Asian tausta

Turun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunkiympäristön rakennuttamispalvelut on hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut Infrakit Group Oy:n kanssa Infrakit-palvelun pilotoinnin jatkosta kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä vuoden ajalle.

Turun kaupungin kaupunkiympäristötoimialan kaupunkiympäristön rakennuttamisen Infran rakennuttamispäällikön varahenkilö on 14.12.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 120 päättänyt, että kaupunkiympäristön rakennuttamis- ja toteutussuunnitteluyksikössä siirrytään pilotointiprojektin toiseen vaiheeseen ottamalla käyttöön Infrakit-sovellus käyttöönottoprojektin avulla ja tilataan mainittu sovellus sekä siihen liittyvät palvelut Infrakit Group Oy:ltä 11.12.2020 saadun tarjouksen mukaisesti yhden vuoden ajalle.

Turun kaupungin kaupunkiympäristön rakennuttamispalvelut on hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut Infrakit Group Oy:n kanssa Infrakit-sovelluksen lisenssien käytön laajentamisesta kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä toistaiseksi voimassa olevalle ajalle.

Turun kaupungin kaupunkiympäristötoimialan kaupunkiympäristön rakennuttamisen Infran rakennuttamispäällikkö on 26.1.2021 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 11 päättänyt laajentaa Infrakit-ohjelmiston käyttöä kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä ottamalla käyttöön mainitun Infrakit-sovelluksen lisenssit rajattomalla lukumäärällä ja tilaamalla lisenssit Infrakit Group Oy:ltä 15.1.2021 saadun tarjouksen mukaisesti toistaiseksi voimassa olevalle ajalle.

Turun kaupungin kaupunkiympäristötoimialan kaupunkiympäristön rakennuttamisen Infran rakennuttamispäällikkö on 15.2.2021 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 13 päättänyt laajentaa Infrakit-ohjelmiston käyttöä kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä ottamalla käyttöön mainitun Infrakit-sovelluksen lisenssit rajattomalla lukumäärällä ja tilaamalla lisenssit Infrakit Group Oy:ltä 15.1.2021 saadun tarjouksen mukaisesti toistaiseksi voimassa olevalle ajalle. Päätöksen mukaan kyseinen päätös on korvannut 26.1.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen.

Turun kaupungin kaupunkiympäristötoimialan kaupunkiympäristön rakennuttamisen Infran rakennuttamispäällikkö on 1.4.2021 tekemällään päätöksellä § 31 päättänyt keskeyttää infrahankkeiden digitaalisen pilvipalvelun lisenssien hankinnan.

Hankintapäätöksessä 14.12.2020 § 120 tarkoitetun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 57.600 euroa. Hankintapäätöksessä 15.2.2021 § 13 tarkoitetun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 420.000 euroa.

Markkinaoikeus on 2.6.2021 tekemällään päätöksellä numero H102/2021 hylännyt valittajan vaatimuksen Turun kaupungin kaupunkiympäristötoimialan kaupunkiympäristön rakennuttamisen Infran rakennuttamispäällikön varahenkilön hankintapäätöksen 14.12.2020 § 120 täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintapäätös 14.12.2020 § 120 on hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön 15.1.2021. Hankintapäätöstä 15.2.2021 § 13 ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

CivilPoint Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.212,50 eurolla ja asianosaiskulut 2.804 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut hankinnat on keinotekoisesti pilkottu osiin. Valitulta tarjoajalta on tehty kaksi viimeisintä hankintaa noin kuukauden välein. Ensimmäiseen 14.12.2020 päivättyyn hankintapäätökseen johtaneessa hankinnassa on ollut kyse Infrakit-järjestelmän käyttöönotosta ja siihen liittyvästä koulutuksesta ja 15.2.2021 päivättyyn hankintapäätökseen johtaneessa hankinnassa on ollut kyse järjestelmän lisenssien eli käyttöoikeuksien hankinnasta. Hankinnat ovat liittyneet kiinteästi toisiinsa. Ensiksi mainitun hankintapäätöksen kohteena olleen hankinnan arvo on ollut juuri alle kansallisen kynnysarvon. Jälkimmäisen hankintapäätöksen kohteena olleen hankinnan arvo on ollut puolestaan vähintään 460.000 euroa. Hankintoja tulee arvioida yhtenä hankintana, jonka ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Hankintoihin tulee näin ollen soveltaa EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintayksikkö on tehnyt ennen edellä mainittuja hankintapäätöksiä muitakin hankintapäätöksiä, joilla on tehty hankintoja valitulta tarjoajalta. Hankintayksikkö on päättänyt 27.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä hankkia valitulta tarjoajalta asemakaava-alueen tietomallien ulkopuolisen tarkastuksen ja 29.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä hankkia Infrakit-ohjelmiston ja sen käyttöönottokoulutusta. Uusimmassa 15.2.2021 päivätyssä hankintapäätöksessä on todettu, että päätöksen tekemishetkellä hankintayksiköllä on käytössään 28.10.2021 saakka neljä pilottihanketta koskevaa sopimusta.

Valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut suorahankinnat on tehty hankintasäännösten vastaisesti. Ei pidä paikkaansa, että teknisestä syystä vain valittu toimittaja on voinut toteuttaa hankinnan. Näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten täyttymisestä kuuluu hankintayksikölle. Hankintayksikkö ei ole esittänyt suorahankintapäätösten yhteydessä mitään selvitystä siitä, että Infrakit-järjestelmää vastaavia järjestelmiä ei olisi saatavissa joko Suomesta tai Euroopan unionin alueelta tai että sopivaa ohjelmistoa ei voisi hankinnan tarkoitukseen nähden toimittaa millään muulla kuin Infrakit-järjestelmällä. Hankintayksikkö on itsekin todennut päätöksessään 27.4.2020, että valittu tarjoaja on eräs Suomen infrarakentamisen tietomalleja tuotannossa käyttävistä yrityksistä.

Hankintayksikkö ei ole edes yrittänyt kilpailuttaa hankintaa, eikä se ole tehnyt ainakaan sähköisen julkisten hankintojen julkaisukanavan kautta markkinakartoitusta hankinnasta. Lisäksi hankinnat valitulta tarjoajalta ovat jatkuneet jo ainakin vuodesta 2016 alkaen.

Valittajalla on tarjota hankittua järjestelmää vastaava tuote- ja palvelukokonaisuus, jolla voidaan saavuttaa sama hankinnan lopputulos. Myös muita ratkaisuja saattaa olla tarjolla. Vaikka on sinänsä mahdollista, että kaikki tarjolla olevat ratkaisut eivät sellaisenaan vastaa kaikilta osin hankintayksikön tarpeita, tämä on kuitenkin tietojärjestelmähankintojen osalta täysin tavanomaista, eikä estä hankinnan kilpailuttamista. Eri toimittajien ratkaisuissa olevat erilaiset ominaisuudet voidaan ottaa huomioon tarjousvertailussa. Kriteerien asettamisessa ei saa kuitenkaan olla kyse hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta siten, että vain yksi toimittaja pystyy tekemään tarjouksen.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta, poistaa asian käsittelystään antamatta pääasiassa ratkaisua 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 osalta ja hylkää valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.340 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitettuja hankintoja ei tule katsoa yhdeksi hankinnaksi, eikä asiassa ole kyse hankintasäännösten vastaisesta hankinnan pilkkomisesta.

Kun hankintayksikkö on 1.4.2021 tekemällään päätöksellä § 31 keskeyttänyt hankintamenettelyn 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 osalta ja näin ollen viimeksi mainitulla suorahankintapäätöksellä ei ole merkitystä asian oikeudellisessa arvioinnissa, suorahankintapäätöksessä 14.12.2020 § 120 tarkoitettua hankintaa tulee arvioida itsenäisenä ja muihin hankintoihin nähden erillisenä hankintana. Hankintayksikön näkökulmasta olisi kohtuutonta, mikäli täysin erillisen ja jo keskeytetyn hankinnan katsottaisiin muodostavan 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun hankinnan kanssa tosiasiassa hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvan yhden hankinnan.

