Asian tausta

Rovaniemen Kaupunkikiinteistöt Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.3.2021 julkaistulla ja 12.3.2021 korjatulla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Ylikylän monitoimitalon pihaurakkaa PIHU koskevasta rakennusurakasta.

Rovaniemen Kaupunkikiinteistöt Oy on 1.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 757.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 15.4.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 72.500 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.960 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei olisi esittänyt kyseessä olevan toimialan RALA-pätevyyttä vastaavaa näyttöä teknisestä osaamisestaan.

RALA-pätevyys vaatii kolme referenssikohdetta, joiden valmiusaste tulee olla noin 80 prosenttia. Valittaja on esittänyt tarjouksessaan vähintään kuusi tällaista kohdetta. Hankintayksikön kanssa pidetyssä selonotossa valittajan referensseistä ei ole kysytty mitään.

Virheettömässä menettelyssä valittajan tarjous olisi tullut valituksi, koska se on ollut hinnaltaan halvin.

Vastine

Vaatimukset

Rovaniemen Kaupunkikiinteistöt Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.550 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tarkastanut jokaisen tarjoajan toimittamat referenssit pistokokein. Pistokokeiden perusteella hankintayksikkö on tehnyt johtopäätöksen, etteivät valittajan referenssit ole kokonaisuutena vastanneet tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta RALA-pätevyydestä. Vastaavaa pätevyyttä ei ole myöskään osoitettu vastaavilla näytöillä tai todistuksilla.

Valittajan referenssiluettelon tarkastuksessa on ilmennyt, että yksi ilmoitetuista referensseistä (Kuopion vankila) on ollut kohde, jonka käyttämiselle referenssikohteena tilaaja ei ole antanut lupaa. Lisäksi valittaja ei ollut täyttänyt hankkeelta edellytettäviä laadullisia vaatimuksia. Ongelmat ovat liittyneet muun ohella turvaselvitykseen, jota ei ollut hyväksytty, ja yhteistoimintaan tilaajan kanssa. Kohteen urakkasopimus on purettu kesken urakka-ajan, ja asian käsittely riita-asiana on kesken. Kyseessä on myös julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Toinen valittajan referensseinään esittämistä kohteista (Lappeenrannan oikeustalo) on referenssiluettelon mukaan valmistunut viime vuoden kesäkuussa, mutta kohteen yhteyshenkilöksi merkityn edustajan mukaan se on edelleen kesken. Kohteen loppuselvitys on tekemättä, ja osapuolilla on avoinna erimielisyyksiä useampien kymmenien tuhansien eurojen edestä. Kohteen urakkasummaksi on referenssiluettelossa ilmoitettu 336.282,06 euroa, mutta kohteen edustajan mukaan urakkasumma on vain 140.000 euroa. Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 ja 11 kohtien tarkoittamat harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet koskevat harhaanjohtavien tietojen antamista.

Kolmannessa valittajan referenssikohteessa (Ylivieskan kivityöt) aikataulu on pettänyt. Urakoitsijan ilmoituksesta poiketen urakka on vielä kesken, eikä se ole valmistunut valittajan ilmoittamalla tavalla 11/2020.

Edellä kuvattujen seikkojen perusteella hankintayksikkö on tehnyt arvion valittajan suoritukseen liittyvistä riskeistä. Referenssit ja niistä satu palaute eivät ole vastanneet laadullisesti sitä, mitä tarjouspyynnössä vaaditulta RALA-pätevyydeltä voidaan edellyttää. Lisäksi valittajan referenssilista on laadittu ainakin osittain vastoin referenssikohteiden tilaajan hyväksyntää, ja tietoja on ilmoitettu väärin joko vahingossa tai tarkoituksellisesti. Lisäksi saatu palaute referenssikohteista on kertonut isoista aikatauluviiveistä.

Hankintayksikkö on toiminut hankintapäätöksen osalta lainmukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Asiaan on soveltunut niin ikään useampi hankintasäännösten mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta lisäselvitystä.

