Asian tausta

Hämeenlinnan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.6.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta gastro- ja kolonoskooppien sekä niihin tarvittavien käyttötarvikkeiden hankinnasta viiden vuoden sopimuskaudelle ja vuoden optiokaudelle.

Hämeenlinnan kaupungin avosairaanhoidon ylilääkäri on 16.8.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Medifin Healthcare Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 400.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kebomed Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen.

Perustelut

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu on jäänyt toteutumatta hankintamenettelyssä. Ilmoitusta markkinavuoropuhelusta ei ole julkaistu hankintaportaaleissa eikä valittaja ole päässyt osallistumaan markkinavuoropuheluun ennen tarjouspyynnön julkaisemista.

Tarjouspyynnössä on edellytetty hankintasäännösten vastaisesti kertakäyttöisten käyttötarvikkeiden osalta tuotenimikkeitä ”Endocuff Vision” ja ”Endoloop”. Hankintayksikkö on kysymyksiin antamissaan vastauksissa tarkentanut, että kyseiseen kohtaan on voinut tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen, vaikka tuotenimike olisikin eri kuin tarjouspyynnössä mainittu. Tarkennuksesta huolimatta vaatimus ei ole ollut tasapuolinen ja syrjimätön, sillä muilla tarjoajilla ei ole ollut tarjota tuotenimikkeitä vastaavia tuotteita. Kyseisten tuotteiden tarjoamisen ja tuotteiden hinnoittelun vaatimus ei ole ollut oikeudenmukaista. Tuotteita ei olisi pitänyt ottaa huomioon kulutustavaroiden hintavertailussa.

Optiona pyydetyissä kulutustarvikkeissa valikoima perustui käytössä olevan laitteiston kulutustarvikkeisiin, joita kaikkia ei esimerkiksi valittajan tarjoamassa laitteistossa tarvita. Pisteiden laskennassa on painotettu kohtuuttomasti optiona pyydettyjen kertakäyttöisten käyttötarvikkeiden hintapisteitä.

Vastine

Vaatimukset

Hämeenlinnan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 2.780,25 eurolla. Hämeenlinnan kaupunki on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan valituksesta aiheutuvan sopimustappion 4.133,34 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö on toiminut sekä markkinavuoropuheluihin kutsumisessa että niiden järjestämisessä hankintasäännösten mukaisten syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteiden mukaisesti.

Julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet eivät velvoita tekemään markkinavuoropuheluun osallistumisesta tietopyyntöä HILMA-ilmoituskanavan kautta tai toteuttamaan markkinakartoitusta tietyllä tavalla. Kysymyksessä olevan hankinnan valmistelussa Hämeenlinnan kaupungin Terveyspalvelut on esittänyt kutsun markkinavuoropuheluun kolmelle alan toimijalle, jotka edustavat kolmea eri gastro- ja kolonoskooppien laitemerkkiä. Kutsu markkinavuoropuheluun on esitetty myös valittajan edustamalle laitemerkille. Kutsuihin saatujen vastausten perusteella markkinavuoropuhelut on toteutettu kahden eri yrityksen edustajien kanssa. Toteutetuilla markkinavuoropuheluilla hankintayksikkö on kartoittanut markkinoilla olevia eri vaihtoehtoja ja saanut tietoa eri laitteiden ominaisuuksista. Lisäksi hankinnan valmistelussa on hyödynnetty gastro- ja kolonoskopialaitteita käyttävien terveydenhuollon ammattilaisten näkemyksiä laitteiden ominaisuuksista.