Hankintayksikkö on voinut harkintavaltaansa perustuen jakaa valituksenalaisten suorahankintapäätösten tarkoittamat hankinnat osiin teknisten syiden takia. Näissä päätöksissä on ollut kyse täysin eri sisältöisistä hankinnoista, joilla ei ole ollut teknistä yhteyttä toisiinsa. Suorahankintapäätöksessä 15.2.2021 § 13 on ollut kysymys laajamittaisesta lisenssien hankinnasta. Suorahankintapäätöksessä 14.12.2020 § 120 on puolestaan ollut kysymys erillisistä rakennuttamisen ja suunnittelun pilotointiprojekteista ja niihin liittyvistä koulutus- ja muista palveluista, joilla ei ole ollut tarkoitus ottaa käyttöön tai valmistautua ottamaan käyttöön 15.2.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 13 liittyviä lisenssejä tai järjestää esimerkiksi koulutuspalveluita hankittavien lisenssien käyttöönottoon. Hankinnat eivät ole olleet riippuvaisia toisistaan, ja kumpikin hankinta on voitu toteuttaa itsenäisesti ilman, että niillä olisi teknistä liityntää toisiinsa. Hankinnat eivät siten ole muodostaneet sellaista luontevaa kokonaisuutta, joka olisi hankintasäännösten mukaisesti tullut kilpailuttaa yhtenä hankintana.

Valituksenalaisilla suorahankintapäätöksillä ei myöskään ole ollut sellaista ajallista yhteyttä, että kyseessä voitaisiin katsoa olleen hankinnan kielletty pilkkominen. Hankintayksikkö on aloittanut tiettyjen 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osa-alueiden täytäntöönpanon ennen kuin se on tehnyt tai edes harkinnut tekevänsä päätöstä lisenssien laajamittaisesta hankinnasta. Hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollisuutta ennakoida hankintojen kilpailuttamista yhtenä kokonaisuutena, vaan tarve jälkimmäiselle hankinnalle on syntynyt vasta ensimmäisen suorahankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Pelkästään se seikka, että suorahankintapäätökset on tehty kahden kuukauden välein toisistaan, ei merkitse automaattisesti sitä, että hankinnat olisivat muodostaneet luontevan kokonaisuuden.

Kun 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 arvioidaan edellä esitetyn perusteella itsenäisesti, ei siinä ole kysymys hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta. Mainitussa päätöksessä tarkoitetun hankinnan ennakoitu arvo 57.600 euroa on alittanut hankintasäännöksissä säädetyn kansallisen kynnysarvon.

Vaikka markkinaoikeus katsoisi, että kyseessä olisi kielletty hankinnan pilkkominen, tällä ei ole asiassa merkitystä, koska 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitettu hankinta on keskeytetty, eikä kyseistä suorahankintapäätöstä tule ottaa huomioon arvioitaessa EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevien menettelysääntöjen soveltamista asiaan.

Kun 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 on poistettu, valittajalla ei ole asiassa tältä osin oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä. Tämä päätös on menettänyt oikeudellisen merkityksensä hankinnan keskeyttämisen vuoksi.

Vaikka valituksenalaisten suorahankintapäätösten tarkoittamien hankintojen katsottaisiin muodostavan yhden EU-kynnysarvon ylittävän hankinnan, hankintayksikkö ei ole toteuttanut hankintaa suorahankintana hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on kokonaisvaltaiseen sisäiseen tarkasteluunsa perustuen päätynyt siihen, että sen tarve on toteutettava ratkaisulla, joka pitää sisällään yhden kaikki oleellisimmat vaatimukset täyttävän ohjelmiston. Näitä vaatimuksia ovat esimerkiksi ohjelmiston reaaliaikainen kytkeytyminen työmaan koneiden koneohjausjärjestelmiin, valokuvien ottaminen ohjelmiston avulla suoraan matkapuhelinsovelluksella ja toteutumapisteiden automaattinen näkymä ohjelmistossa tarkastus- ja hyväksyntä -työkalulla koneohjausjärjestelmästä ohjelmistoon ilman vaadittavia välivaiheita. Hankintayksikkö ei ole nyt kyseessä olevissa hankinnoissa asettamillaan hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksilla kaventanut keinotekoisesti hankinnan ehtoja tai asettanut tarpeisiinsa nähden perusteettomia vaatimuksia. Vähimmäisvaatimuksilla on ollut tärkeä merkitys hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on tehnyt omaehtoista markkinakartoitusta selvittääkseen markkinoilla olevia ohjelmistoja, jotka vastaisivat hankintayksikön edellä kuvattuja vaatimuksia. Markkinakartoitusta on tehty esimerkiksi testaamalla sekä valitun tarjoajan Infrakit-ohjelmistoa että valittajan tarjoamaa ohjelmistoa. Hankintayksikkö on tehnyt markkinakartoitusta myös olemalla mukana BuildingSmart Finland -yhteistyöfoorumin toiminnassa, mistä hankintayksikkö on saanut tietoonsa infra-alan viimeisimmät ajankohtaiset uutiset sekä tietoa käytettävissä olevista ohjelmistoista. Edelleen osa hankintayksikön henkilöstöstä on kouluttautunut tietomallikoordinaattoreiksi, ja koulutuksen aikana hankintayksikkö on saanut kattavaa ja puolueetonta tietoa kaikista alalla käytössä olevista ohjelmistoista. Kyseisissä koulutuksissa hankintayksikkö on tutustunut myös ulkomaisten toimittajien sovelluksiin. Vielä hankintayksikkö on käynyt useita keskusteluja infra-alan ohjelmistotarjonnasta muun ohella urakoitsijoiden ja laadunvalvojien kanssa.

Edellä kuvatun markkinakartoituksen perusteella hankintayksikölle on varmistunut se, että ainoastaan valitulla tarjoajalla on ollut hankintayksikön vaatimukset täyttävä ohjelmisto, eli teknisestä syystä vain tietty toimittaja on pystynyt toteuttamaan hankinnan.

Valittu tarjoaja on ainoa markkinoilla oleva toimittaja, joka kykenee tuottamaan hankintayksikön edellyttämän ratkaisun yhtenä sovelluksena, mikä on ollut hankintayksikön vähimmäisvaatimus. Valittajan tarjoaman ohjelmiston ominaisuudet eivät tosiasiallisesti vastaa hankintayksikön vaatimuksia ilman ohjelmistoon hankittavia erillisiä lisäohjelmistoja. Infrakit-sovellus on lisäksi ainoa markkinoilla oleva sovellus, joka on reaaliaikaisesti yhteydessä työmaan työkoneiden koneohjausjärjestelmiin. Hankintayksikkö on havainnut, että esimerkiksi valittajan tarjoama ohjelmisto ei ole koneohjausjärjestelmästä riippumaton järjestelmä, joka olisi jatkuvasti yhteydessä työmaalla käytettäviin työkoneisiin.

Infrakit-sovellus on myös ainoa markkinoilla oleva sovellus, jolla on mahdollista hyödyntää ja tuottaa aineistoa urakkakohteessa eli maastossa Android- tai iOS-sovelluksella. Valittajan tarjoamassa vaihtoehdossa ei ole olemassa puhelinsovellusta, jolla pystyisi vastaamaan hankintayksikön vaatimuksiin kuvan ottamisesta maastossa. Infrakit-sovellus on edelleen ainoa sovellus, joka pystyy toteuttamaan hankintayksikön vaatiman toteumapisteiden tarkastus- ja hyväksyntäprosessin hankintayksikön vaatimusten mukaisesti. Hankintayksikkö pystyy tarkastamaan lähes reaaliaikaisesti työmaan rakentamaa rakennetta Infrakit-ohjelmistoon automaattisesti tulevien toteumapisteiden avulla, ja niitä voidaan myös välittömästi verrata suunnitelma-aineistoon. Vielä Infrakit-sovellus on ainoa sovellus, jolla urakalla siirrettävien massojen kuormakohtainen seuranta on mahdollista toteuttaa mobiilisovelluksella, jossa kuormien lastaus- ja purkusijainnit sekä ajoreitit tallentuvat reaaliajassa toimistolla hyödynnettäviksi.

Vaikka markkinaoikeus katsoisi, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asiassa, markkinaoikeudella ei ole mahdollisuutta määrätä niin sanottuja ensisijaisia seuraamuksia, koska 14.12.2020 tehty suorahankintapäätös § 120 on tosiasiallisesti pantu täytäntöön, minkä lisäksi 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitettu hankinta on keskeytetty ja hankintayksikön mahdollisen virheen vaikutus on poistunut. Markkinaoikeudella ei ole mahdollisuutta määrätä asiassa myöskään toissijaisia seuraamuksia, koska 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitettu hankinta ei kuulu hankintasäännösten soveltamisalaan, ja 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitettu hankinta on edellä kuvatulla tavalla keskeytetty. Myöskään hankintasäännöksissä tehottomuusseuraamuksen määräämiselle asetetut edellytykset eivät asiassa täyty, sillä markkinaoikeuden päätöksen antamishetkellä ei todennäköisesti ole olemassa sopimusvelvoitteita, jotka markkinaoikeus voisi määrätä tehottomiksi.