Valittaja ei ole esittänyt sellaista hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä, jonka perusteella hyvitysmaksu voitaisiin määrätä. Valittajan toimittama referenssiluettelo on sisältänyt paikkansapitämättömiä tietoja, minkä vuoksi valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Muut hankintayksikön saamat tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Yhdenvertaisuusperiaatetta noudattaen hankintayksikkö ei olisi voinut hyväksyä valittajan puutteellista ja vertailukelvotonta tarjousta. Näin ollen valittajaa ei ole myöskään syrjitty tarjouskilpailussa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön väitteet referenssien arvioinnista eivät pidä paikkaansa. Valittajan esittämien vastaanottotarkastuspöytäkirjojen mukaan Ylivieskan ja Lappeenrannan kohteet ovat valmiit. Puutteet ja virheet on kaikki korjattu normaalin urakkaprosessin mukaisesti. Kohteet ovat olleet kokonaan valmiita eli vastaanotettuja. Kuopion vankilan kohteen turvaselvitysten ongelmat ovat johtuneet valtiosta, eikä valittajan toiminnassa ole ollut mitään moitittavaa.

Valittaja on esittänyt seitsemän referenssiä, joista hankintayksikkö on nyt virheellisesti moittinut kolmea. On siis selvää, että tosiasiallisesti valittaja on täyttänyt asetetut kelpoisuusvaatimukset.

Tarjousten sisällön tarkastaminen pistokokein ei ole tarjoajien tasapuolista kohtelua. Hankintayksikkö on toiminut tältäkin osin hankintasäännösten vastaisesti.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan toimittamat vastaanottotarkastuspöytäkirjat vahvistavat ne perusteet, jotka ovat olleet valittajan poissulkemisperusteena. Toisin kuin valittaja on väittänyt, kyseessä olevat Lappeenrannan ja Ylivieskan urakat ovat olleet keskeneräisiä, myöhässä ja monin tavoin puutteellisia. Valittajan esittämät väitteet Kuopion vankilaurakan osalta ovat vain valittajan omia käsityksiä.

Tarjousten kelpoisuuden tarkastamista pistokokein on pidettävä hyväksyttävänä menettelynä. Lopulliset päätökset tarjouskilpailun ratkaisemisesta perustuvat aina ja kaikissa tapauksissa kaikkeen esitettyyn tarjousaineistoon ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuteen, minkä vuoksi tarjoajien syrjimätön kohtelu ei voi pistokokein suoritetussa ennakkotarkastuksessa vaarantua.

Valittaja on antanut oikeudenkäyntikuluja koskevia lausumia.

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta hankintapäätöksessä esitetyin perustein valittajan ilmoittamalta referenssiasiakkaan yhteyshenkilöltä saamiensa tietojen perusteella.

Hankinnan kohteena on kansallisen kynnysarvon ylittävä rakennusurakka.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 100 §:n mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen. Edelleen esitöissä on todettu, että hankintalain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivistä 2014/24/EU (hankintadirektiivi) johtuvia säännöksiä on sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa hankintalain II osan säännöksiin nähden väljemmin. Hankintayksikkö ei ole EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen tavoin sidottu esimerkiksi hankintadirektiivin liitteissä listattuihin soveltuvuusselvityksiin.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Ylikylän monitoimitalon pihaurakan toteuttamisesta. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kyse on ollut alistetusta sivu-urakasta. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena on käytetty halvinta hintaa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 17.2 ”Tarjouksen hylkääminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja hylkää tarjouksen, jos se poikkeaa tarjouspyynnössä esitetyistä vaatimuksista ja ehdoista. Lisäksi tilaaja pidättää oikeuden hylätä kaikki tarjoukset, mikäli katsoo nämä itselleen epäedullisiksi.

Tarjous voidaan hylätä myös muilla asiallisilla perusteilla, joita ovat esimerkiksi seuraavat:

[– –]

tarjouksen tekijältä katsotaan puuttuvan teknilliset, taloudelliset tai muut edellytykset urakan suorittamiselle.”

Urakkaohjelman kohdan 18.1 ”Tarjouksen muoto” mukaan tarjoukseen on tullut liittää pyydetyt todistukset, erittelyt ja selvitykset.