Tarjouspyynnön muodollinen virheellisyys on poistettu lisätietokysymyksiin annetuilla vastauksilla ja tarjoajilla on ollut yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on tarkentanut antamissaan vastauksissa, että Endocuff Vision -tuotteella tarkoitetaan apuvälinettä laakeiden polyyppien poistoon ja että Endoloop tuotteella tarkoitetaan suljettavaa silmukkaa, jota käytetään esimerkiksi varrellisten polyyppien poistoon verenvuodon ehkäisemiseksi. Lisäksi hankintayksikkö on kumpaakin tuotenimikettä koskevan lisätietokysymykseen annetun vastauksen kohdalla yksilöidysti ilmoittanut, että tarjoaja voi tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen. Koska gastro- ja kolonoskopialaitteiden potentiaalisten tarjoajien määrä on rajallinen, voidaan olettaa, että gastro- ja kolonoskopialaitteita tarjoavat yritykset ovat tietoisia siitä, minkälaisiin käyttötarvikkeisiin tarjouspyynnöllä on viitattu.

Käyttötarvikkeet eivät ole olleet optioita. Tarjouspyynnössä käyttötarvikkeiden tarjoaminen on ollut pakollista ja edellytyksenä hyväksyttävän tarjouksen antamiselle. Hankintayksiköllä on oikeus määritellä tarjouspyynnön sisältö tarvettaan vastaavaksi, eikä hankintayksikön hankintalain mukaan ole sopeutettava tarjouspyynnön sisältöä markkinoiden ja toimittajien tiedossa olevan tarjonnan mukaan. Voittaneen tarjoajan tuotteet on tarjottu kysytyn käyttötarkoituksen perusteella ja merkkiriippumattomasti.

Käyttötarvikkeet ovat muodostaneet hankinnan kokonaiskustannusten kannalta merkittävän osan, minkä vuoksi hankintayksikön on ollut perusteltua sisällyttää myös käyttötarvikkeiden kilpailutus osaksi gastro- ja kolonoskooppien hankintaa.

Kuultavan lausunto

Medifin Healthcare Oy on esittänyt, että jonkun toimittajan tuotenimen mainitseminen on yksinkertainen tapa yksilöidä haluttu tuote ja myös muiden tarjoajien on siitä helppo määritellä mitä halutaan tarjottavan. Tarjouspyynnön perusteella on ollut selvää, mistä hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia, ja markkinoilla on olemassa vastaavia tuotteita. Mainittujen tuotenimien haltija ei ole voittanut tarjouskilpailua. Toisen valmistajan tuotenimien mainitseminen ei ole suosinut kuultavaa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Endocuff Vision on patentoitu ja vain tietyltä toimittajalta saatavissa oleva endoskoopin distaalipäähän asennettava kertakäyttöinen kulutustarvike Euroopan markkinoille. Kyseessä on lisäosa, jonka avulla kolonoskopiassa endoskooppia ulos tuotaessa koolonin haustroja (ulokkeita) saadaan käännettyä niin, että mahdolliset limakalvomuutokset niiden takana saataisiin näkyviin. Markkinoilta löytyy samaan tarkoitukseen myös tuote nimeltä Endorings, mutta tuote ei vastaa ominaisuuksiltaan Endocuff Visionia. Endocuff Vision -tuotetta vastaavaa tuotetta ei löydy tällä hetkellä Euroopan markkinoilta. Ainoalla vastaavalla tuotteella AmplifEye ei ole CE-merkkiä. Kukaan muu tarjoaja kuin Olympus ei ole voinut täyttää tarjouspyynnön vaatimuksia. Endocuff Vision tuote pitäisi poistaa tarjousten vertailusta.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kulutustarvikkeista käyttäen Olympuksen tuotekoodia vielä kohdassa ”slingat SD-210U-10”. Kohdasta ei selviä slingan tuoteominaisuus, kuten esimerkiksi koko. Myös tässä tarjottavan tuotteen ominaisuudet olisi tullut kirjoittaa auki. Tähänkään kohtaan ei ole ollut mahdollista tarjota ilman tietämystä Olympuksen kyseisestä tuotteesta.