Mahdollisen seuraamusmaksun määräämisen osalta asiassa pitäisi lähtökohtaisesti arvioida vain 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 yhteydessä mahdollisesti tehty virhe, koska 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä tarkoitetun hankinnan keskeyttämisen seurauksena mainitun päätöksen mahdollinen virheellisyys on poistunut. Markkinaoikeuden tulisi arvioinnissaan ottaa tällöin huomioon myös se, että 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetussa hankinnassa on ollut kyse suhteellisen vähäarvoisesta hankinnasta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että koska 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 on kumottu 1.4.2021 tehdyllä päätöksellä, ei asiassa ole enää päätöstä, jonka hankintayksikkö panisi täytäntöön. Näin ollen valitusta ei myöskään ole tarpeen tähän suorahankintapäätökseen kohdistuvana enää käsitellä. Tästä huolimatta 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 ei ole menettänyt oikeudellista merkitystään 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 koskevassa valituksessa.

Markkinaoikeudella on toimivalta käsitellä 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 koskeva valitus. Markkinaoikeuden toimivaltaa tulee arvioida sellaisena, kuin tilanne on ollut valituksen vireille tullessa, jolloin 15.2.2021 tehtyä suorahankintapäätöstä § 13 ei vielä ollut poistettu. Hankintayksikön tarkoitus on ilmeisesti edelleen kilpailuttaa ainakin osa hankinnasta, jota koskeva päätös on poistettu, ja oletettavasti myös se ylittää hankintalain mukaiset kynnysarvot. Jos markkinaoikeus katsoisi, että hankinnat liittyvät siten toisiinsa, ettei niitä olisi saanut pilkkoa, ja jos toisaalta hankintayksikön näkemys kumotun hankinnan merkityksestä markkinaoikeuden toimivallan arvioinnissa hyväksyttäisiin, pääsisi hankintayksikkö suurempiarvoisen päätöksen kumoamalla myös pienempiarvoisen päätöksen tutkimisesta. Lisäksi hankintayksikkö on poistanut 15.2.2021 tekemänsä suorahankintapäätöksen § 13 ja keskeyttänyt kyseisen hankinnan saatuaan tietää valittajan valituksesta, jossa päätöksen on katsottu olevan lainvastainen suorahankintapäätös, ja hankintayksikkö on katsonut itsekin, että päätös on ollut hankintasäännösten vastainen.

Kun nyt kyseessä olevien suorahankintapäätösten lisäksi otetaan huomioon niitä edeltäneet hankintapäätökset ja valitun tarjoajan kanssa tehdyt pilottiprojektit, näyttää siltä, että valitulta tarjoajalta tehdyt hankinnat ovat jatkuneet usean vuoden ajan ilman, että valitun tarjoajan järjestelmää tai sen palvelua on missään kohtaa kilpailutettu. Aiempia hankintapäätöksiä koskevat valitusajat ovat kuluneet umpeen.

Nyt kyseessä olevilla suorahankinnoilla on ajallinen yhteys. Ensimmäinen valituksenalainen suorahankintapäätös on tehty 14.12.2020. Toinen valituksenalainen suorahankintapäätös on siinä todetun mukaisesti korvannut jo 26.1.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen, joka on vastannut sitä sisällöltään vuosihinnan määrää lukuun ottamatta. Toista valituksenalaista suorahankintapäätöstä koskeva valitun tarjoajan tarjous on päivätty 15.1.2021. Ensimmäisen suorahankintapäätöksen tekemisen ja toiseen suorahankintapäätökseen liittyvän tarjouksen saamisen välillä on siten ollut neljä viikkoa, johon väliin osuvat myös joulun ja uudenvuoden juhlapyhät. Tarjouksen pyytämisen ja saamisen välilläkin on yleisen elämänkokemuksen mukaan viikko tai pidempi aika, ja päätöksen valmistelu vienee vähintään muutaman päivän. Ei ole uskottavaa, että laajamittainen lisenssien hankinta ei olisi ollut suunnitteilla jo 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 tehtäessä. Lisäksi kyseinen suorahankintapäätös ei ole sisältänyt lisenssejä käyttöönotettavaan järjestelmään.

Nyt kyseessä olevilla suorahankintapäätöksillä on myös päätöksenteollinen yhteys. Molemmat nyt kyseessä olevat suorahankintapäätökset on tehty saman rakennuttamispäällikön toimesta ja 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 viitataan 14.12.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 120.

Suorahankintapäätöksillä on edelleen tekninen yhteys. Ensimmäisessä 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitettu hankinta ei ole sisältänyt lisenssejä pilotoitavaan järjestelmään. On selvää, että lisenssit tarvitaan, jotta järjestelmää voidaan käyttää. Lisäksi 14.12.2020 tehdyllä suorahankintapäätöksellä § 120 päätettyjä pilotointiprojekteja ei ole saatettu loppuun siihen mennessä, kun on jo päätetty uusien rajattomien lisenssien hankkimisesta. Kyseessä ei vaikuta todellisuudessa olleen kokeiluun viittaava pilotointi, kun lopullisten rajattomien lisenssien hankkimiseen on päädytty samaan aikaan, kun kaksi pilotointia on ollut vielä kesken.

Ensimmäisen 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 ja sen perustana olleen tarjouksen sisältö eivät tue sitä, että kyseisen suorahankintapäätöksen kohteena olevilla rakennuttamisen ja suunnittelun pilotointiprojekteilla ja niihin liittyvillä palveluilla ei olisi ollut tarkoitus ottaa käyttöön tai valmistautua ottamaan käyttöön 15.2.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 13 liittyviä lisenssejä tai järjestää esimerkiksi koulutuspalveluita koskien hankittavien lisenssien käyttöönottoa. Ensimmäisen 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 liitteenä olevan tarjouksen mukaan projektin sisältöön ovat kuuluneet muun ohella yleiset koulutukset hankintayksikölle ja hankintayksikön yhteistyön kehittäminen infran elinkaaressa. Jälkimmäinen 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 ei puolestaan ole sisältänyt lainkaan koulutusta tai käyttöönottoa koskevaa osuutta, joten on selvää, että koulutus ja käyttöönotto on tullut olla jo jollain tavalla hankittua, koska uusia lisenssejä ei voi normaaleissa IT-projekteissa hankkia ilman koulutusta ja käyttöönottoa. Lisäksi hankintayksikkö on hankkinut ennen 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 jo useita pilotointeja. On epäselvää, mihin näin monia pilotointeja on tarvittu. Edellä mainituissa kahdessa suorahankintapäätöksessä on siten ollut kyseessä samaa työmaahallintajärjestelmää koskevien lisenssien ja niihin liittyvien koulutusten ja käyttöönoton hankkimisen muodostama tekninen kokonaisuus.

Mikään hankintayksikön vastineessaan kuvaamista selvityksistä ei johda tarpeeseen muuttaa sitä johtopäätöstä, ettei riittäviä perusteita suorahankinnalle ole ollut olemassa. Hankintayksikön tekemät selvitykset eivät ole olleet tehokkaita eivätkä riittäviä. Hankintayksikön asettamat vaatimukset ohjelmistolle eivät todennäköisesti ole syntyneet itsenäisesti hankintayksikön omien pohdintojen toimesta, vaan niihin ovat vaikuttaneet jo olemassa olevat ominaisuudet. Hankintayksikö ei ole myöskään julkistanut vähimmäisvaatimuksiaan eikä avannut niitä toimittajille. Hankintayksikkö on tehnyt samaa ohjelmistoa koskevia hankintoja kilpailuttamatta samalta toimijalta usean vuoden ajan. Kyseistä järjestelmää on todennäköisesti kehitetty vuosien varrella, ja hankintayksikkö on piloteilla osallistunut osaltaan järjestelmän kehittämiseen.

Valittajaan ei ole oltu yhteydessä hankintayksikön testien osalta, eikä valittajalta ole myöskään pyydetty testaukseen tarvittavia lisenssejä. Infrakit-ohjelmistoa koskevia pilotointiprojekteja on puolestaan tehty useita. Muiden toimijoiden kanssa tehtyjä pilotointiprojekteja ei ole tullut esiin. Asianmukainen testaaminen edellyttää lisenssien hankkimista, joten hankintayksikön kuvaama testaaminen ei ole voinut olla periaatteessakaan riittävää suorahankinnan oikeuttamiseksi.

Valittaja on ollut mukana BuildingSmart Finland -yhteistyöfoorumin toiminnassa jo kauan. Kyse ei ole yksiköstä, joka tekee markkinaselvityksiä, eikä sillä ole tekemistä kaupallisesti saatavilla olevien ohjelmistojen vertailun kanssa tai esittelyn kanssa. Yhteistyöfoorumin toiminnassa otetaan kantaa teknisiin standardeihin eli ohjelmistoille asettaviin teknisiin vaatimuksiin. Tällaisessa toiminnassa mukana oleminen ja siellä hankintayksikön saama tieto eivät mitenkään voi muodostaa perustetta olla kilpailuttamatta nyt kyseessä olevaa ohjelmistoa.

