MAO:H260/2021

Asian tausta

Kuusamon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 9.12.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Nilonkankaan koulun rakentamista koskevasta päärakennusurakasta.

Kuusamon kaupungin yhdyskuntatekniikan lautakunta on hankintapäätöksellään 21.4.2021 § 47 valinnut Europinta Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 14.650.000 euroa.

Markkinaoikeus on 2.7.2021 antamallaan päätöksellä numero H141/2021 sallinut hankintayksikön 21.4.2021 tekemän hankintapäätöksen § 49 täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 7.7.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Tunturirakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.465.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.950 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia, minkä vuoksi hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman mukaan urakoitsijan on asetettava rakennuttajalle viimeistään kahden viikon kuluessa sopimuksen allekirjoittamisesta rakennusurakkaa koskevien yleisten sopimusehtojen (YSE 1998) ja vakuusohjeen mukaisesti rakennuttajan hyväksymä vakuus, joka on vähintään kymmenen prosenttia koko urakkasummasta. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut toimittaa tarjouksensa liitteenä pankin tai vakuutuslaitoksen antama lupaus työaikaisen vakuuden antamisesta.

Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksessaan selvityksenä pankin tai vakuutuslaitoksen antamasta lupauksesta urakkavakuuden asettamisesta 10.11.2020 päivätyn takausvakuutussopimuksen, jonka mukaan Tryg Forsikring A/S, Suomen sivuliike on myöntänyt voittaneelle tarjoajalle 1.500.000 euron takausvakuutuslimiitin. Voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimuksessa ei ole ilmoitettu, mitä urakkaa varten limiitti on myönnetty eikä mihin asti se on voimassa. Takausvakuutussopimuksesta ei siten ilmene, onko sopimuksen mukainen limiitti edelleen voittaneen tarjoajan käytössä kokonaisuudessaan hankinnan kohteena olevassa urakassa vai onko sitä käytetty muiden urakoiden vakuuksina. Takausvakuutussopimuksesta ei myöskään ilmene, että voittaneelle tarjoajalle myönnettäisiin rakennusaikainen vakuus. Takausvakuutussopimukseen sovellettavien yleisten ehtojen mukaan Tryg Forsikring A/S on pidättänyt oikeuden olla myöntämättä takausvakuutussopimuksen mukaista takausvakuutuslimiittiä. Mainittua takausvakuutussopimusta ei näin ollen voida pitää tarjouspyynnössä edellytettynä pankin tai vakuutuslaitoksen antamana lupauksena takauksen antamisesta. Lisäksi voittaneen tarjoajan ja Tryg Forsikring A/S:n välinen takausvakuutussopimus on tehty jo ennen kuin tarjouskilpailua koskeva hankintailmoitus on julkaistu.

Kysymyksessä on laaja rakennusurakka, jossa vaadittu kymmenen prosentin rakennusaikainen vakuus tulee olemaan noin 1.400.000–1.600.000 euroa. Kyseisten vakuuksien saaminen edellyttää tarjoajalta hyvää taloudellista asemaa. Voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimuksesta ei ole ilmennyt, että voittaneella tarjoajalla olisi tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat hankintasopimuksen toteuttamiseksi. Lisäksi voittaneella tarjoajalla on Luotettava Kumppani -raportin mukaan voimassa oleva verojen maksujärjestely, joka osoittaa, että voittaneella tarjoajalla on ollut vaikeuksia suoriutua veroveloistaan. Tällä on vaikutusta voittaneen tarjoajan mahdollisuuksiin saada hakemaansa rahoitusta tai vakuuksia.