Laitteistoja koskeviin tarjouspyyntöihin ei tulisi liittää kulutustarvikkeita. Kulutustarvikkeista tulisi pyytää tarjouksia erikseen, koska ne ovat yleisesti yhteensopivia käytettäväksi eri laitevalmistajien laitteiden kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Hankintayksikön vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan maksamaan sille korvauksena valituksen aiheuttamasta sopimustappiosta 4.133,34 euroa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 169 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausasioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvussa tarkoitettu käräjäoikeus. Hankintayksikön vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 65 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintayksikkö voi tehdä markkinakartoituksen hankinnan valmistelua varten ja antaa tietoa toimittajille tulevaa hankintaa koskevista suunnitelmistaan ja vaatimuksistaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinakartoituksessa hankintayksikkö voi käyttää riippumattomia asiantuntijoita, muita viranomaisia tai toimittajia. Näiden tahojen neuvoja voidaan käyttää apuna hankintamenettelyn suunnittelussa ja toteuttamisessa, mutta neuvojen käyttäminen ei kuitenkaan saa johtaa kilpailun vääristymiseen eikä 3 §:ssä tarkoitettujen syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteiden vastaiseen menettelyyn.

Hankintalain 65 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 162 ja 163) mukaan markkinakartoitusta ei ole määritelty tyhjentävästi. Yleisesti sillä tarkoitettaisiin kaikkea sitä markkinoilla olevaa tietoa, jota hankintayksikön on mahdollista saada ja hyödyntää hankintaa suunnitellessaan. Markkinakartoituksessa hankintayksikkö voi käyttää erilaisia keinoja ja muotoja. Hankintayksikkö voi kutsua toimittajia esittelemään tuotteitaan hankintayksikölle. Markkinakartoituksen tarkoituksena on yleensä lisätä hankintayksikön markkinatuntemusta ja saada tarkempi käsitys siitä, miten hankinnan kohde kannattaisi tarjouspyynnössä määritellä. Markkinakartoitus on osa hankinnan suunnittelua ja se sijoittuu aikaan ennen varsinaisen hankintamenettelyn aloittamista.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 71 §:n 3 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavassa määritelmässä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä siinä myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään, joka on ominainen tietyn tarjoajan tavaroille, palveluille tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on tällöin liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Unionin tuomioistuin on lausunut tarjouspyynnön muutoksista Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C298/15, EU:C:2017:266) ja todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta lausunut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät - vaikka ne voivatkin olla merkittäviä - saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on katsonut vuosikirjapäätöksessään KHO 2022:1, että edes riittävä tiedottaminen tarjouspyynnön muutoksista tai korjausilmoituksen julkaiseminen ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja hankintamenettelyn kulku

Hämeenlinnan kaupunki on pyytänyt tarjouksia kolmesta uudesta ja käyttämättömästä gastroskoopista ja kolmesta uudesta ja käyttämättömästä kolonoskoopista sekä niihin liittyvistä käyttötarvikkeista. Gastro- ja kolonoskoopit on ilmoitettu hankittavan vuokraamalla siten, että käyttötarvikkeet eivät sisälly vuokrahintaan, vaan niitä hankitaan tarpeen mukaisesti erikseen. Toimenpiteiden arvioiduksi määräksi on ilmoitettu noin 1.400 toimenpidettä vuodessa. Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteiksi hinta 80 prosentin painoarvolla ja laatu 20 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnöllä on edellä todetusti pyydetty laitteistojen ohella tarjouksia käyttötarvikkeista. Käyttötarvikkeiden osalta on tullut ilmoittaa hinta, jonka on todettu vaikuttavan vertailuhintaan. Tarjouksia on pyydetty muun ohella ilmoittamalla tuotenimet ”Endoloop” ja ”Endocuff vision”. Lisäksi on pyydetty tarjouksia kuvaamalla tarvikkeet seuraavasti; ”Kertakäyttöiset diatermiaslingat, ovaali, slinga KK (esim. SD-210U-10)” ja ”Kertakäyttöiset diatermiaslingat, ovaali slinga KK (esim. SD-210U-15)”.

