouspyynnön kohdassa 3 ”Lähtötiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”lähtökohtaisesti kahviloiden tuotantotilat säilyvät paikallaan, ellei voittaneen tarjoajan kanssa toisin sovita. Muuten asiakastilaa voi muokata palvelukonseptin vaatimalla tavalla

kävijämäärä arvio molemmissa kahviloissa on yhteensä n. 1.000 kävijää/vuorokaudessa. Kävijämääräarvio perustuu sairaanhoitopiirin kävijämäärään (v. 2019 seuranta). Sairaanhoitopiiri ei sitoudu ilmoitettuun määrään. Lopulliseen kävijämäärään vaikuttaa tarjoajan konsepti ja palvelu.

aukioloaikojen on oltava vähintään nykyisen mukaisesti [– –]

sairaanhoitopiirillä on käytössä oma henkilöstöruokala [– –]

sairaalan kanttiinien liikevaihto on ollut vuonna 2019 n. 1.200.000 euroa (alv 0 %).”

Tarjouspyynnön kohdassa 5 ”Palvelukonseptin tarjoajan hankinnat” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajan hankinnat ja muutostyöt, jotka vaikuttavat olennaisesti tai pysyvästi vuokrakohteeseen, tehdään yhteistyössä ja yhteisymmärryksessä sairaanhoitopiirin kanssa

Tarjoajan tulee hankkia astiat, aterimet, tarjottimet, pienet laitteet (sähkövatkain, yleiskoneet) yms.

Mikäli opastusta halutaan päivittää, opastus on suunniteltava ja hankittava yhteistyössä
sairaanhoitopiirin kanssa olemassa olevaa graafista ilmettä noudattaen. Tästä aiheutuvat kulut ovat tarjoajan.”

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa 6 ”Tilojen vuokraaminen” on todettu seuraavaa:

”Kahvilatoimija vuokraa tilat. Vuokrakustannus tarkentuu vasta myöhemmin sopimusneuvottelujen jälkeen. Vuokrakustannus tulee jakautumaan erikseen määriteltävään kiinteään osaan, joka tulee minimissään kattaa mm. energia- ja ylläpitokulut, kiinteistöveron ja vakuutuksen sekä myynnistä määräytyvään % -osuuteen.”

Tarjouspyynnön kohdassa 7 ”Tarjoajalle katsotaan eduksi” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja on toiminut sairaalaympäristöön sopivassa kahvila- ja ravintolapalvelujen toimijana.

Tarjoaja on suunnitellut toiminnassaan lähellä tuotettujen elintarvikkeiden ja lähiruoan hyödyntämisen.”

Tarjouspyynnön kohdassa 8 ”Tarjouksen muoto” on todettu seuraavaa:

”1. Seinäjoen keskussairaalan konseptin huomioiminen palveluissa ja tuotevalikoimassa. Selvityksessä kerrotaan, mitä palveluja menu koskee ja mikä on tuotevalikoiman sisältö. Tuotevalikoima tulee kuvata pääpiirteittäin, ei tuotetasolla.

2. Yrityksen liitevaihto viimeiseltä 3 vuodelta liitetään mukaan, mikäli aineisto on saatavilla”.

Tarjouspyynnön kohdassa 9 ”Hankintamenettely” on todettu muun ohella, että hankintalakia ei sovelleta mainittuun hankintaan.

Tarjouspyynnön kohdassa 13 ”Toimijan valinta” on todettu seuraavaa:

”Sopimusneuvotteluun valitaan tarjousten mukaan soveltuvimmat kumppanit, jotka valitaan kokonaisarvioinnin perusteella. Kokonaisarviointiin vaikuttavat tarjottu vuokra, palvelukonseptin sisältö ja eduksi katsottavat asiat.

Lopullinen toimija valitaan neuvottelujen perusteella ja tämän jälkeen tehdään tarvittavat sopimukset kahvilapalvelujen tuottamiseksi.”

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 17.12.2020 tehnyt vuokrasopimuksen R-kioski Oy:n kanssa tilan Troppi osalta. Lisäksi hankintayksikkö on 22.12.2020 tehnyt vuokrasopimuksen Hanna ja Kerttu Troppi Oy:n kanssa tilan Aronia osalta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Hanna ja Kerttu Troppi Oy on Ojalan Pakari Oy:n täysin omistama tytäryhtiö.

Vuokrasopimusten kohdan 3. ”Vuokrasuhteen ehdot” alakohdassa ”Tilojen käyttötarkoitus” on todettu molemmissa sopimuksissa yhdenmukaisesti muun ohella seuraavaa:

”Sairaanhoitopiiri vuokraa tilan käytettäväksi kahvila-, kioski- ja ravintolatoimintaan. Käyttötarkoituksen muuttaminen edellyttää Vuokranantajan etukäteistä kirjallista hyväksyntää, jota ei kuitenkaan saa perusteettomasti evätä.”

Vuokrasopimusten kohdan 3. ”Vuokrasopimuksen ehdot” alakohdassa ”Vuokra-aika” on todettu yhdenmukaisesti muun ohella seuraavaa:

”Vuokrasopimus on määräaikainen ja se on voimassa neljä (4) vuotta. Tämän jälkeen vuokrasopimus jatkuu toistaiseksi voimassaolevana kuuden (6) kuukauden irtisanomisajalla.