Vastine

Vaatimukset

Kuusamon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.867,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan vakuutuslaitokselta saama lupaus vakuudesta on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen pankin tai vakuutuslaitoksen antamasta lupauksesta työaikaisen vakuuden antamisesta. Voittanut tarjoaja on tarjouksen ja takausvakuutussopimusta koskevan liitteen jättämällä sitoutunut siihen, että vakuus tullaan asettamaan sekä siihen, että limiitin määrä on takausvakuutussopimuksessa ilmoitetun mukainen ja käytettävissä esillä olevassa urakassa. Voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimuksesta on ilmennyt, että voittaneelle tarjoajalle on myönnetty 1.500.000 euron vakuus. Voittaneen tarjoajan esittämän selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita epäillä, etteikö takausvakuutussopimuksen mukaista vakuutta tultaisi myöntämään voittaneen tarjoajan puolesta. Voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa takausvakuutussopimuksen yleisiä ehtoja, minkä vuoksi niillä ei ole asiassa merkitystä. Mikään voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole antanut hankintayksikölle aihetta epäillä, että voittanut tarjoaja ei täyttäisi tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia.

Tarjouspyynnössä ei ole asetettu erityisiä vaatimuksia pankin tai vakuutuslaitoksen antamalle lupaukselle työaikaisen vakuuden antamisesta. Vapaamuotoinen pankin tai vakuutuslaitoksen antama lupaus työaikaisen vakuuden antamisesta on ollut riittävä. Hankintayksikkö voi YSE 1998 -ehtojen perusteella purkaa sopimuksen, jos urakoitsija ei ole 21 vuorokauden kuluessa sopimuksen allekirjoittamisesta antanut sovittua vakuutta tai jos urakoitsija ei ole antanut lisävakuutta tilaajan määräämässä ajassa.

Voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimus on päivätty jo 10.11.2020, koska hankintayksikkö on loka-marraskuussa 2020 ollut markkinakartoitusta tehdessään yhteydessä paikallisiin potentiaalisiin tarjoajiin ja ilmoittanut, että tarjouspyynnössä tullaan asettamaan vaatimus pankin tai vakuutuslaitoksen antamasta vakuuslupauksesta.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut veronmaksun osalta tarjouspyynnön mukainen. Voittaneen tarjoajan Luotettava Kumppani -raportista on ilmennyt, että sen verojen maksutiedot ovat olleet kunnossa ja, että sillä on verojen osalta voimassa oleva maksujärjestely. Voittaneen tarjoajan mukaan kyse on ollut arvonlisäveron takaisinhakemisesta. Verohallinto on vuonna 2020 tarjonnut COVID-19-pandemian vuoksi yrityksille mahdollisuutta hakea tammi-, helmi- ja maaliskuussa 2020 maksamiaan arvonlisäveroja takaisin lainapääomaksi 2,5 prosentin korolla. Arvonlisäveron takaisin hakeminen on perustunut veronkantolakiin, joten kyse on ollut laissa sallitusta maksujärjestelystä. Veronkantolain perusteella voittaneella tarjoajalla ei olisi ollut oikeutta maksamiensa arvonlisäverojen takaisinsaamiseen, jos sillä olisi ollut maksamattomia veroja.

Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä arvioinut molempien tarjoajien vakuutta koskevien selvitysten täyttäneen tarjouspyynnön vaatimukset. Valittajalle myönnetystä takauslupauksesta ei ole ilmennyt, minkä suuruinen takaus valittajalle tullaan myöntämään. Valittajan esittämä takauslupaus ei ole ollut lopullinen tai osoittanut, että takaus tullaan varmasti myöntämään, koska takauslupauksesta ilmenee, että takaukselle vaaditaan erikseen sovittavat vastavakuudet. Valittajankaan vakuuslupaus ei siten täyttäisi tarjouspyynnön vaatimuksia, jos tarjouspyyntöä tulkitaan valittajan esittämällä tavalla.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleessa takausvakuutussopimuksessa ei ole määritelty takausvakuutuksen saajaa eikä siitä ei ole ilmennyt, kattavatko limiitistä myönnetyt vakuudet niitä sopimusvelvoitteita tai vahinkoja, joita varten vakuus tulee asettaa.