Tietomallikoordinaattorin koulutuksen läpikäyminen ei tarkoita sitä, että koulutuksen saanut henkilöstö voisi koulutuksessaan saamillaan tiedoilla tehdä suorahankintapäätöksen tietyn toimittajan valitsemisesta tietyn ohjelmiston toimittajaksi. Kyse ei ole koulutuksesta, jossa laajasti ja puolueettomasti vertailtaisiin saatavilla olevia tuotteita toisiinsa tietyn hankintayksikön tarpeita ajatellen. Myöskään urakoitsijoiden ja konsulttivalvojien kanssa käydyt keskustelut, joissa eri henkilöt kertovat mitä ohjelmistoja he mahdollisesti käyttävät ja mitä ominaisuuksia he pitävät hyvinä, eivät voi olla pohjana sille, että hankintayksikkö voisi hankkia kilpailuttamatta ohjelmiston, josta se on saanut mahdollisesti hyvän kuvan keskusteluissa.

Valittajalla on ollut mahdollisuus kehittää ohjelmistoaan hankintayksikön tarpeita vastaavaksi hankintasäännösten ja sopimuskauden alkamisen määräajoissa. Hankintayksikkö on selvästi itsekin tunnistanut valittajan tarjoaman ohjelmiston relevantiksi, kun se kertoo myös testanneensa sitä. Myöskään valittajan resursseista ei voida tehdä sitä johtopäätöstä, että valittajalla ei olisi ollut mahdollisuutta kehittää ohjelmistoaan edellä kuvatulla tavalla. Valittajalla on tarjota näyttöä siitä, että se on toimittanut asiakkailleen erittäin laajoja ohjelmistokokonaisuuksia, joita on pitänyt myös kehittää asiakkaan tarpeisiin tiukoissa määräajoissa. Kilpailuttaminen ei myöskään estä hankintayksikköä tekemästä väliaikaisia hankintoja ajalle, jonka asianmukainen kilpailuttaminen vaatii ja jossa on otettu huomioon myös mahdollisen tarjottavan ohjelmiston kehittämiseen tarvittava aika.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että kun valittaja on käyttänyt asiassa asiamiestä, ei valittajalle itselleen voida arvioida yleensä aiheutuvan sellaista työtä, joka tulisi korvata oikeudenkäyntikuluina. Lisäksi valittajan esittämää oikeudenkäyntikuluvaatimusta ei voida pitää kohtuullisena, kun otetaan huomioon asia ja sen luonne.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 täytäntöönpano on alkanut 15.1.2021, jolloin rakennuttaja on järjestänyt ensimmäisen kokouksen asiaan liittyen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Asian käsittely 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 osalta

Valittaja on vastaselityksessään todennut, että valitusta ei ole tarpeen 15.2.2021 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 13 kohdistuvana enää käsitellä. Valittajan on näin ollen katsottava peruuttaneen valituksensa 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 osalta. Näin ollen asian käsittely raukeaa tältä osin.

Valituksen tutkiminen 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta

Kysymyksenasettelu ja merkitykselliset oikeusohjeet

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus tulee jättää 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta tutkimatta, sillä markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa käsitellä mainitusta kansallisen kynnysarvon alittavasta hankinnasta tehtyä valitusta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitettuja hankintoja ei tule katsoa yhdeksi hankinnaksi, eikä asiassa ole kyse hankintasäännösten vastaisesta hankinnan pilkkomisesta. Hankintayksikön mukaan 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitettua hankintaa tulee arvioida itsenäisenä hankintana, kun hankintayksikkö on keskeyttänyt hankintamenettelyn 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 osalta ja näin ollen viimeksi mainitulla suorahankintapäätöksellä ei ole merkitystä asian oikeudellisessa arvioinnissa.

Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että se on voinut harkintavaltaansa perustuen jakaa valituksenalaisten suorahankintapäätösten tarkoittamat hankinnat osiin. Hankintayksikön mukaan valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä on ollut kyse täysin eri sisältöisistä hankinnoista, joilla ei ole ollut teknistä tai ajallista yhteyttä toisiinsa.

Valittaja on esittänyt, että markkinaoikeudella on toimivalta käsitellä 14.12.2020 tehtyä suorahankintapäätöstä § 120 koskeva valitus. Valittajan mukaan markkinaoikeuden toimivaltaa tulee arvioida sellaisena, kuin tilanne on ollut valituksen vireille tullessa, jolloin 15.2.2021 tehtyä suorahankintapäätöstä § 13 ei vielä ollut poistettu. Valittaja on lisäksi esittänyt, että valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitettuja hankintoja on arvioitava yhtenä hankintana, jonka ennakoitu arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Valittajan mukaan mainitut hankinnat on keinotekoisesti pilkottu osiin. Valittaja on edelleen esittänyt, että hankinnoilla on tekninen, ajallinen ja päätöksentekoon liittyvä yhteys.

Asiassa on edellä esitetyn perusteella 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta arvioitava, onko markkinaoikeudella toimivaltaa tutkia valitusta ja tähän liittyen ovatko valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut hankinnat muodostaneet yhden hankintakokonaisuuden, jonka ennakoitu arvo on ylittänyt hankintasäännöksissä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksesta annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Pykälän 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 60.000 euroa tavarahankinnoissa, palveluhankinnoissa ja suunnittelukilpailuissa, jollei momentin 3–4 kohdassa toisin säädetä. Momentin 3 ja 4 kohdassa säädetään hankintalain liitteessä E tarkoitettuja palveluhankintoja koskevista kansallisista kynnysarvoista.

Hankintalain 25 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan mainittua lakia ei sovelleta hankintasopimuksiin tai käyttöoikeussopimuksiin, joiden ennakoitu arvo alittaa kansalliset kynnysarvot.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan, sellaisena kuin niitä on tarkistettu hankintalain 26 §:n 3 momentin mukaisesti Euroopan komission delegoidussa asetuksessa (EU) 2019/1828 vuosille 2020 ja 2021, EU-kynnysarvot, jotka perustuvat hankintadirektiiviin ja käyttöoikeussopimusdirektiiviin, ilman arvonlisäveroa laskettuna ovat 214.000 euroa muiden kuin momentin 1 kohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden tavarahankinnoissa, palveluhankinnoissa ja suunnittelukilpailuissa.

Hankintalain 26 §:n 2 momentin mukaan vähintään EU-kynnysarvojen suuruisiin hankintoihin sovelletaan, mitä lain 1–10 ja 14–16 luvussa säädetään hankintasopimuksista. Vähintään EU-kynnysarvon suuruisissa hankinnoissa on noudatettava jotain mainitun lain 5 luvussa tarkoitettua menettelyä.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:n 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien osien ennakoitu arvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua kokonaisarvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo on vähintään kansallisen kynnysarvon tai EU-kynnysarvon suuruinen, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintalain 31 §:n mukaan hankintaa ei saa pilkkoa eriin tai laskea sen arvoa poikkeuksellisin menetelmin mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Hankintalain 31 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 121) mukaan hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa on luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa. Pykälän vastaista on siten esimerkiksi pilkkoa samanlaisista tavaroista koostuva hankinta osissa kilpailutettavaksi lain säännösten välttämisen tarkoituksessa. Myös ilman kilpailuttamista samanaikaisesti tai lyhyehkön ajan kuluessa tilattavien samanlaisten tavaroiden, palvelujen tai rakennustöiden osalta kysymyksessä voidaan katsoa olevan pilkkomiskiellon vastainen menettely. Toistuvat hankinnat voidaan toteuttaa esimerkiksi puitejärjestelyin.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Asian kannalta merkityksellinen tosiseikasto

Hankintayksikön 14.12.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 120 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Turun kaupunki on lähtenyt aktiivisesti viemään infratekniikan suunnittelua ja rakennuttamista tietomallipohjaisen (3D) suunnittelun ja rakentamisen suuntaan digitaalisen Infrakit-pilvipalvelun avulla, jonka avulla rakennuttajat ja työmaavalvojat pystyvät valvomaan mallipohjaisen työmaan rakentamisvaiheita sekä toteutussuunnittelun hankkeiden suunnittelua reaaliaikaisesti ja dokumentoimaan suunnittelu- ja työmaatilanteen mobiilikäyttöisen sovelluksen avulla suoraan valvontajärjestelmään.