[– –]

Poikkeuksena edellisessä kappaleessa sovittuun vuokra-aikaan todetaan, että Vuokranantajan hallitus on päätöksellä 23.11.2020 § 214 päättänyt tehdä vuokrasopimuksen Vuokralaisen kanssa. Tästä päätöksestä on kuitenkin valitettu ja tehty oikaisuvaatimus. [– –] Tästä tietoisina osapuolet sopivat, että kummallakin osapuolella on edellä mainitusta kappaleesta poiketen oikeus purkaa tämä sopimus kolmen kuukauden kuluttua purkuilmoituksen tiedoksisaannista, mikäli tuomioistuin toteaa päätöksen 23.11.2020 § 214 lainvastaiseksi siten, että tuomioistuimen päätöksestä ei voi enää valittaa.”

Vuokrasopimusten kohdan 3. ”Vuokrasopimuksen ehdot” alakohdassa ”Vuokra ja vuokran tarkistaminen” on edelleen todettu, että vuokran määrä jakautuu kiinteään vuokraan sekä liikevaihtoon perustuvaan vuokraan.

Lisäksi vuokrasopimusten kohdan 3. ”Vuokrasopimuksen ehdot” alakohdassa ”Korjaukset, rakenteelliset muutokset vuokrakohteessa ja kunnossapito” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Vuokralainen vastaa muista kuin tavanomaisesta kulumisesta johtuvista vahingoista ja niiden korjauskustannuksista silloin, kun vuokralainen tai tämän vastuulla oleva on vahingon aiheuttanut.

[– –]

Vuokra-ajan loputtua Vuokrakohde luovutetaan Vuokranantajalle siivottuna, vuokralaisen irtaimistosta vapaana ja hyvässä kunnossa, pois lukien tavanomainen kuluminen.”

Asian arviointi

Valittajan mukaan hankintayksikön ja voittaneiden tarjoajien välisissä vuokrasopimuksissa on kysymys hankintasäännösten mukaisista käyttöoikeussopimuksista. Valittaja on esittänyt, että vuokrasopimuksissa hankintayksikkö on määritellyt vuokrattavan tilan käyttötarkoituksen kahvila- ja ravintolatoimintaa koskevien palveluiden tuottamiseksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut vaatimuksia ravintola- ja kahvilapalvelujen sisällölle, eikä yrittäjä saa harjoittaa vuokrattavissa tiloissa mitä tahansa toimintaa tai käyttää tiloja haluamallaan tavalla. Valittajan mukaan hankintayksiköllä on ollut tarve saada kiireellisesti molempiin vuokrattaviin tiloihin ravintola- ja kahvilapalveluja tuottava yritys, minkä lisäksi kyseisillä palveluilla on iso merkitys hankintayksikölle, sairaalan asiakkaille ja hankintayksikön henkilökunnalle. Valittaja on edelleen esittänyt, että kahvila- ja ravintolapalveluja tuottavalla yrityksellä on kokonaisuudessaan liiketaloudellinen riski kahvila- ja ravintolapalveluista kertyvistä maksuista ja että hankintayksikön saama korvauksen määrä riippuu siitä, kuinka paljon kyseinen yritys saa maksuja palveluista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kysymys ei ole hankintasäännösten mukaisesta hankinnasta vaan vuokrasopimuksista hankintayksikön ja voittaneiden tarjoajien välillä. Hankintayksikön mukaan toinen vuokrattavista kahvilatiloista on ollut sen itsensä vuokraama tila. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, ettei sillä ole välitöntä taloudellista intressiä ravintola- ja kahvilapalveluita kohtaan, vaan kysymys on sellaisesta palvelusta, jota hankintayksikkö ei saa tai edes halua kilpailulainsäädännön ja toimialansa vuoksi tarjota. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, ettei se ole asettanut vuokrasopimuksessa vähimmäisvaatimuksia ravintola- ja kahvilapalvelun sisällölle. Hankintayksikön mukaan tilan kahvila- tai ravintolatoimintaan käyttämisestä sopiminen on vuokrasopimuksen tyypillinen piirre, ja myös liikevaihtoperusteinen vuokra on tyypillinen liikehuoneiston vuokrasopimuksen ehto.

Kuultava R-kioski Oy:n mukaan sille ei ole siirtynyt hankintayksiköltä mitään palveluliiketoimintaa tai käyttöoikeutta. Kuultava on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ravintola- ja kahvilapalvelujen asiakas, vaan potentiaalisia asiakkaita ovat hankintayksikön tai muuten alueella työskentelevien yritysten henkilökunta, sairaalassa käyvät potilaat ja potilaiden omaiset sekä muut vierailijat. Kuultavan mukaan vuokrakohteen käytöstä ja vuokran määräytymisestä sopiminen ovat tyypillisiä ehtoja vuokrasopimuksessa.

Hankintalain 4 §:n esitöissä on viitattu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön (tuomio 25.3.2010, Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), jonka mukaan hankintasopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen. Kyseinen suoritus muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan.