Tarjoajien lisätietokysymyksissä ja niihin annetuissa vastauksissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kysymys: Endocuff Vision on Olympuksen tuotenimi, niitä ei ole muilla toimittajilla. Voiko tämän kohdan jättää tyhjäksi?

Vastaus: Kaikkia tarjouspyynnöllä pyydettyjä tuotteita tulee tarjota. Tarjoaja voi tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen, vaikka tuotenimike olisikin eri kuin tarjouspyynnöllä mainittu. Tarjoaja voi siis tarjota eri tuotenimikkeellistä tuotetta, jos se vastaa kysytyn tuotteen käyttötarkoitusvaatimusta. Tällä kyseisellä tuotteella tarkoitetaan apuvälinettä laakeiden polyyppien poistoon.

Kysymys: Endoloop on Olympuksen tuotenimi, niitä ei ole muilla toimittajilla. Voiko tämän kohdan jättää tyhjäksi?

Vastaus: Kaikkia tarjouspyynnöllä pyydettyjä tuotteita tulee tarjota. Tarjoaja voi tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen, vaikka tuotenimike olisikin eri kuin tarjouspyynnöllä mainittu. Tarjoaja voi siis tarjota tuotenimikkeellistä tuotetta, jos se vastaa kysytyn tuotteen käyttötarkoitusvaatimusta. Tällä kyseisellä tuotteella tarkoitetaan suljettavaa silmukkaa, jota käytetään esim. varrellisten polyyppien poistoon verenvuodon ehkäisemiseksi.”

[- -]

”Kysymys: Mikäli toimittajan tuotevalikoima ei sisällä kysymiänne tarvikkeita kuten kertakäyttöinen biopsiaventtiili, merkkausmuste tai polyyppikerääjä, voiko ko. kohdat jättää tarjoamatta?

Vastaus: Kaikkia tarjouspyynnöllä pyydettyjä tuotteita tulee tarjota. Tarjoaja voi tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen, vaikka tuotenimike olisikin eri kuin tarjouspyynnöllä. Tarjoaja voi siis tarjota eri tuotenimikkeellistä tuotetta, jos se vastaa kysytyn tuotteen käyttötarkoitusvaatimusta.”

Markkinakartoitus

Valittaja on esittänyt, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole toteutunut hankintamenettelyssä, kun markkinavuoropuhelusta ei ole julkaistu ilmoitusta, eikä valittaja ole päässyt osallistumaan markkinavuoropuheluun.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on esittänyt kutsun markkinavuoropuheluun kolmelle alan toimijalle, jotka edustavat kolmea eri gastro- ja kolonoskooppien laitemerkkiä. Kutsu markkinavuoropuheluun on esitetty myös valittajan edustamalle laitemerkille. Kutsuihin saatujen vastausten perusteella markkinavuoropuhelut on toteutettu kahden eri yrityksen edustajien kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita. Hankintayksikkö voi hankintalain 65 § huomioon ottaen hankintavaltansa puitteissa tehdä markkinakartoituksia sekä käydä toimittajien kanssa vuoropuhelua hankinnan kohteen määrittelemisestä ja vertailuperusteiden asettamisesta. Markkinakartoituksessa hankintayksikkö voi käyttää erilaisia keinoja ja muotoja, eikä hankintalaki edellytä ilmoituksen julkaisemisesta markkinakartoituksesta tai määrittele sitä, keiden kaikkien tahojen kanssa markkinakartoitusta on käytävä. Siten se, että tarjoaja on osallistunut markkinakartoitukseen tai ei ole siihen osallistunut, ei vielä sellaisenaan tarkoita kilpailun vääristymistä. Kysymyksessä olevaa markkinakartoitusta ei ole siten pidettävä valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisena.