Urakkaohjelman kohdassa 18.2 ”Tarjouksessa annettavat tiedot ja liitteet” on todettu seuraavaa:

”Tilaaja edellyttää, että urakoitsija on liittynyt Tilaajavastuu.fi palvelun asiakkaaksi. Raportti tulee toimittaa tarjouksen liitteeksi. Lisäksi urakoitsija toimittaa seuraavat selvitykset:

- selvitys käytössä olevasta laatujärjestelmästä sekä luotettava selvitys yrityksen laadunvarmistuksen tasosta (erityisesti oman työn, alihankintojen ja aliurakoiden työsuoritusten vastaanottomenettely) sekä selvitys kohteelle laadittavasta laatusuunnitelmasta.
- urakoitsijalla tulee olla asianomaisella toimialalla Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä RALA-pätevyys tai sen tulee toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarjouksen liitteenä tarvittavat vastaavat näytöt ja todistukset sisältäen ainakin
- kopio toiminnan vastuuvakuutuksestaselvitys
- omana työnä sekä alihankintoina tai urakoina toteutettavista töistä.

Rakennuttajalla ja urakan tilaajalla on oikeus kieltäytyä hyväksymästä sellaista urakoitsijaa tai aliurakoitsijaa, joka ei ole toimittanut vaadittuja selvityksiä.”

Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä muun ohella referenssiluettelon, jossa on mainittu seitsemän kohdetta vuosilta 2017–2020. Kyseisistä urakoista on ilmoitettu muun ohella tilaaja ja tilaajan yhteyshenkilön nimi, euro- ja neliömääräinen koko sekä urakan tyyppiä ja sisältöä koskevia tietoja.

Hankintayksikkö on pitänyt selonottotilaisuudet valittajan ja voittaneen tarjoajan kanssa.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintapäätöksellään muun ohella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Hankintapäätös on hyväksytty tehdyn esityksen mukaisena. Esityksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Lisäksi selonottoon kutsuttujen tarjoajien referenssit on tarkastettu pistokoeluonteisesti.

Referenssejä tarkastettaessa Ykkös Infra Oy:n referenssit eivät ole laadullisesti vastanneet tarjouspyynnössä vaadittua minimivaatimusta Rala pätevyyttä tai pätevyyden osoittaminen vastaavilla referenssinäytöillä ja todistuksilla. Ykkös Infra Oy:n toimittamassa referenssilistauksessa esitettyjen kohteiden tilaajilta saama palaute ei anna kuvaa laadukkaasta toiminnasta mitä Rala pätevyyden omaavalta urakoitsijalta on odotettavissa. Saadun palautteen mukaan tarjoajalla on ollut toteutuksen aikataulun ja projektin hoitamisen sekä yhteistoiminnan osalta isoja ongelmia ja kiistoja.

Tämän takia Ykkös Infra Oy:n tarjous tulee hylätä tarjouspyynnön vastaisena.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei olisi esittänyt kyseessä olevan toimialan RALA-pätevyyttä vastaavaa näyttöä teknisestä osaamisestaan. Valittajan mukaan RALA-pätevyys vaatii kolme referenssikohdetta, joiden valmiusaste tulee olla noin 80 prosenttia. Valittajan mukaan se on esittänyt tarjouksessaan vähintään kuusi hyväksyttävää kohdetta, joista hankintayksikkö on virheellisesti moittinut ainoastaan kolmea, eli valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt vastoin tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatetta tarkastamalla tarjousten sisällön pistokokein.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tekemiensä pistokokeiden perusteella valittajan referenssit eivät ole kokonaisuutena vastanneet tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta RALA-pätevyydestä. Hankintayksikön mukaan referenssit ja niistä satu palaute eivät ole vastanneet laadullisesti sitä, mitä tarjouspyynnössä vaaditulta RALA-pätevyydeltä voidaan edellyttää. Hankintayksikön mukaan asiaan olisi soveltunut myös useampi hankintasäännösten mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjoajien syrjimätön kohtelu ei ole pistokokein suoritetussa ennakkotarkastuksessa vaarantunut.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja sen menettelyyn voidaan lähtökohtaisesti puuttua vain tilanteissa, joissa asetetut vaatimukset eivät liity tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutuminen. Asetettavien soveltuvuusvaatimusten tulee olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Vaikka kansallisiin hankintoihin liittyy mahdollisuus väljempien soveltuvuusvaatimusten asettamiseen, tämä ei saa merkitä, että soveltuvuusvaatimukset kansallisissa hankinnoissa jäisivät tarjouspyynnössä niin yleisluontoisiksi tai epäselviksi, että ne vaarantaisivat hankintamenettelyn avoimuuden sekä hankintamenettelyyn osallistuvien ja siihen osallistumista harkitsevien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyn lähtökohtana on soveltuvuusvaatimustenkin osalta tarjousten lopullisuus. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjoajalla on tullut olla asianomaisella toimialalla Rakentamisen Laatu RALA ry:n RALA-pätevyys tai tarjoajan on tullut toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarjouksen liitteenä tarvittavat vastaavat näytöt ja todistukset, jotka ovat tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan sisältäneet muun ohella selvityksen omana työnä sekä alihankintoina tai urakoina toteutettavista töistä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole todettu, mitä tietoja tarjoajien olisi referenssien osalta tullut ilmoittaa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole esimerkiksi pyydetty tarjoajia ilmoittamaan referenssiasiakkaidensa yhteyshenkilöiden yhteystietoja tai todettu mitään muutakaan siitä, onko tarjoajan ilmoittamat referenssit tarkoitus tarkastaa, ja jos on, niin miten.