Ratkaisussa Helmut Müller (49–52 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen) on lisäksi todettu, että edellä mainittuun suoritukseen on luonteensa ja aiemmin voimassa olleen julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18 järjestelmän ja tavoitteiden vuoksi liityttävä välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle. Tällainen taloudellinen intressi on käsillä yhtäältä silloin, kun hankintayksikön on tarkoitus tulla hankintasopimuksessa tarkoitetun rakennustyön kohteen omistajaksi. Tällainen intressi voidaan toisaalta todeta myös, jos hankintayksiköllä on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksen mukaiseen käyttöön. Taloudellinen intressi voi edelleen perustua sellaisiin taloudellisiin etuihin, jotka hankintayksikkö voi saada urakkakohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta, siihen, että hankintayksikkö on osallistunut taloudellisesti urakan toteuttamiseen, taikka niihin riskeihin, jotka hankintayksikkö ottaa vastattavakseen urakan epäonnistuttua taloudellisesti.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on (tuomio 18.1.2007, Jean Auroux, C-220/05, EU:C:2007:31, 41 ja 42 kohta) lisäksi katsottu, että rakennusurakkaa on arvioitava suhteessa toteutetuilla töillä aikaansaatujen tulosten taloudelliseen tai tekniseen tarkoitukseen, jonka yhteydessä on arvioitu esimerkiksi sitä, onko rakennustöiden toteuttamisen katsottu vastaavan hankintaviranomaisen sopimuksessa täsmentämiä tarpeita.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2019:63 katsonut, että kaupungin ja palveluntuottajan välistä koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevaa sopimusta oli pidettävä palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Vaikka kaupungilla ei ollut lakisääteistä velvollisuutta järjestää koulu- ja päiväkotikuvauspalveluita, pelkästään tämän vuoksi ei kuitenkaan voitu päätöksen mukaan katsoa, että kysymys ei olisi hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta. Kaupunki oli järjestänyt kuvauspalvelun toteuttavaksi koulu- ja päiväkotipäivän aikana koulun ja päiväkodin tiloissa, ja kuvaukset liittyvät siten kaupungin järjestämisvastuulla olevien koulu- ja päiväkotipalveluiden tarjoamiseen. Kuvauksia oli vakiintuneesti järjestetty kouluissa ja päiväkodeissa, ja ryhmäkuvaan olivat osallistuneet myös luokan opettajat ja päiväkodin henkilökuntaa. Vaikka koulukuvaukset eivät kaupungin tarjouspyynnössä ilmoittaman mukaan sisältyneet opetussuunnitelmaan tai koulun vuosisuunnitelmaan, kyseessä voitiin kuitenkin katsoa olevan kaupungin koulujensa ja päiväkotiensa tiloissa tarjoama toiminta. Kaupunki oli määrittänyt tarjouspyyntöasiakirjoissaan yksityiskohtaisesti, millaista kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa tarjottavan kuvauspalvelun tulee olla. Kyseisen asian olosuhteissa voitiin päätöksen mukaan arvioida olevan kyse kaupungin hoitaakseen ottamasta tehtävästä, ja kuvauspalveluihin liittyi kaupungin intressi siitä, että palvelut järjestetään ja ne hankitaan hinnan ja laadun suhteen kokonaistaloudellisesti edullisesti siten kuin kaupunki oli tarjouspyynnössään määrittänyt.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2015:59 katsonut, että eräiden maanalaisten pysäköintitilojen hallintaan oikeuttavien kiinteistöyhtiön osakkeiden ostoa koskevassa sopimuksessa on ollut kysymys hankintayksikön sijoitusomaisuuden hankkimisesta. Päätöksessä on lisäksi todettu, että kyseisten pysäköintitilojen vuokraamista koskevalla sopimuksella hankintayksikkö ei ole hankkinut mitään palvelua, vaan se on saanut vuokrasopimuksen perusteella merkittävän määräistä pääomavuokraa vuokralaiselta, joka on harjoittanut itsenäisesti pysäköintitoimintaa vuokraamissaan tiloissa. Pääomavuokran lisäksi vuokralainen ei ole suorittanut mitään muuta korvausta vuokranantajalle. Vuosittaisen pääomavuokran määrä on sovittu tilojen vuokrasopimuksessa. Vuokran tarkistus on vuokrasopimuksen mukaan ollut indeksiin perustuvaa, joten vuokralaiselle kertyvät tulot eivät ole vaikuttaneet vuokran tarkistamiseen. Edellä lausuttu sekä hankintayksikön toimiala ja sen toiminta eläkevarojen sijoittajana huomioon ottaen järjestelyssä on päätöksen mukaan katsottava olleen kysymys hankintayksikön omistamien olemassa olevien tilojen vuokraamisesta ulkopuoliselle sijoitustarkoituksessa. Korkeimman hallinto-oikeuden mukaan asiassa ei ole ollut kysymys miltään osin julkisesta hankinnasta eikä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että pelkästään se, että hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö vuokraa yritykselle kahvila- tai kioskialueen, ei merkitse sitä, että kysymyksessä olisi julkisia hankintoja koskevissa oikeusohjeissa tarkoitettu hankinta. Asiaa on tarkasteltava kokonaisuutena sen erityispiirteet huomioon ottaen. Toisaalta myöskään sopimuksen nimittämisellä vuokrasopimukseksi ei ole merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Koska kyse on hankintayksikön hallinnoimien tilojen vuokralle antamisesta, ei järjestelyä ole tarpeen arvioida hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun soveltamisalarajauksen kannalta, koska mainittu rajaus koskee tilannetta, jossa hankintayksikkö hankkii tai vuokraa itselleen maata, olemassa olevia rakennuksia tai muuta kiinteää omaisuutta.