Voittaneen tarjoajan 6.5.2021 hankintayksikölle toimittaman Tryg Forsikring A/S:n edustajan selvityksen mukaan takausvakuutusta solmittaessa Tryg Forsikring A/S:llä on ollut tiedossa, että takausvakuutussopimuksesta tullaan mahdollisesti myöntämään Kuusamon kaupungille 1.465.000 euron suuruinen takaus kattamaan Nilonkankaan koulu-urakan takausvaatimukset. Lisäksi mainitun selvityksen mukaan Tryg Forsikring A/S:n myöntämät takausvakuutukset eli limiitit ovat itsessään kommittoimattomia, mutta niistä myönnetyt takaukset ovat sitovia. Mainitusta selvityksestä on ilmennyt, että voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimus ei ole sitova ja että kyse ei ole tarjouspyynnössä edellytetystä lupauksesta.

Voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimus on päivätty lähes kuukausi ennen osallistumispyynnön julkaisemista 4.12.2020 ja huomattavasti ennen tarjouspyyntömateriaalin toimittamista 10.2.2021 hyväksytyille tarjoajille. Kun otetaan huomioon, että tarjousvertailu on tehty lähes puoli vuotta sen jälkeen, kun takausvakuutussopimus on allekirjoitettu, hankintayksikkö ei ole voinut pitää voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä toimitettua takausvakuutussopimusta ajantasaisena.

Voittaneen tarjoajan toimittama selvitys takausvakuutuksesta on joko ollut paikkaansa pitämätön tai voittanut tarjoaja on hankintayksikön loka-marraskuussa 2020 suorittamassa markkinakartoituksessa tai muulla tavalla hankinnan valmisteluun osallistuessaan saanut muita tarjoajia yksityiskohtaisempia tietoja Nilonkankaan koulun rakennusurakan sisällöstä ja enemmän aikaa tarjouksen laatimiselle. Se, että tarjoajat ovat markkinakartoituksessa ilmoitetun perusteella tienneet, että hankintayksikkö tulee vaatimaan tarjoajilta vakuutta koskevan lupauksen, ei selitä, miten voittaneen tarjoajan marraskuussa 2020 saaman takausvakuutuksen limiitti on vastannut lähes täsmälleen kymmentä prosenttia sen tarjoamasta kokonaishinnasta. Valittajalle ei ole markkinakartoituksen yhteydessä tai muutoinkaan toimitettu sellaisia tietoja Nilonkankaan koulun rakennusurakasta, että valittaja olisi voinut pyytää omalta pankiltaan etupainotteisesti tai edes alustavasti tarjouspyynnössä edellytettyä lupausta rakennusaikaisen vakuuden asettamisesta.

Voittaneen tarjoajan Tryg Forsikring A/S:lle toimittamat tiedot eivät ole voineet perustua hankintayksikön julkisiin budjetteihin tai arvioihin, sillä hankintayksikön kustannusarvio Nilonkankaan koulun rakennusurakasta on ollut huomattavasti alhaisempi kuin tarjotut hinnat. Hankintayksikön kustannusarvion 5.12.2019 mukaan koko hankkeen kustannukset olisivat olleet 14.830.000 euroa, josta pääurakan osuus olisi ollut 10.600.000 euroa. Kuusamon kaupungin yhdyskuntatekniikan toimialan talousarvioesityksessä vuodelle 2021 koko hankkeelle on budjetoitu 16.000.000 euroa.

Hyvitysmaksun määrääminen on perusteltua sen vuoksi, että valittajalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun arvo vastaa kymmentä prosenttia pääurakan arvosta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että jos takausvakuutussopimuksen voimassaoloaikaa ei ole sovittu, on kyseessä toistaiseksi voimassa oleva sopimus. Kun voittanut tarjoaja on esittänyt takausvakuutussopimuksen Nilonkankaan koulun pääurakkaa koskevan tarjouskilpailun yhteydessä, hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, että takauslupaus on käytettävissä kyseiseen rakennusurakkaan. Koska tarjouspyynnössä, urakkaohjelmassa ja niissä viitatuissa YSE-ehdoissa on selvästi kuvattu, että vakuus annetaan urakkasopimuksen kaikenpuolisen täyttämisen ja ennakkomaksujen takaisinmaksun varmistamiseksi, voittaneen tarjoajan vakuuden on katsottava kattaneen mainitut asiat.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että takauslupauksen tulisi olla sitova jo tarjousta jätettäessä tai ennen kuin hankintasopimus on tehty. Rakennusurakoissa takaukset annetaan vakiintuneesti vasta urakkasopimuksen tekemisen jälkeen. On mahdotonta antaa sitova takaus sellaiseen urakkaan, joka ei vielä ole tullut yrityksen suoritettavaksi. Voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välille ei ole vielä tarjousten jättöhetkellä muodostunut mitään takauslain tarkoittamaa velvoitetta. Lisäksi takauksista peritään takauspalkkioita, mikä osoittaa, että hankintayksikkö ei ole vaatinut sitovaa takausta ennen kuin on ollut varmaa, että urakka tulee tietyn yrityksen suoritettavaksi.