[– –]

Turun kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu- ja rakennuttamisyksikössä on aloitettu vuonna 2020 Infrakitin käyttöönottoprojekti, jonka yhteydessä on toteutettu kaksi tietomallipohjaista hanketta, toinen on toteutettu suunnittelussa ja toinen rakennuttamisessa. Näiden hankkeiden myötä on tunnistettu kaupunkirakentamisen yksikön välisiä prosessiin ja tiedonkulkuun liittyviä haasteita, joiden parissa työskentelyä on aloitettu mm. luomalla uusi prosessikuvaus toteutussuunnittelun, rakennuttamisen, kunnossapidon ja paikkatiedon välille. Prosessilla pyritään tehostamaan jokaisen yksikön toimintaa ja parantamaan tuotettavaa laatua.

Esitetyllä pilotoinnilla jatketaan Infrakit-sovelluksen soveltuvuuden tutkimista koko suunnitteluja rakentamisprosessissa.

Infrakit-sovelluksen pilotoinnin toisessa vaiheessa vuonna 2021 keskitytään kahteen pilottiprojektiin (yksi suunnittelu- ja yksi rakennuttamisen hanke) sekä vuonna 2020 tunnistettujen haasteiden, kuten tiedonhallinnan ja -kulun parantamiseen kehittämällä ja yhtenäistämällä infran elinkaaren tiedonsiirtoa.

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on työmaahallintaohjelmiston toisen vaiheen pilotoinnille käyttöönottoprojektin muodossa sisältäen koulutukset, käyttöönotto ja työpajat sekä tuki- ja asiantuntijapalvelut yhteensä 57.600,00 euroa.

Kaupunkiympäristön rakennuttamispalvelut on pyytänyt tarjousta Infrakit Group Oy:ltä Infrakit -palvelun vuoden kestävästä pilotoinnin jatkosta kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä. Hankinnan sisältö ja kustannus on esitetty toimittajan tarjouksessa 11.12.2020.

[– –]

Päätös

Kaupunkiympäristön rakennuttamis- ja toteutussuunnitteluyksikössä siirrytään pilotointiprojektin toiseen vaiheeseen ottamalla käyttöön Infrakit-sovellus käyttöönottoprojektin avulla ja tilataan Infrakit Group Oy:ltä 11.12.2020 saadun tarjousten mukaan 12 kk määräaikaisella sopimuksella yhteishintaan 57.600,00 € (alv 0 %).”

Kyseisen hankintapäätöksen liitteenä olleen valitun tarjoajan 11.12.2020 päivätyn tarjouksen ”Infrakitin kehitysprojekti 2021, Turun kaupunki, kaupunkiympäristön toimiala” kohdassa ”Projektin sisältö” on todettu seuraavaa:

”1. Koulutukset ja työpajat projekteille

2. Yleiset koulutukset Turun kaupungille

3. Turun kaupungin yhteistyön kehittäminen infran elinkaaressa

4. Asiantuntijapalvelut hankkeisiin”.

Tarjouksen kohdassa 2. ”Koulutukset Turun kaupungille” on todettu seuraavaa:

”Vuonna 2021 järjestetään Turun kaupungille 4 yleistä koulutusta, jossa käydään läpi Infrakitin käytön aikana esille nousseita teemoja ja yleisesti asioita, jotka ovat erityisesti nousseet projekteissa esille. Koulutuksen järjestämiseen varataan 4*1,5htp (pitäminen ja valmistelut)”.

Tarjouksen kohdassa 3. ”Turun kaupungin yhteistyön kehittäminen infran elinkaaressa” on todettu seuraavaa:

”Jatketaan vuoden 2020 aikana tehtyä työtä Turun kaupungin infran elinkaaren tiedonsiirron kehittämiseksi ja yhtenäistämiseksi. Tehdään vuoden 2020 suunnitelman mukaisia tehtäviä ja työpaketteja. Näiden tavoitteena ja avulla kehitetään Turun kaupungin sisäistä yhteistyötä akselilla suunnittelu-rakennuttaminen-paikkatieto-kunnossapito-omaisuudenhallinta”.

Tarjouksen kohdassa 4. ”Infrakit asiantuntijapalvelut hankkeisiin” on todettu seuraavaa:

”Jatketaan vuoden 2020 toimintamallilla:

Infrakitin asiantuntijat [– –] ovat mukana projektien toteutuksessa. Etenemistä seurataan säännöllisesti, projektisuunnitelmaan peilaten (2 tilannekatsaus per 1kk). Asiakasta tuetaan aktiivisesti projekteissa ja Infrakitin käyttöönotossa asiakkaan kanssa sovitun mukaisesti. Asiantuntijat ovat käytettävissä niin toimistoilla kuin työmaillakin. Tarkemmista käytännöistä sovitaan yhdessä asiakkaan kanssa projektien aloituksen yhteydessä.

Varaus: 3 projektia per viikko 1htp. Tehokkaita viikkoja noin 44. Varattu budjetti 44htp.”

Tarjouksen kohdassa ”Infrakitin käyttöönottoprojektin kokonaishinta, esimerkkilaskelmien mukaan” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Alla esitetty Infrakitin kehitysprojektin hinta on

- Koulutus- ja työpajapaketti, 5.400 euroa

- Yleiset koulutukset Turun kaupungille, 5.400 euroa

- Turun kaupungin yhteistyön kehittäminen infran elinkaaressa, 4.500 euroa

- Infrakit asiantuntijapalvelut hankkeisiin, 42.300 euroa

Kokonaishinta 57.600 euroa (alv 0 %). Matkakulut veloitetaan toteutuneen mukaan ja yleisesti sopimusehtona käytetään ’Konsulttitoiminnan yleiset sopimusehdot KSE 2013’ -RT 13-11143.”

Hankintayksikön 15.2.2021 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 13 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Turun kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu- rakennuttamis-, paikkatieto- ja kunnossapitoyksikössä jatkuu vuonna 2020 aloitettu kehitystyö tiedon- ja omaisuudenhallinnan kehittämiseksi Infrakitin käyttöönottoprojektin 2021 avulla.

Lautakunnalle vietiin tiedoksi 15.12.2020 päätöspöytäkirja koskien Infrahankkeiden digitaalisen pilvipalvelun hankintaa ja pilvipalvelun käyttöönottokoulutusta 2021 (dnro 14122-2020) eikä lautakunta käyttänyt otto-oikeuttaan.

Em. päätöspöytäkirjaan perustuen Kaupunkiympäristön rakennuttamispalvelut on pyytänyt tarjousta Infrakit Group Oy:ltä Infrakit -palvelun lisenssien käytön laajentamisesta kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, kunnossapito- ja paikkatietoyksikössä. Hankinnan sisältö ja kustannus on esitetty toimittajan tarjouksessa 15.1.2021.

Turun kaupungin ja Infrakit Group Oy:n välillä on voimassa oleva lisenssisopimus (dnro 15450-2018) sekä käyttöönottokoulutus 2020- sopimus (dnro 4930-2020), mitkä sisältävät rajatun lisenssien käyttömäärän.

Voimassa olevat sopimukset korvataan uudella lisenssisopimuksella.

Uusi jatkuva sopimus kattaa rajattoman lukumäärän käyttölisenssejä kaikilla Turun kaupungin hankkeilla niin Turun kaupungin henkilöstön kuin urakoitsijoiden, työmaavalvojien ja suunnittelijoiden käyttöön. Sopimus sisältää myös projektipankki- toiminnallisuuden rajattoman käytön.

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on vuodelle 2021 60.000,00 € ja 1.1.2022 alkaen 120.000,00 € / vuosi toimittajan tarjouksen 15.1.2021 mukaisesti.

[– –]

Päätös

Kaupunkiympäristön toteutussuunnittelu-, rakennuttamis-, paikkatiedon- ja kunnossapidon yksikössä laajennetaan Infrakit- ohjelmiston käyttöä ottamalla käyttöön Infrakit -sovelluksen lisenssit rajattomalla lukumäärällä ja lisenssit tilataan Infrakit Group Oy:ltä 15.1.2021 saadun tarjouksen mukaisesti. Vuoden 2021 lisenssien kustannus on yhteensä 60.000,00 €/ vuosi ja 1.1.2022 alkaen 120.000,00 €/ vuosi (alv 0 %).”

Mainitun suorahankintapäätöksen liitteenä olleen valitun tarjoajan 15.1.2021 päivätyn tarjouksen ”Tarjous Infrakitistä, Turun kaupunki” kohdassa ”Taustaa” on todettu seuraavaa:

”Tällä hetkellä Turun kaupungilla on käytössään 28.10.2021 saakka 4 kpl pilottihankkeita koskeva sopimus (29.4.2020 päivätty hankintapäätös). Tämä sopimus juoksee loppuun eikä sitä jatketa.

Toinen tällä hetkellä voimassaoleva, 14.9.2018 päivätty Infrakit-sopimus irtisanotaan päättyväksi 31.1.2021. Irtisanominen tapahtuu tämän tilauksen allekirjoituksella.