Edellä esitetyin tavoin hankintasopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen, johon on liityttävä välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ei suorita nyt kyseessä olevien vuokrasopimusten perusteella valitsemilleen kahvilatoiminnan yrittäjille taloudellista vastiketta. Päinvastoin voittaneet tarjoajat maksavat vuokrasopimusten perusteella vuokraa hankintayksikölle sopimusten kohteina olevien tilojen käyttämisestä. Asiassa esitettyjen vuokrasopimusten perusteella vuokran määrä on sidottu osittain sopimuksen kohteena olevien kahvilatilojen myynnin liikevaihtoon sekä erikseen määriteltyyn kiinteään osaan. Vuokralaiselle tilojen käytöstä kertyvät tulot vaikuttavat siten vuokran tarkistamiseen toisin kuin edellä mainitussa ratkaisussa KHO 2015:59.

Edellä mainittu vaikutussuhde voi olla tekijä, joka tukee hankintayksikön kahvila- ja ravintolapalveluita koskevan välittömän taloudellisen intressin olemassaoloa. Toisaalta vuokratason kytkeminen kahvilatilojen myynnin liikevaihtoon varmistaa myös sen, että hankintayksikön tilojen vuokrataso vastaa tilojen tosiasiallista käyttöarvoa ja että hankintayksikkö saa tiloja sijoitustarkoituksessa vuokraavien tahojen tavoin markkinaehtoista vuokraa tiloistaan. Hankintayksikön ja kuultavan asiassa esittämän mukaan tilojen vuokran määrän kytkeminen tiloissa harjoitettavan liiketoiminnan liikevaihtoon on myös tyypillinen liikehuoneiston vuokrasopimuksen ehto. Näin ollen vuokran määrän kytkeytymisen tilojen käyttämisestä saatavaan liikevaihtoon ei voida yksin katsoa osoittavan riittävästi eroa yhtäältä hankintayksikön tilojen vuokraamisen ja toisaalta vastikkeellisen hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen välillä. Asiassa saadun selvityksen perusteella vuokrasopimuksessa sovitun vuokran lisäksi vuokralaiset eivät myöskään suorita mitään muuta korvausta hankintayksikölle.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt arvioitavana oleva kahvila- ja kioskitoiminta ei kuulu hankintayksikön lakisääteisiin tehtäviin, eikä sillä näin ollen ole velvollisuutta järjestää esimerkiksi ostopalvelusopimuksin kahvila- tai kioskitoimintaa. Lisäksi hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän mukaan kysymys on sellaisesta palvelusta, jota hankintayksikkö ei saa tai edes halua kilpailulainsäädännön ja toimialansa vuoksi itse tarjota markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa, että pelkästään tämän vuoksi ei kuitenkaan voida katsoa, että hankintayksiköllä ei olisi välitöntä taloudellista intressiä kahvila- ja kioskipalveluihin. Hankintayksikkö on järjestänyt kahvila- ja kioskipalvelun toteutettavaksi yhtäältä sen omistamassa ja toisaalta sen vuokraamassa sairaalaympäristössä sijaitsevassa kahvilatilassa, ja kahvila- ja kioskitoiminta liittyy siten hankintayksikön järjestämisvastuulla olevien terveydenhoitopalveluiden tarjoamiseen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kahvila- ja kioskipalvelut ovat olleet vakiintunut osa sairaalojen toimintaa, ja tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ne ovat tärkeä palvelu sairaalan asiakkaille. Lisäksi kysymyksessä olevat sairaalaympäristössä sijaitsevat kahvilat ja kioskit palvelevat osin myös sairaaloiden henkilökuntaa, vaikkakin tarjouspyynnön mukaan sairaanhoitopiirillä on sairaalassa käytössä oma henkilöstöravintola. Kahvila- ja kioskipalvelujen voidaan näin ollen katsoa edellä hankintalain esitöissä kuvatulla tavalla tuottavan hyötyä hankintayksikölle.

Lisäksi asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön ja valittujen tarjoajien kanssa tehtyjen sopimusten mukainen vuokra sisältää edellä mainitun myyntiin perustuvan osuuden ohella kiinteän osuuden. Tarjouspyynnön mukaan vuokran kiinteän osuuden tulee vähintään kattaa muun ohella energia- ja ylläpitokulut sekä kiinteistövero ja vakuutus. Tilojen kiinteisiin kuluihin perustuvan vuokraosuuden perimisen ja erittelemisen voidaan katsoa viittaavan hankintayksikön tarkoitukseen pitää vuokratasoa kohtuullisena, mikä ei tue sitä, että järjestelyssä olisi ollut kyse tilojen vuokraamisesta ulkopuoliselle sijoitustarkoituksessa.