Voittaneelle tarjoajalle on myönnetty takaus 16.7.2021 sen jälkeen, kun pääurakkasopimus on tehty 7.7.2021.

Valittajan vastaselityksessä esittämä väite voittaneen tarjoajan suosimisesta markkinakartoituksen ja tarjouskilpailun aikana tulee jättää tutkimatta myöhässä tehtynä. Valittaja on esittänyt ilman pätevää syytä uusia perusteluita valitusajan päättymisen jälkeen. Valittajan väitteet voittaneen tarjoajan suosimisesta muuttavat oikeudenkäynnin kohteen merkittävällä tavalla toiseksi kuin mikä se on ollut valituksen tullessa vireille.

Voittanut tarjoaja ei ole osallistunut Nilonkankaan koulun päärakennusurakan valmisteluun eikä voittanutta tarjoajaa ole suosittu markkinakartoitusvaiheessa tai tarjouskilpailun aikana. Markkinakartoituksessa hankintayksikkö on tiedustellut muun ohella voittaneelta tarjoajalta ja valittajalta kiinnostusta kilpailutettavaa rakennushanketta kohtaan ja ilmoittanut, että yhtenä tarjouspyynnön vaatimuksena tulee olemaan pankin tai vakuutuslaitoksen antama lupaus työaikaisen vakuuden antamisesta. Kyseisille yrityksille ei ole luovutettu markkinakartoituksessa mitään tarjouskilpailua koskevaa materiaalia eivätkä tarjoajat ole olleet tietoisia osallistumispyynnön ja tarjouspyynnön sisällöistä ennen niiden julkaisemista. Hankintayksikkö on laatinut osallistumispyynnön ja tarjouspyynnön. Hankinnan kohdetta koskevien kuvausten laatimisesta vastanneet suunnittelutoimistot eivät ole osallistuneet tarjouskilpailuun.

Uuden Nilonkankaan koulun rakennushankkeen alustavat suunnitelmat ja olennaiset tiedot ovat olleet julkisia jo ennen markkinakartoituksen aloittamista kesällä 2020. Kuusamon kaupungin yhdyskuntatekniikan lautakunta on käsitellyt 10.6.2020 kokouksessaan muun ohella Nilonkankaan koulun rakentamista ja kokouspöytäkirjan liitteenä on ollut kyseisen koulun pääpiirustukset ja kustannusarviot.

Lopullisen takauksen määrä ei ole voinut olla osapuolten tiedossa vielä marraskuussa 2020. Voittaneen tarjoajan hankintayksikölle esittämän mukaan se on markkinakartoituksen jälkeen hakenut 1.500.000 euron takauslupausta, koska voittanut tarjoaja on marraskuussa 2020 arvioinut summan riittävän kyseiseen rakennusurakkaan.

Tryg Forsikring A/S:n edustajan 6.5.2021 lähettämässä selvityksessä ei ole tarkoitettu, että lopullisen 1.465.000 euron takauksen määrä olisi ollut jo marraskuussa 2020 voittaneen tarjoajan tai Tryg Forsikring A/S:n tiedossa.

Voittanut tarjoaja on tehdyn hankintapäätöksen jälkeen varmistanut Tryg Forsikring A/S:lta keväällä 2021, että se tulee myöntämään Kuusamon kaupungille 1.465.000 euron takauksen.

Valittaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, joten hyvitysmaksun määräämiselle ei ole perusteita. Valittaja ei ole yksilöinyt sille aiheutunutta vahinkoa.

Valittaja on esittänyt, että oikeudenkäynnin kohde ei ole muuttunut uusien perusteluiden johdosta merkittävällä tavalla toiseksi. Vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle, sen tietoon on tullut voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittamaan selvitykseen sisältynyt vakuutusyhtiön voittaneelle tarjoajalle lähettämä sähköpostiviesti, jonka mukaan vakuutusyhtiö on ollut tietoinen takausvakuutussopimusta tehtäessä, että takausvakuutussopimuksesta tullaan mahdollisesti myöntämään hankintayksikölle 1.465.000 euron suuruinen takaus.

Valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, jos hankintayksikkö olisi toiminut hankintasäännösten mukaisesti. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset ovat siten täyttyneet.

Hankintayksikkö on toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Valittaja on vastaselityksessään vasta valitusajan päättymisen jälkeen esittänyt uutena valitusperusteena, että voittanutta tarjoajaa on suosittu siten markkinakartoituksen aikana, että voittanut tarjoaja on saanut muita tarjoajia yksityiskohtaisempia tietoja hankinnan sisällöstä ja siten enemmän aikaa tarjouksen laatimiselle. Markkinaoikeus katsoo, että asia ei ole tämän johdosta muuttunut toiseksi tässä asiassa yleisenä prosessilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen valitus on tutkittavissa myös tältä osin.

Pääasian perustelut

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusta pankin tai vakuutuslaitoksen antamasta lupauksesta työaikaisen vakuuden antamisesta, koska voittaneen tarjoajan takausvakuutussopimuksessa ei ole ilmoitettu muun ohella, mitä urakkaa varten limiitti on myönnetty eikä mihin asti se on voimassa. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittamasta takausvakuutussopimuksesta ei myöskään käy ilmi, että sen osapuolena oleva rahoituslaitos olisi sitoutunut takauksen myöntämiseen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että myöskään voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittama lisäselvitys takausvakuutussopimuksesta ei ole osoittanut tarjouspyynnön vaatimusten täyttyvän.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on tarjouksen ja takausvakuutussopimusta koskevan liitteen jättämällä sitoutunut siihen, että vakuus tullaan asettamaan ja limiitin määrä on takausvakuutussopimuksessa ilmoitetun mukainen, minkä vuoksi hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kuvaus” on vakuuksien osalta esitetty seuraavaa:

”Urakoitsija antaa rakennuttajalle rakennus- ja takuuaikaisen vakuuden urakkaohjelman ja yhdyskuntatekniikan lautakunnan hyväksymän vakuusohjeen mukaisesti.”

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on vähimmäisvaatimuksena vaadittu muun ohella, että tarjoajan tulee ladata tarjouksensa liitteeksi pankin tai vakuutuslaitoksen antama lupaus työaikaisen vakuuden antamisesta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen rakennustöiden urakkaohjelmassa on kohdassa 5.3.1 ”Rakennusaikainen vakuus” esitetty muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan on asetettava rakennuttajalle viimeistään kahden viikon kuluessa sopimuksen allekirjoittamisesta rakennuttajan hyväksymä vakuus Yse 1998 ja vakuusohjeen mukaisesti, jonka suuruus on vähintään 10 % koko urakkasummasta.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Asiassa saadun selvityksen perustella voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa 10.11.2020 päivätyn takausvakuutussopimuksen, josta ilmenee, että Tryg Forsikring A/S, Suomen sivuliike on myöntänyt voittaneelle tarjoajalle 1.500.000 euron limiitin.