29.10.2021 alkaen Turun kaupungilla olisi yksi voimassaoleva sopimus tähän tarjoukseen perustuen.”

Saman tarjouksen kohdassa ”Tarjouksen sisältö” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kiitämme mielenkiinnosta ja tarjoamme käyttöönne Infrakit Enterprise-pakettia. Sopimuksen ajan lisenssien (BASIC, BASIC+, PRO, LINK) ja hankkeiden määrää ei ole rajoitettu. Lisenssien hintaan sisältyy ylläpito ja palvelun normaali kehitys.

Huomioita käytöstä:

- Lisenssien käyttö on sallittua kaikilla Turun kaupungin hankkeilla

- Pointscene-integraatio ei sisälly tarjoukseen

- Tarjous sisältää projektipankki-toiminnallisuuden rajattoman käytön

- Tarjous sisältää yhteistyökumppanien / sidosryhmien lisenssit

- Tarjous sisältää tilaajan / valvojien / suunnittelijoiden lisenssit

- Tarjous sisältää tarvittavat urakoitsijoiden konelisenssit ja lisenssit Infrakitin kautta tapahtuvaan urakoiden kilpailutukseen

- Lisenssien käyttö ei ole sallittua työyhteenliittymien tai allianssien hankkeilla, niistä sovitaan erikseen”.

Asian arviointi

Edellä hankintalain 146 §:n 1 momentissa kuvatulla tavalla markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa. Hankintalain säännösten soveltamisen edellytyksenä on edellä hankintalain 25 §:n 2 momentissa säädetyn mukaisesti puolestaan muun ohella se, että hankinnan ennakoitu arvo on vähintään hankintalain 25 §:n 1 momentissa säädetyn ja kyseiseen hankintaan soveltuvan kansallisen kynnysarvon suuruinen.

Markkinaoikeus toteaa, että se voi toimivaltaansa ja hankintalain soveltumista koskevassa arvioinnissaan pitää kahtena eri hankintamenettelynä toteutettua hankintaa yhtenä hankintana, jos eri hankintamenettelyjen kohteina olevien hankintojen katsotaan muodostavan hankintalain 31 §:n esitöissä tarkoitetulla tavalla luontevan hankintakokonaisuuden.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 57.600 euroa, joka alittaa 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetuille palveluhankinnoille hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon. Näin ollen itsenäisenä hankintana tarkasteltuna kyseinen hankinta jäisi hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, eikä markkinaoikeudella olisi toimivaltaa käsitellä sitä koskevaa valitusta.

Jos taas katsotaan, että valitustenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut hankinnat muodostavat edellä hankintalain 31 §:n esitöissä tarkoitetun luontevan hankintakokonaisuuden ja hankintoja on siten tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena, tällaisen yhtenä kokonaisuutena tarkastellun hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittäisi hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon, koska asiassa esitetyn selvityksen perusteella 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitetun hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut 60.000 euroa vuodelle 2021 ja tämän jälkeen 120.000 euroa vuodessa. Markkinaoikeudella olisi toimivalta käsitellä tällaisesta hankintakokonaisuudesta tehty valitus.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset hankintamenettelyn avoimuudesta ja syrjimättömyydestä, hankinnan ennakoidun arvon laskemisesta sekä kiellosta pilkkoa hankinta osiin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Hankintalain 31 §:n esitöissä on edellä kuvatulla tavalla tuotu kielletyn hankinnan pilkkomisen arvioinnissa esiin luontevan hankintakokonaisuuden määrittely siten, että luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Tältä osin huomiota voidaan esitöiden mukaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa. Pykälän esitöissä on kiinnitetty huomiota myös erillisinä toteutettujen hankintojen ajalliseen yhteyteen siten, että ilman kilpailuttamista samanaikaisesti tai lyhyehkön ajan kuluessa tilattavien samanlaisten tavaroiden, palvelujen tai rakennustöiden osalta kysymyksessä voidaan katsoa olevan pilkkomiskiellon vastainen menettely.

Markkinaoikeus toteaa, että koska valituksen kohteena on edellä kuvatulla tavalla hankintayksikön 14.12.2020 tekemä suorahankintapäätös § 120 ja koska 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 on sittemmin poistettu ja päätöksessä tarkoitettu hankintamenettely on keskeytetty, on luontevan hankintakokonaisuuden muodostumista, hankinnan ennakoidun arvon laskemista ja niihin liittyen markkinaoikeuden toimivaltaa asiassa arvioitava valituksenalaisesta 14.12.2020 tehdystä suorahankintapäätöksestä § 120 käsin. Edellä mainittua tukee myös se, että 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitettu lisenssihankinta on sen arvoa koskevien toteamusten perusteella ylittänyt jo itsessään toistaiseksi voimassa olevana hankintalain 26 §:ssä tarkoitetut tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvot, joten kyseisen kokonaisuuden osalta ei ole todettavissa, että sen arvo olisi pilkottu eriin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Edellä esitetyn perusteella asiassa on siten arvioitava, onko 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa tullut ottaa huomioon osin tai kokonaan 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitetun hankinnan ennakoitu arvo. Hankintayksikön 14.12.2020 tekemä suorahankintapäätös § 120 on koskenut Infrakit-sovelluksen käyttöönottamista ja sovelluksen sekä sen käyttöönottoon liittyvien kehitys- ja asiantuntijapalvelujen hankkimista yhden vuoden ajalle. Vastaavia käyttöönottoon ja pilotointiin liittyviä hankintoja on asiassa esitetyn selvityksen mukaan tehty aiemmin useita, mutta ne eivät ole valituksen kohteina nyt kyseessä olevassa asiassa.

Ensimmäisessä 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetussa hankinnassa on päätöksen ja sen liitteiden perusteella ollut kyse valitulta tarjoajalta ostettavasta Infrakit-sovelluksen kehityspalvelusta määräaikaisella sopimuksella. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kehityspalvelu on liittynyt aiemmin hankintayksikön ja valitun tarjoajan kesken käynnistettyyn sovelluksen pilotointi- eli testaus- tai kokeiluprojektiin. Valitun tarjoajan tarjouksen perusteella kehityspalvelu sisältää koulutusta, aiemmin sovitun ja määritellyn yhteistyön jatkamiseen liittyviä tehtäviä hankintayksikön infran elinkaaren tiedonsiirron kehittämiseksi ja yhtenäistämiseksi sekä asiantuntijapalveluita aiemmin tai hankinnan aikana projektin aloittamisen yhteydessä hankintayksikön kanssa sovitun mukaisesti. Mainitussa suorahankintapäätöksessä tai sen liitteissä ei ole todettu lisensseistä mitään.

Jälkimmäisessä 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitetussa hankinnassa on päätöksen ja sen liitteiden perustella ollut kyse Infrakit-sovelluksen lisenssien hankkimisesta rajattomalla lukumäärällä. Suorahankintapäätöksen mukaan lisenssien hankinnalla laajennetaan Infrakit-ohjelmiston käyttöä. Suorahankintapäätöksessä on lisäksi viitattu 14.12.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 120, jonka on kuvattu koskeneen ”Infrahankkeiden digitaalisen pilvipalvelun hankintaa ja pilvipalvelun käyttöönottokoulutusta 2021”. Suorahankintapäätöksessä on edelleen todettu, että hankintayksikön ja valitun tarjoajan välillä on voimassa oleva lisenssisopimus sekä käyttöönottokoulutus 2020 -sopimus, jotka sisältävät rajatun lisenssien käyttömäärän, ja että voimassa olevat sopimukset korvataan uudella lisenssisopimuksella. Myös suorahankintapäätöksen liitteenä olleessa valitun tarjoajan tarjouksessa on viitattu aiempiin hankintayksikön ja valitun tarjoajan välisiin sopimuksiin, jotka on tarkoitus korvata uudella lisenssisopimuksella. Saman tarjouksen mukaan valittu tarjoaja on tarjonnut hankintayksikön käyttöön Infrakit Enterprise -pakettia, jonka sisältämien lisenssien ja hankkeiden määrää ei ole rajoitettu. Tarjouksessa on edelleen todettu, että Infrakit BIM -palveluiden käyttöönotto-, tuki- ja koulutuspalvelut tarjotaan erikseen hankintayksikön tarpeiden mukaisesti.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön 14.12.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitettu hankinta on koskenut Infrakit-sovellukseen liittyviä asiantuntija- ja kehityspalveluita, kun taas hankintayksikön 15.2.2021 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitettu hankinta on koskenut Infrakit-sovelluksen lisenssejä. Ensiksi mainitusta suorahankintapäätöksestä tai sen liitteistä ei käy ilmi, onko asiantuntija- ja kehityspalveluihin sisältynyt Infarkit-sovelluksen lisenssejä. Viimeksi mainitussa suorahankintapäätöksessä on sen sijaan todettu, että hankintayksikön ja valitun tarjoajan välillä on aiemmin tehty sopimuksia, joihin on sisältynyt rajatusti lisenssejä. Päätöksen mukaan yksi näistä lisenssejä sisältäneistä sopimuksista on koskenut käyttöönottokoulutusta vuodelle 2020.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on edellä hankintalain 31 §:n esitöissä kuvatulla tavalla velvollisuus näyttää toteen, että hankinnan jakaminen osiin on perustunut todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin. Hankintalain 31 §:n esitöissä on lisäksi korostettu suunnitelmallisen hankintatoimen merkitystä vertailukohtana, kun arvioidaan esimerkiksi ajanjaksoja, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut suorahankinnat ovat koskeneet sinänsä eri kohteita, ovat mainitut kohteet eli yhtäältä asiantuntija- ja kehityspalvelut ja toisaalta lisenssit liittyneet samaan valitun tarjoajan Infrakit-sovellukseen ja sen käyttöön hankintayksikössä. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi, että Infrakit-sovelluksen käyttö, jota pilottiprojektit ovat koskeneet tai johon ne ovat ainakin tähdänneet, ei edellyttäisi sovelluksen lisenssejä. Lisenssejä on myös 15.2.2021 tehdyn suorahankintapäätöksen § 13 mukaan tarvittu tai niitä on ainakin sisällytetty Infrakit-käyttöönottokoulutukseen vuonna 2020. Edellä mainittu hankintayksikön lisenssejä koskeva tarve on myös täytetty hyvin nopeasti asiantuntija- ja kehityspalveluja koskevan suorahankintapäätöksen tekemisen jälkeen, sillä kyseinen suorahankintapäätös on tehty 14.12.2020 ja lisenssejä koskeva valitun tarjoajan tarjous on päivätty 15.1.2021.