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö määritellyt hankinta-asiakirjoissa tai sopimuksissa tarpeensa tai asettanut muutoin ravintola- ja kioskitoiminnalle siinä määrin vaatimuksia, ehtoja ja kriteerejä, että hankintayksiköllä on katsottava tämän vuoksi olevan välitön taloudellinen intressi mainittuihin palveluihin.

Tarjouspyynnössä on asetettu vaatimuksia kahvilan aukioloajoista. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja hankkii muun ohella astiat, aterimet, tarjottimet ja pienet sähkölaitteet, minkä lisäksi vuokrakohteeseen olennaisesti tai pysyvästi vaikuttavat hankinnat ja muutostyöt sekä mahdollinen opastuksen päivittäminen on tullut tehdä yhteistyössä ja yhteisymmärryksessä hankintayksikön kanssa. Vuokrasopimuksissa on ollut ehtoja vahingoista ja niiden korjaamisesta sekä vuokrakohteen luovuttamisesta vuokranantajalle. Tarjouspyynnössä on annettu tietoa kahviloiden arvioidusta kävijämääristä sekä sairaalan kanttiinien vuoden 2019 liikevaihdosta. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö ei ole kuitenkaan sitoutunut ilmoitettuun arvioon kävijämääristä, minkä lisäksi lopulliseen kävijämäärään vaikuttavat tarjouspyynnön mukaan tarjoajan konsepti ja palvelu.

Markkinaoikeus toteaa, että kahvilatoiminnan aukioloaikoja sekä vuokrattavien tilojen käyttötarkoitukseen liittyvien hankintojen ja muutostöiden tekemistä koskevia tarjouspyynnön ehtoja sekä vuokrasopimuksen vahinkojen korjaamista ja vuokranantajalle vuokrakohteen luovuttamista koskevia ehtoja voidaan siitä huolimatta, että näistä aiheutuu jossain määrin kustannuksia vuokralaiselle, pitää tyypillisinä liiketilojen vuokraamista koskevina ehtoina. Nämä ehdot rinnastuvat hankintalain esitöissä mainittuihin maanvuokrasopimusten tyypillisiin ehtoihin, jotka koskevat vuokralaisen velvollisuuksia kiinteistön ylläpidossa ja vuokralaisen maksettavia kustannuksia. Myös tilojen kävijämääriä koskevat arviot tai tiedot aiemman vuoden liikevaihdosta voidaan katsoa tyypillisiksi liikehuoneistojen vuokrasopimuksia tai niiden taustoja koskeviksi tiedoiksi, jotka eivät vielä osoita sellaista hankintayksikön välitöntä taloudellista intressiä kahvila- tai kioskipalveluihin, että kyseessä voitaisiin katsoa olevan vastikkeellinen hankinta- tai käyttöoikeussopimus.

Tarjouspyynnössä on kuvattu, millä perusteilla hankintayksikkö valitsee kumppanit sopimusneuvotteluihin. Tarjouspyynnön mukaan vuokralaisen valintaan vaikuttavat tarjotun vuokran määrän ohella palvelukonseptin sisältö sekä tarjouspyynnössä tarjoajan eduksi katsottavat asiat eli se, että tarjoaja on toiminut sairaalaympäristöön sopivana kahvila- ja ravintolapalvelujen toimijana ja että tarjoaja on suunnitellut toiminnassaan lähellä tuotettujen elintarvikkeiden ja lähiruoan hyödyntämisen, mistä tarjoajien on tullut antaa tarjouksissaan selvitys. Edelleen tarjouspyynnön tarjousten muotoa koskevassa kohdassa on mainittu ”Seinäjoen keskussairaalan konseptin huomioiminen palveluissa ja tuotevalikoimassa”, jonka yhteydessä on asetettu vaatimuksia tuotevalikoimaa koskevalle selvitykselle, sekä edellytetty tarjoajia toimittamaan yrityksen liikevaihtoa koskeva selvitys siinä tapauksessa, että aineisto on saatavilla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnön tarjousten valintaa koskevassa kohdassa lukuisia kriteereitä, joiden osalta tarjoajien on tullut antaa selvitystä ja joiden perusteella hankintayksikkö on valinnut vuokralaiset sairaalatiloihin. Vaikka myös vuokrasopimuksiin on katsottava sisältyvän julkisyhteisön vuokralaisen valintaan liittyvää harkintavaltaa, mainittujen kriteerien tarjoajia ja tarjouksia arvottava luonne ja suuri lukumäärä osoittavat, että hankintayksikkö on käyttänyt siinä määrin vaikutusvaltaa hankinnan toteuttamiseen, että hankintayksiköllä voidaan katsoa olleen intressi siitä, että kahvila- ja kioskipalvelut järjestetään ja toteutetaan hinnan ja laadun suhteen kokonaistaloudellisesti edullisesti siten kuin hankintayksikkö on tarjouspyynnössään määrittänyt.