Hankintapäätöksen mukaan valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, etteivät sen referenssit ole hankintayksikön suorittamissa pistokokeissa tilaajilta saatujen tietojen perusteella vastanneet laadun osalta tarjouspyynnössä vaadittua RALA- tai vastaavaa pätevyyttä. Hankintapäätöksessä ei ole tarkemmin kuvattu, mitä valittajan ilmoittamia referenssejä kyseiset laatupuutteet ovat koskeneet.

Hankintayksikkö on siten tehnyt päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta ainoastaan pistokoemaisesti valituilta valittajan tarjouksessa ilmoitetuilta referenssiasiakkaiden yhteyshenkilöiltä saamiensa, valittajan toteuttamien urakoiden laadullisia seikkoja koskevien tietojen perusteella. Poissulkemispäätös on perustettu ainoastaan RALA-pätevyyttä vastaavan pätevyyden puuttumiseen, eikä hankintapäätöksessä ole mainittu niitä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita, joihin hankintayksikkö on markkinaoikeudessa lisäksi viitannut. Hankintayksikkö ei ole ennen poissulkemispäätöstä varannut valittajalle tilaisuutta lausua omatoimisesti hankkimistaan selvityksistä eikä edes toimittanut niitä valittajalle tiedoksi. Myöskään hankintapäätöksestä ei ole voinut päätellä, mitä referenssikohteita hankintayksikön esittämät laatupoikkeamat ovat koskeneet.

Rakentamisen Laatu RALA ry:n verkkosivuilta ilmenee, että vaikka yrityksellä olisi riittävä määrä referenssikohteita, yrityksen toteuttamien urakoiden laatupoikkeamat voivat johtaa siihen, että yrityksen pätevyystietoihin lisätään häiriömerkintä tai toistuvien laatupoikkeamien tapauksessa tietyin edellytyksin myös siihen, että yritys poistetaan RALA-pätevyysrekisteristä. Molemmissa tapauksissa tällaista toimenpidettä edeltää kuitenkin verkkosivuilta ilmenevin tavoin yrityksen kuuleminen ja se, että yritykselle varataan tilaisuus tehdä korjaavia toimenpiteitä tai toimittaa hyväksyttävä selvitys tilanteesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajat eivät ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella riittävällä tavalla päätellä, että hankintayksikkö tulee tarkastamaan referenssikohdetta koskevien tietojen paikkansapitävyyden ja tekemään päätöksen tarjoajien soveltuvuudesta nyt kysymyksessä olevilta osin referenssiasiakkaan yhteyshenkilöltä saamiensa laatutietojen perusteella. Hankintayksikön olisi näissä olosuhteissa tullut vähintään varata valittajalle tilaisuus ottaa kantaa oma-aloitteisesti hankkimiinsa selvityksiin.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön menettely referenssien tarkastamisen osalta ole edellä mainitulta osin ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyn avoimuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 15.4.2021. Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Esillä olevassa asiassa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi vähintään varannut valittajalle tilaisuuden lausua omatoimisesti hankkimistaan valittajan referenssikohteita koskevista selvityksistä.

Kyse on siten ollut menettelyllisestä virheestä eikä asiassa voida luotettavasti arvioida, miten virheen korjaaminen olisi vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole näin jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n
1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Rovaniemen Kaupunkikiinteistöt Oy:n korvaamaan Ykkös Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.010 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Rovaniemen Kaupunkikiinteistöt Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jaakko Ritvala ja Mirva Näsi.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 3.5.2022 H1287/2022.