Hankintayksikön ei näin ollen voida katsoa nyt kyseessä olevassa asiassa esittäneen riittävästi näyttöä siitä, että sillä on ollut todellinen tai tekninen tarve hankkia yhtäältä käyttöönottoprojektin asiantuntija- ja kehityspalvelut ja toisaalta lisenssit lyhyen ajan sisällä toteutetuissa eri hankintamenettelyissä ja -sopimuksissa siten, että lisenssien ennakoitua arvoa ei olisi tullut ottaa huomioon käyttöönottoprojektin asiantuntija- ja kehityspalveluja koskevassa hankinnassa ja sen ennakoitua arvoa arvioitaessa. Toisaalta hankintojen yhteyttä on edellä todetulla tavalla arvioitava valituksenalaisesta 14.12.2020 tehdystä suorahankintapäätöksestä § 120 käsin. Markkinaoikeus toteaa, ettei se ole luontevaa hankintakokonaisuutta, hankinnan ennakoitua arvoa ja siihen liittyen toimivaltaansa arvioidessaan sidottu hankintayksikön tekemien suorahankintapäätösten kohteina olleiden hankintojen laajuuteen tai oikeudenkäynnin osapuolten väitteisiin tästä laajuudesta.

Suorahankintapäätöksessä 15.2.2021 § 13 tarkoitettuja lisenssejä on hankittu rajoittamaton määrä toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle, kun taas 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitettuja asiantuntija- ja kehityspalveluja on hankittu vuoden määräaikaiselle sopimuskaudelle. Lisäksi 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 on todettu, että lisenssejä koskevan hankinnan tarkoituksena on ollut korvata olemassa olleet lisenssisopimukset ja myös käyttöönottoprojekteja koskevat sopimukset sikäli kuin ne ovat sisältäneet lisenssejä. Suorahankintapäätöksessä tarkoitetun hankinnan sisältämien lisenssien voidaan, sellaisina kuin niitä on hankittu 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun hankinnan sopimuskaudella ja sellaisina kuin ne ovat liittyneet viimeksi mainitulla suorahankintapäätöksellä hankittuihin asiantuntija- ja kehityspalveluihin, katsoa muodostavan 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta luontevan hankintakokonaisuuden. Edellä mainittua laajempi lisenssien sisällyttäminen luontevaan hankintakokonaisuuteen tarkoittaisi sitä, että 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä tarkoitetun hankinnan pääpainopisteeksi katsottaisiin jo hankinnan arvon perusteella lisenssit, mitä ei voida pitää perusteltuna, kun otetaan huomioon asiantuntija- ja kehityspalvelujen hankintojen sekä laaja-alaisen lisenssihankinnan erot aikataulutuksissa ja hankintojen kohteissa sekä 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä tarkoitetun lisenssihankinnan keskeyttäminen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun asiantuntija- ja kehityspalveluhankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa on tullut ottaa huomioon myös 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitetun lisenssien hankinnan ennakoitu arvo siltä osin kuin lisenssit on hankittu vuodelle 2021 ja kuin lisenssit ovat liittyneet asiantuntija- ja kehityspalveluihin.

Hankintayksikön 14.12.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 120 on edellä kuvatulla tavalla todettu, että päätöksellä hankitaan päätöksen kohteina olevia palveluita yhteishintaan 57.600 euroa, ja hankintayksikön 15.2.2021 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 13 on todettu, että hankinnan arvonlisäveroton arvo on vuodelle 2021 60.000 euroa. Vaikka asiassa esitetyn selvityksen perusteella 14.12.2020 tehtyyn suorahankintapäätökseen § 120 liittyvien lisenssien arvon tarkkaan yksilöimiseen liittyy epävarmuustekijöitä, voidaan katsoa, että lisenssien arvon huomioon ottamisen vuoksi nyt kyseessä olevan luontevan hankintakokonaisuuden arvo ylittää hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon tavara- ja palveluhankinnoissa.

Kun edellä kuvatulla tavalla muodostuneen hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankintalain 25 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon, valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä tarkoitetun hankinnan on katsottava kuuluvan hankintalain soveltamisalaan, ja valitus on otettava tutkittavaksi 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta.

Arvioitaessa luontevan hankintakokonaisuuden suhdetta hankintalain 26 §:ssä tarkoitettuun EU-kynnysarvoon markkinaoikeus toteaa vielä, että vaikka katsottaisiin, että 14.12.2020 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 120 tarkoitetun hankinnan ennakoidussa arvossa olisi tullut ottaa huomioon 15.2.2021 tehdyssä suorahankintapäätöksessä § 13 tarkoitetun hankinnan lisenssien määrä kokonaisuudessaan vuodelle 2021, olisi näin muodostetun hankintakokonaisuuden arvo ollut yhteensä 117.600 euroa. Tämä arvo jää hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun muiden kuin mainitun momentin 1 kohdassa tarkoitettujen valtion keskushallintoviranomaisten tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvon 214.000 euroa alle. Nyt kyseessä olevaan hankintaan tulee näin ollen soveltaa hankintalain 99 §:n perusteella kyseisessä pykälässä tarkoitettuja hankintalain säännöksiä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on 14.12.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 120 päättänyt hankkia valituksenalaisten suorahankintapäätösten muodostaman asiantuntija- ja kehityspalveluja ja näihin liittyviä lisenssejä koskevan hankintakokonaisuuden suorahankintana valitulta tarjoajalta.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 100 §:n mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on lain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Pykälän 2 momentin mukaan suorahankintoihin sovelletaan, mitä lain 40 ja 41 §:ssä säädetään.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 134) on viitattu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (hankintadirektiivi) johdanto-osan 50 perustelukappaleeseen, jonka mukaan, jos kilpailun puute johtuu teknisistä syistä, nämä syyt on määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään.

Kyseisissä esitöissä (HE 108/2016 vp s. 134) on edelleen todettu, että säännöksen tarkoittamana syynä ei voi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voi olla kysymyksessä muun ohella hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen. Suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Suorahankintapäätökset

Hankintayksikön 14.12.2020 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 120 ja 15.2.2021 tekemässä suorahankintapäätöksessä § 13 on todettu käytetyn hankintamenettelyn osalta muun ohella seuraavaa:

”Hankintamenettelynä on hankintalain (Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016) 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukainen suorahankinta, jossa teknisestä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Kyseessä oleva työmaahallintaohjelmiston käyttöönotto liittyy Turun kaupungin kaupunkirakentamisen Infrakit- järjestelmään, joka on tällä hetkellä markkinoiden ainoa laitteisto- ja suunnitteluohjelmistoriippumaton työmaanhallintajärjestelmä, eikä markkinoilla ole korvaavaa palvelua, jolla voitaisiin saavuttaa sama hankinnan lopputulos.”