Markkinaoikeus katsoo tarjouspyyntöasiakirjoja ja vuokrasopimuksia kokonaisuutena arvioiden, että vaikka palveluja ei luovuteta välittömästi hankintayksikölle, hankintayksiköllä on välitön taloudellinen intressi vuokrattavissa tiloissa tarjottaviin kahvila- ja kioskipalveluihin ja että kysymyksessä on vastikkeellinen sopimus. Asiassa on näin ollen seuraavaksi arvioitava, onko kyseessä palveluja koskeva hankintasopimus vai palveluja koskeva käyttöoikeussopimus.

Markkinaoikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa hankintayksikkö ei maksa kahvila- ja kioskipalveluista palveluntuottajille, vaan maksun suorittavat palvelujen käyttäjät. Hankintayksikkö on siten antanut palveluja suorittaville toimittajille oikeuden hyödyntää vuokrattavissa tiloissa tarjottavia kahvila- ja kioskipalveluja ja periä palveluista maksu niiden käyttäjiltä. Vastavuoroisesti tilojen vuokraajat sitoutuvat tarjouksensa antamalla toteuttamaan kahvila- ja kioskipalveluja tarjouspyynnössä ja sopimuksissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja kriteerien sekä antamiensa tarjousten ja selvitysten mukaisesti.

Palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen edellytyksenä on edellä hankintalain esitöissä kuvatulla tavalla, että palvelujen toimittaja ottaa vastattavakseen palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin, jonka hankintayksikkö on siirtänyt palvelujen toimittajalle. Esitöiden mukaan toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta, eikä riskin absoluuttisella määrällä ole merkitystä. Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevassa asiassa kahvila- ja kioskipalvelujen toimittajille on siirtynyt riski siitä, että sairaalassa asioivat tai työskentelevät henkilöt eivät käytä kahvila- tai kioskipalveluja tai että kahvila- tai kioskipalveluista saatavat tulot eivät riitä kattamaan palvelutoiminnasta aiheutuvia kustannuksia tai toimintaan liittyviä investointeja. Asiaa ei ole arvioitava toisin sen perusteella, että sopimuksissa vuokran määrä on sidottu osin liikevaihdon määrään ja osin tilojen kiinteisiin kuluihin, koska tiloissa harjoitettava elinkeinotoiminta on vuokraehdoista huolimatta ollut riippuvaista asiakkaiden määrästä ja asiakkailta saatavista tuloista. Arviota ei myöskään muuta se, että tarjouspyynnössä on kuvattu sairaalan kahviloiden aiemman vuoden liikevaihtoa tai annettu arvio palvelujen käyttäjämääristä, sillä hankintayksikkö ei ole sitoutunut tietyn liikevaihtotason tai asiakasmäärien toteutumiseen nyt kyseessä olevissa sopimuksissa. Markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottaja on ottanut vastattavakseen kahvila- ja kioskipalveluiden hyödyntämiseen liittyvän riskin.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön ja kahvila- ja kioskipalvelujen tuottajien välisiä sopimuksia on siitä huolimatta, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ja sopimuksissa järjestelyä on kuvattu vuokrasopimuksena, pidettävä hankintalain 4 §:n 7 kohdassa tarkoitettuina palveluja koskevina käyttöoikeussopimuksina.

Asiassa on vielä arvioitava, onko kyseisten palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittänyt hankintalaissa käyttöoikeussopimuksille säädetyn kynnysarvon. Hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 500.000 euroa käyttöoikeussopimuksissa.

Hankintalain 28 §:n 1 momentin mukaan käyttöoikeussopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä hankintayksikön arvioimaa sopimuksensaajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottamaa liikevaihtoa ilman arvonlisäveroa. Liikevaihto on otettava huomioon vain siltä osin kuin se on vastikkeena sopimuksen kohteena olevasta urakasta tai palvelusta taikka näihin liittyvistä tavaroista. Arvion on perustuttava käyttöoikeussopimuksen ilmoittamisajankohtaan tai muuhun hankintamenettelyn alkamishetkeen. Jos käyttöoikeussopimuksen arvo on sopimuksen tekohetkellä yli 20 prosenttia ennakoitua arvoa suurempi, kynnysarvon ylittymistä on arvioitava sopimuksen tekohetken arvon perusteella. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon erityisesti mahdollisen option arvo ja käyttöoikeussopimuksen keston pidentäminen.