Tarjouspyynnössä on edellä todella tavalla vaadittu, että tarjoajan tulee ladata tarjoukseensa pankin tai vakuutuslaitoksen antama lupaus työaikaisen vakuuden antamisesta ja vakuuden tulee olla vähintään kymmenen prosenttia urakkasummasta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole asetettu tarkempia vaatimuksia vakuuden sisällöstä tai muodosta, eikä tarjoajia ole vaadittu toimittamaan selvitystä vakuuden ehdoista. Voittaneen tarjoajan tarjoama urakkahinta ollut noin 14.650.000 euroa. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittaja on ladannut tarjouksensa liitteeksi takausvakuussopimuksen, jossa on myönnetty tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla vakuus, jonka suuruus on ollut vähintään kymmenen prosenttia urakkasumman arvosta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole todettavissa, että hankintayksiköllä olisi tarjouksen tietojen perusteella ollut hankintapäätöstä tehdessään aihetta epäillä, että voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä ollut vakuuslupaus ei olisi myönnetty hankinnan kohteena olevaan rakennusurakkaan tai muiltakaan osin täyttäisi tarjouspyynnön vaatimuksia.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut arvioida, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun vakuutta koskevan vaatimuksen. Menettelyn ei ole myöskään osoitettu olleen syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuus- tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on saanut ennen tarjouskilpailua tehdyn markkinakartoituksen yhteydessä tai muulla tavalla yksityiskohtaisempaa tietoa hankinnan sisällöstä ja enemmän aikaa tarjouksensa antamiseen kuin muut tarjoajat.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei markkinakartoituksessa ole luovutettu siihen osallistuneille mitään kilpailutusmateriaalia eivätkä tarjoajat ole voittanut tarjoaja mukaan lukien olleet tietoisia osallistumispyynnön tai tarjouspyynnön sisällöstä ennen niiden julkaisemista.

Hankintalain 65 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintayksikkö voi tehdä markkinakartoituksen hankinnan valmistelua varten ja antaa tietoa toimittajille tulevaa hankintaa koskevista suunnitelmistaan ja vaatimuksistaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinakartoituksessa hankintayksikkö voi käyttää riippumattomia asiantuntijoita, muita viranomaisia tai toimittajia. Näiden tahojen neuvoja voidaan käyttää apuna hankintamenettelyn suunnittelussa ja toteuttamisessa, mutta neuvojen käyttäminen ei kuitenkaan saa johtaa kilpailun vääristymiseen eikä 3 §:ssä tarkoitettujen syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteiden vastaiseen menettelyyn.

Hankintalain 66 §:n mukaan, jos ehdokas, tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys on osallistunut hankinnan valmisteluun, on hankintayksikön varmistettava, ettei tämä vääristä kilpailua.

Hankintalain 65 ja 66 § perustuvat lain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 162 ja 163) mukaan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 40 ja 41 artikloihin. Hankintalain säännöksiä on näin ollen mahdollisimman pitkälle tulkittava hankintadirektiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti direktiivillä tavoitellun tuloksen saavuttamiseksi.