Hankinnan kohteen määrittely

Valittaja on esittänyt, että kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä hankinnan kohteena olleita käyttötarvikkeita on yksilöity hankintasäännösten vastaisesti mainitsemalla tietyn valmistajan tuotenimikkeet ”Endocuff Vision” ja ”Endoloop” sekä yksilöimällä slingat saman valmistajan tuotekoodilla, esimerkiksi ”SD-210U-10”.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on hankintamenettelyn aikana kysymyksiin annetuissa vastauksissaan tarkentanut, mitä ”Endocuff Vision” ja ”Endoloop” -tarvikkeilla on tarkoitettu, ja lisäksi ilmoittanut, että tarjoaja voi tarjota tuotetta, joka vastaa kysyttyyn käyttötarkoitukseen. Ensiksi mainittu on tarkoittanut apuvälinettä laakeiden polyyppien poistoon ja viimeksi mainittu suljettavaa silmukkaa, jota käytetään esimerkiksi varrellisten polyyppien poistoon verenvuodon ehkäisemiseksi.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Hankinnan kohteelle tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset eivät kuitenkaan saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Hankinnan kohteen teknisessä kuvaamisessa ei saa hankintalain 71 §:n 3 momentti huomioon ottaen mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tuotteita taikka viitata esimerkiksi tavaramerkkiin kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankinnan kohdetta ei ole muutoin mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Näin ollen muun ohessa tuotenimeen viittaaminen on siten viimesijainen keino, kun mitään muuta tapaa hankinnan kohteen ominaisuuksien yksilöimiseksi ei ole käytettävissä.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia puheena olevista käyttötarvikkeista pelkästään yksilöimällä tarvikkeet merkinnöillä ”Endocuff vision” ja ”Endoloop”. Merkinnöillä on asiassa esitetyn mukaan viitattu tietyn valmistajan tuotenimiin. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty kyseisten tarvikkeiden osalta mitään muita yksilöintitietoja tai mainittu, että tarjoajat olisivat näiden osalta voineet tarjota vastaavia tarvikkeita. Hankintayksikkö on kuitenkin hankintamenettelyn aikana edellä esitetyllä tavalla täsmentänyt hankinnan kohteen määrittelyä kuvaamalla kyseisten käyttötarvikkeiden käyttötarkoitusta.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun nähden, että hankintayksikkö on määritellyt hankinnan kohteen kyseisten käyttötarvikkeiden osalta hankintasäännösten vastaisesti viittaamalla tietyn valmistajan alkuperää olevalla tuotenimellä myytäviin tarvikkeisiin. Hankintayksikön olisi ollut mahdollista kuvata kyseiset tarvikkeet riittävän täsmällisesti ja selvästi jo tarjouspyynnössä muulla tavoin, kuten hankintayksikkö on myöhemmin hankintamenettelyn aikana tehnytkin. Myös kertakäyttöisten diatermiaslingojen yksilöintitiedot olisi ollut esitettävissä muutoin, kuin mainitsemalla pelkästään tietyn valmistajan tuotteen tuotekoodi.

Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut omiaan kohtelemaan tarjoajia epätasapuolisesti ja rajoittamaan kilpailua. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankinnan kohteen määrittelyssä.

Edellä selostetun Euroopan unionin ja korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännön mukaan edes riittävä tiedottaminen tai korjausilmoitusten julkaiseminen muutoksista ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Hankintayksikön virheellinen menettely ei siten ole ollut korjattavissa sillä, että hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana kysymyksiin antamilla vastauksilla täsmentänyt hankinnan kohteen määrittelyä tarvikkeiden ”Endocuff Vision” ja ”Endoloop” osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankinnan kohteen määrittelyn osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Hämeenlinnan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa gastro- ja kolonoskooppien sekä niihin tarvittavien käyttötarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Hämeenlinnan kaupungin vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus kumoaa Hämeenlinnan kaupungin avosairaanhoidon ylilääkärin 16.8.2021 tekemän hankintapäätöksen gastro- ja kolonoskooppien sekä niihin tarvittavien käyttötarvikkeiden toimittajan valinnasta. Markkinaoikeus kieltää Hämeenlinnan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Hämeenlinnan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pertti Lenkkeri ja Saija Laitinen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.