Käyttöoikeussopimusten ennakoitua arvoa laskettaessa on edellä hankintalain 28 §:n 1 momentissa selostetulla tavalla käytettävä hankintayksikön arvioimaa sopimuksensaajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottamaa ja palvelujen vastikkeeksi katsottavaa liikevaihtoa ilman arvonlisäveroa. Arvion on perustuttava käyttöoikeussopimuksen ilmoittamisajankohtaan tai muuhun hankintamenettelyn alkamishetkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön ja voittaneiden tarjoajien välillä on tehty vuokrasopimukset neljän vuoden määräajalle, minkä jälkeen sopimukset ovat voimassa toistaiseksi, kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Hankinnan kohteen ennakoitu arvonlisäveroton vuosittainen liikevaihto on tarjouspyynnön mukaan ollut vuoden 2019 liikevaihtoon perustuen noin 1.200.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tarjouspyynnössä esittämän arvion pohjalta sopimusten neljän vuoden voimassaoloajan mukainen sekä kahvila- ja kioskipalvelujen vastikkeeksi katsottava liikevaihto ilman arvonlisäveroa ylittää käyttöoikeussopimusten kansallisen kynnysarvon, minkä vuoksi hankintamenettelyyn on sovellettava hankintalain käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä. Edellä esitetyn perusteella valitus on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintamenettelyn arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa virheellisesti jättäessään soveltamatta hankintasäännöksiä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on valinnut tarjouspyynnön vastaisia tarjouksia. Valittajan mukaan hankintapäätösasiakirjojen mukaan tilaan Troppi valittu R-kioski Oy ei ole esittänyt laajaa suunnitelmaa lähiruoasta eikä selvitystä lounasvaihtoehdoista, eikä tilaan Aronia valittu Ojalan Pakari Oy ole esittänyt laajaa suunnitelmaa lähiruoasta, minkä lisäksi se ei ole esittänyt tarkkaa selvitystä kioskitoiminnasta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, sillä nyt kyseessä olevaan menettelyyn ei sovelleta hankintasäännöksiä.

Hankinnan ennakoitu arvo on edellä kuvatulla tavalla ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetun käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain 116 §:n mukaan muun ohella lain 13 luvun (116–122 §) ja 16 luvun (145–169 §) säännöksiä.

Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava lain 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista siten kuin EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa lain 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksia koskevaa vakiolomaketta käyttäen. Väärän ilmoitustyypin vuoksimarkkinoille on välittynyt virheellinen kuva hankintamenettelyn perusteella tehtävän sopimuksen luonteesta, minkä lisäksi väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Näin ollen tarjoajat, jotka ovat olleet kiinnostuneita ensisijaisesti toiminnallisen riskin ja käyttöoikeuden sisältämistä käyttöoikeussopimuksista, eivät ole välttämättä löytäneet nyt kyseessä olevaa järjestelyä. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on kuitenkin työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on jo hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on tältä osin esittänyt, että hankintayksikön kuultavien kanssa tekemissä sopimuksissa ei ole kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Koska sopimukset on tehty, perusteet hyvitysmaksun määräämiselle ovat valittajan mukaan olemassa.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa tarkoitetut reaalikeinot ovat edellä kuvatulla tavalla ensisijaisia puuttumiskeinoja virheelliseen hankintamenettelyyn. Markkinaoikeus toteaa, että tilanteessa, jossa hankintasopimus on jo tehty markkinaoikeuden antaessa ratkaisunsa, mainittujen reaalikeinojen käyttäminen ei ole kuitenkaan mahdollista, vaan asiassa joudutaan harkitsemaan valittajan toissijaisesti vaatiman hyvitysmaksun määräämistä. Asiassa on näin ollen seuraavaksi arvioitava, onko käyttöoikeussopimukset tehty ja hankintapäätös pantu siten täytäntöön.

Hankintayksikkö on tehnyt tilan Troppi osalta vuokrasopimuksen R-kioski Oy:n kanssa 17.12.2020 ja tilan Aronia osalta vuokrasopimuksen Hanna ja Kerttu Troppi Oy:n kanssa 22.12.2020. Asiassa saadun selvityksen perusteella Hanna ja Kerttu Troppi Oy on Ojalan Pakari Oy:n täysin omistama yhtiö.

Molemmissa vuokrasopimuksissa on edellä kuvatulla tavalla ollut kohta ”Vuokra-aika”, jossa on todettu yhdenmukaisesti muun ohella seuraavaa:

”Vuokrasopimus on määräaikainen ja se on voimassa neljä (4) vuotta. Tämän jälkeen vuokrasopimus jatkuu toistaiseksi voimassaolevana kuuden (6) kuukauden irtisanomisajalla. [– –]

Poikkeuksena edellisessä kappaleessa sovittuun vuokra-aikaan todetaan, että Vuokranantajan hallitus on päätöksellä 23.11.2020 § 214 päättänyt tehdä vuokrasopimuksen Vuokralaisen kanssa. Tästä päätöksestä on kuitenkin valitettu ja tehty oikaisuvaatimus. [– –] Tästä tietoisina osapuolet sopivat, että kummallakin osapuolella on edellä mainitusta kappaleesta poiketen oikeus purkaa tämä sopimus kolmen kuukauden kuluttua purkuilmoituksen tiedoksisaannista, mikäli tuomioistuin toteaa päätöksen 23.11.2020 § 214 lainvastaiseksi siten, että tuomioistuimen päätöksestä ei voi enää valittaa.”