Suorahankinnan edellytysten täyttymisen arviointi

Valittaja on esittänyt, että valituksenalaisissa suorahankintapäätöksissä tarkoitetut suorahankinnat on tehty hankintasäännösten vastaisesti. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole esittänyt suorahankintapäätösten yhteydessä mitään selvitystä siitä, että Infrakit-järjestelmää vastaavia järjestelmiä ei olisi saatavissa joko Suomesta tai Euroopan unionin alueelta tai että sopivaa ohjelmistoa ei voisi hankinnan tarkoitukseen nähden toimittaa millään muulla kuin Infrakit-järjestelmällä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että sekä sillä että mahdollisesti muillakin markkinoilla olevilla toimittajilla on tarjota hankittua järjestelmää vastaava tuote- ja palvelukokonaisuus, jolla voidaan saavuttaa sama hankinnan lopputulos. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole edes yrittänyt kilpailuttaa hankintaa, eikä hankintayksikkö ole tehnyt ainakaan sähköisen julkisten hankintojen julkaisukanavan kautta markkinakartoitusta hankinnasta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole toteuttanut hankintaa suorahankintana hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikön mukaan se ei ole nyt kyseessä olevissa hankinnoissa asettamillaan hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksilla kaventanut keinotekoisesti hankinnan ehtoja tai asettanut tarpeisiinsa nähden perusteettomia vaatimuksia, vaan vähimmäisvaatimuksilla on ollut tärkeä merkitys hankintayksikölle. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on tehnyt omaehtoista markkinakartoitusta selvittääkseen markkinoilla olevia ohjelmistoja, jotka vastaisivat hankintayksikön edellä kuvattuja vaatimuksia. Hankintayksikön mukaan sille on markkinakartoituksen perusteella varmistunut, että ainoastaan valitulla tarjoajalla on ollut hankintayksikön vaatimukset täyttävä ohjelmisto.

Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että valittu tarjoaja on ainoa markkinoilla oleva toimittaja, joka kykenee tuottamaan hankintayksikön edellyttämän ratkaisun yhtenä sovelluksena, mikä on ollut hankintayksikön vähimmäisvaatimus. Hankintayksikön mukaan Infrakit-sovellus on lisäksi ainoa markkinoilla oleva sovellus, joka on reaaliaikaisesti yhteydessä työmaan työkoneiden koneohjausjärjestelmiin. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että Infrakit-sovellus on ainoa markkinoilla oleva sovellus, jolla on mahdollista hyödyntää ja tuottaa aineistoa urakkakohteessa eli maastossa Android- tai iOS-sovelluksella. Hankintayksikön mukaan Infrakit-sovellus on myös ainoa sovellus, jolla urakalla siirrettävien massojen kuormakohtainen seuranta on mahdollista toteuttaa mobiilisovelluksella, jossa kuormien lastaus- ja purkusijainnit sekä ajoreitit tallentuvat reaaliajassa toimistolla hyödynnettäviksi.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikkö voi muun ohella määrittää tarjouspyynnössä hankinnan kohteelta vaadittavat vähimmäisvaatimukset sen tarpeiden perusteella. Hankintayksikön ei lähtökohtaisesti tarvitse sovittaa hankinnan kohteelle asettamiaan vaatimuksia markkinoilla tarjolla olevien laitteiden ominaisuuksiin. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön asiassa esittämiä ja hankittavalta ratkaisulta vaadittavia ominaisuuksia voida pitää sillä tavoin perusteettomina, että kysymys olisi ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin perustanut suorahankintaa koskevat päätöksensä siihen, ettei muilla toimittajilla ole ollut teknisesti vastaavaa ratkaisua. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittaman vastineen mukaan hankintayksikkö on tehnyt markkinakartoituksen, jonka perusteella valitun tarjoajan ratkaisu on ollut ainoa, joka on kyennyt täyttämään hankintayksikön hankinnan kohteelle asettamat vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikkö on vastineessaan kuvannut markkinakartoituksensa sisältäneen muun ohella tiettyjen ohjelmistojen testausta, alan yhteistyöfoorumin toimintaan osallistumista, hankintayksikön henkilöstön tietomallikoordinaattorikoulutuksesta saadun ja alalla käytettävissä olevia ja myös ulkomaisten toimittajien ohjelmistoja koskevan tiedon hyödyntämistä sekä infra-alan ohjelmistotarjontaa koskevien keskustelujen käymistä muun ohella urakoitsijoiden ja laadunvalvojien kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön vastineessaan kuvaaman sinänsä monipuolisen mutta monin osin anekdoottiseen tietoon perustuvan markkinakartoituksen ei ole osoitettu olleen johdonmukaista ja kattavaa siten, että hankintayksikkö olisi saanut yhtenäisiin hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksiinsa nähden yhdenmukaisesti ja riittävän varmasti Euroopan talousalueen laajuudelta kattavaa tietoa vaatimukset täyttäviä ratkaisuja tarjoamaan kykenevistä toimittajista ja siitä, että vaatimukset täyttävää ratkaisua ei olisi voinut tarjota muu elinkeinonharjoittaja kuin valittu toimittaja. Riittävänä selvityksenä tältä osin ei voida pitää mainintoja siitä, että hankintayksikkö tai sen henkilöstö on osallistunut alan yhteistyöfoorumien, sidosryhmiensä tai erilaisten koulutusten yhteydessä käytyihin tarkemmin yksilöimättömiin keskusteluihin alan tarjonnasta.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei kysymys ole ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta, jossa teknisestä syystä vain tietty toimittaja olisi voinut toteuttaa hankinnan.

Hankintayksikkö ei ole myöskään edes esittänyt, että suorahankintaan olisi ollut jokin muu hankintalain mukainen peruste.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on 14.12.2020 tehdyn suorahankintapäätöksen § 120 osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on toteuttanut Infrakit-sovellusta koskevien asiantuntija- ja kehityspalvelujen sekä niihin liittyvien lisenssien hankinnan sitä kilpailuttamatta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
   
   
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
   
   
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
   
   
4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
   
   
5. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
   
   
6. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
   
   
7. lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Edellä mainitun pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan 14.12.2020 tehty suorahankintapäätös § 120 on pantu täytäntöön tilaamalla valitulta tarjoajalta palveluja, joita vastaan hankintayksikkö on suorittanut valitulle tarjoajalle vastiketta. Hankintayksikön mukaan kyseisen suorahankintapäätöksen täytäntöönpano on alkanut 15.1.2021, jolloin rakennuttaja on järjestänyt ensimmäisen kokouksen asiaan liittyen. Samaan hankintakokonaisuuteen osin edellä kuuluvaksi katsottu lisenssien hankintaa koskenut 15.2.2021 tehty suorahankintapäätös § 13 on poistettu ja asia on ratkaistu uudelleen keskeyttämällä hankintamenettely 1.4.2021 tehdyllä keskeyttämispäätöksellä § 31.

Koska 14.12.2020 tehty suorahankintapäätös § 120 on jo pantu täytäntöön ja koska lisenssien hankintaa koskeva hankintamenettely on keskeytetty, hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisia reaalikeinoja ei voida enää käyttää. Ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi valittajan asiassa esittämien vaatimusten perusteella tulla kysymykseen tehottomuusseuraamuksen tai seuraamusmaksun määrääminen ja näiden seuraamusten yhteydessä mahdollisesti määrätty hankintayksikön velvoittaminen korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Nyt kyseessä olevan palveluhankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon mutta alittanut lain 26 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon. Asiassa saadun selvityksen perusteella kyseessä ei ole ollut hankintalain liitteen E mukaisia palveluja koskeva hankinta tai käyttöoikeussopimus. Näin ollen ja kun otetaan huomioon edellä hankintalain 154 §:n 3 momentissa säädetty, asiassa ei voida määrätä tehottomuusseuraamusta tai seuraamusmaksua.

Myöskään hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu hyvitysmaksu ei olisi asiassa määrättävissä, sillä mainitun kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankinta olisi kilpailutettu. Kyseisen hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, miltä tarjoajilta ja millaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Asiassa ei olisi siten riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Edellä mainituilla perusteilla valitus on pääasian osalta hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä. Säännöksen esitöiden (HE 29/2018 vp s. 172) mukaan, mikäli oikeudenkäynnin osapuoli käyttää asiamiestä tai avustajaa, ei osapuolelle itselleen voida arvioida yleensä aiheutuvan sellaista työtä tai menetystä, joka tulisi korvata. CivilPoint Oy:llä on markkinaoikeudessa ollut asiamies. Tämän vuoksi ja kun CivilPoint Oy:lle ei voida muutoinkaan arvioida aiheutuneen sellaista työtä tai menetystä, joka tulisi korvata edellä mainitun säännöksen nojalla, on valittajan vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Edellä todetuin perustein hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan CivilPoint Oy:n oikeudenkäyntikulut 17.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Turun kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.