Hankintadirektiivin 41 artiklan 1 kohdan mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja taikka ehdokkaaseen tai tarjoajaan liittyvä yritys on antanut neuvoja hankintaviranomaiselle, joko 40 artiklan puitteissa tai muutoin, taikka muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun, hankintaviranomaisen on toteutettava asianmukaiset toimenpiteet sen varmistamiseksi, ettei kyseisen ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen vääristä kilpailua. Artiklan 2 kohdan mukaan toimenpiteitä ovat muun muassa sellaisten tietojen toimittaminen muille ehdokkaille ja tarjoajille, jotka on saatu tai annettu ehdokkaan tai tarjoajan osallistuessa hankintamenettelyn valmisteluun tai jotka ovat tulosta tällaisesta osallistumisesta, sekä riittävien määräaikojen vahvistaminen tarjousten vastaanottamiselle. Asianomaisen ehdokkaan tai tarjoajan saa sulkea pois hankintamenettelystä vain, jos ei ole olemassa muita keinoja varmistaa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamista. Artiklan 3 kohdan mukaan ennen poissulkemista ehdokkaille tai tarjoajille on annettava tilaisuus osoittaa, ettei niiden osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun johda kilpailun vääristymiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita. Tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Hankintayksikkö voi hankintalain 65 ja 66 § sekä hankintadirektiivin 41 artikla huomioon ottaen hankintavaltansa puitteissa tehdä markkinakartoituksia sekä käydä toimittajien kanssa vuoropuhelua hankinnan kohteen määrittelemisestä ja vertailuperusteiden asettamisesta. Tämä ei vielä sellaisenaan tarkoita sellaista hankinnan valmisteluun osallistumista, mikä vääristäisi kilpailua ja estäisi tällaista toimittajaa ottamasta osaa tarjouskilpailuun. Niin ikään hankintadirektiivin mukaisesti, jos tarjoaja osallistuu hankinnan valmisteluun, on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisesta lähtökohtaisesti pyrittävä varmistumaan muutoin kuin sulkemalla kyseinen tarjoaja tarjouskilpailusta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on loka-marraskuussa 2020 tehnyt puhelimitse markkinakartoituksen, jossa se on ollut yhteydessä paikallisiin tarjoajiin ja muun ohella ilmoittanut, että tarjouspyyntöön tullaan asettamaan vaatimus pankin tai vakuutuslaitoksen antamasta vakuuslupauksesta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Kuusamon kaupungin yhdyskuntatekniikan lautakunnan 10.6.2020 pidetyssä kokouksessa on käsitelty muun ohella hankinnan kohteena olevan Nilonkankaan koulun rakentamista. Kokouspöytäkirjan liitteenä on esitetty hankinnan kohteen osalta pääpiirustukset sekä alustava kustannusarvio, jonka mukaan rakennuskustannusten on arvioitu olevan 15.975.000 euroa. Lisäksi vakuuden määränä tarjouspyynnössä käytetty kymmenen prosentin osuus urakkahinnan määrästä on edellä tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla rakennusurakan yleisten sopimusehtojen YSE 1998 mukainen, mitä voidaan pitää osoituksena siitä, että vakuuden kymmenen prosentin osuus vastaa alan vakiintuneita käytäntöjä.

Voittanut tarjoaja on edellä mainituin tavoin liittänyt tarjoukseensa 10.11.2020 tehdyn tarjouspyynnön mukaisen takausvakuutussopimuksen, jossa on myönnetty lupaus 1.500.000 euron vakuudelle.

Markkinaoikeus toteaa, että loka-marraskuussa 2020 markkinakartoitukseen osallistuneille potentiaalisille tarjoajille on markkinakartoituksen yhteydessä annettu tieto, että tulevassa tarjouspyynnössä vaaditaan vakuuslupaus. Lisäksi mainitun Kuusamon kaupungin yhdyskuntatekniikan lautakunnan kokousaineisto, josta on ilmennyt muun ohella hankinnan kohteen alustava kustannusarvio, on ollut ollut kaikkien tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien saatavissa jo ennen tarjouspyynnön julkaisemista. Tarjoajien saatavilla olleiden mainittujen tietojen perusteella vakuuslupauksen hakeminen on ollut mahdollista jo loka-marraskuussa 2020. Hankintayksikön menettely ei siten ole johtanut siihen, että yksi tarjoaja olisi saanut muita tarjoajia pidemmän määräajan laatia tarjous. Lisäksi, koska tarjouspyynnössä edellytetyn vakuuden määrä on ollut alan yleisen käytännön ja YSE 1998 -yleisten sopimusehtojen mukainen, ei sitä, että myös voittaneen tarjoajan ennen hankintamenettelyn alkamista hankkiman vakuuden määrä on ollut noin kymmenen prosenttia urakkahinnan määrästä, voida pitää osoituksena siitä, että voittaneelle tarjoajalle olisi annettu muihin tarjoajiin nähden enemmän tietoa hankinnan valmisteluvaiheessa.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, ettei asiassa ole esitetty sellaista selvitystä, jonka perusteella olisi todettavissa, että voittanut tarjoaja olisi osallistunut sellaisella tavalla hankinnan valmisteluun, että tarjoajien tasavertainen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Tunturirakennus Oy:n korvaamaan Kuusamon kaupungin oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Markus Ukkola ja Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.