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseisten vuokrasopimusten tekeminen ei ole tarkoittanut hankintapäätöksen täytäntöönpanoa, koska vuokrasopimusten ehtojen mukaan sopimus voidaan purkaa, mikäli tuomioistuin toteaa valituksenalaisen hankintapäätöksen lainvastaiseksi. Asiassa on näin ollen seuraavaksi arvioitava, mikä merkitys mainituilla purkavilla ehdoilla on arvioitaessa seuraamusharkinnassa mahdollisuutta kumota hankintapäätös.

Markkinaoikeus toteaa, että sopimuksen purkavat ehdot voivat olla osoitus siitä, että tehty sopimus on hankinnan väliaikaista järjestämistä. Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Hankintalain 153 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen vanhan hankintalain 93 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) on todettu, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on lisäksi todettu, että käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Suositeltavaa on, että väliaikaisen järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voidaan irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Valituksenalaista hankintapäätöstä ei siten voida katsoa pannuksi täytäntöön ja hankintasopimusta tehdyksi seuraamusharkinnassa merkityksellisellä tavalla siitä syystä, että hankintayksikkö on toteuttanut hankinnan väliaikaisesti siten kuin hankintalain 153 §:ssä on säädetty. Hankinnan väliaikainen järjestäminen ei hankintalain 153 §:n 2 momentissa säädetyn mukaisesti saa kuitenkaan estää hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa tarkoitettujen reaalikeinojen käyttämistä. Tässä yhteydessä merkitystä voi olla myös markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa koskevilla hankintalain säännöksillä.

Hankintalain 168 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös lain 154 §:n 1 momentin 4–7 kohdassa tarkoitetun seuraamuksen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 243) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 106 §:ssä säädettyä.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut päätöksessään KHO 28.5.2021 taltio 352, että vaikka hankinnan väliaikaisen järjestämisen jatkaminen voi vanhan hankintalain 93 §:n esitöistä ilmenevin tavoin tulla kysymykseen myös markkinaoikeuden päätöksen jälkeen, hankintayksikön tulee vanhan hankintalain 106 §:stä ilmenevän pääsäännön mukaisesti ryhtyä valituksesta huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin, kuten uuden tarjouskilpailun järjestämiseen. Vanhan hankintalain 106 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankinnan väliaikaisen järjestämisen jatkaminen korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajaksi ilman, että hankintayksikkö samalla ryhtyy markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin, edellyttää korkeimman hallinto-oikeuden tämän sallivaa täytäntöönpanomääräystä.

Hankintayksikön vuoden 2020 lopussa tekemissä ja käyttöoikeussopimuksina toteutetuissa vuokrasopimuksissa on edellä kuvatulla tavalla ollut purkava ehto, jonka mukaan kummallakin sopimuspuolella on oikeus purkaa sopimus kolmen kuukauden kuluttua purkuilmoituksen tiedoksisaannista, mikäli tuomioistuin toteaa valituksenalaisen hankintapäätöksen lainvastaiseksi siten, että tuomioistuimen päätöksestä ei voi enää valittaa. Vaikka mainitut purkavat ehdot viittaavat sinänsä siihen, että kyseessä olevat sopimukset voisivat olla hankintalain 153 §:ssä tarkoitettua hankinnan väliaikaista järjestämistä, purkavien ehtojen mukaan sopimusvelvoitteet eivät lakkaa välittömästi markkinaoikeuden valituksenalaista hankintapäätöstä koskevan ratkaisun yhteydessä tai sen jälkeen, vaan velvoitteiden lakkaaminen on sidottu lainvoimaiseen päätökseen, minkä lisäksi velvoitteet lakkaavat vasta kolme kuukautta siitä, kun toinen sopimuspuoli on saanut purkuilmoituksen tiedoksi.

Edellä esitetyn perusteella sopimusvelvoitteet voivat jäädä voimaan estämään markkinaoikeudessa asetettujen reaalikeinojen käyttämisen, vaikka markkinaoikeus katsoisi hankintapäätöstä rasittaneen virheen, jos markkinaoikeuden päätöksestä valitettaisiin edelleen korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Tätä ei voida pitää hankintalain 168 §:stä ilmenevän markkinaoikeuden päätösten täytäntöönpanoa koskevan pääsäännön mukaisena. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että sopimusten tekeminen on omiaan estämään hankintalain 153 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla sen, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintapäätös osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön 17.12.2020 R-kioski Oy:n kanssa tekemää sopimusta tilan Troppi osalta tai 22.12.2020 Hanna ja Kerttu Troppi Oy:n kanssa tekemää sopimusta tilan Aronia osalta voida pitää hankinnan väliaikaisena järjestämisenä. Sopimusten tekemisen myötä valituksenalainen hankintapäätös on katsottava pannun täytäntöön. Hankintalain 155 §:n 1 momentista ja valittajan vaatimuksista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Edellä kuvatusti hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälässä säädetään tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen vanhan hankintalain 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintamenettelystä olisi julkaistu käyttöoikeussopimuksia koskeva ilmoitus. Kyseisen hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu.

Kun lisäksi otetaan huomioon se, että hankintamenettelyssä tapahtunutta ilmoitusvirhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valitus on siten pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Sillankorvan Yrttijuusto Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.700 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Markus Ukkola sekä Liisa Kauramäki.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10.12.2021 taltionumero H4419/2021.