Asian tausta

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.9.2020 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta joukkoliikennepalvelun hoitamista koskevasta hankinnasta ajalle 5.6.2021–31.5.2026 ja kahden vuoden optiokaudelle.

Mikkelin kaupunkiympäristölautakunta on 28.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 130 valinnut Tilausliikenne Himanen Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.11.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Soisalon Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Mikkelin kaupunkiympäristölautakunnan hankintapäätöksen 28.10.2020 § 130, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 265.278,30 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden kestoa sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ja Tilausliikenne Himanen Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.385 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tehdessään hankintasäännöksiin ja kilpailutukseen perustumattomia olennaisia sopimusmuutoksia hankintasopimuksen ehtoihin. Hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan kanssa neuvoteltuaan sallinut voittaneen tarjoajan käyttää sopimuskauden alettua 5.6.2021 paikkamäärältään tarjouspyynnössä edellytettyä pienempää kaasukäyttöistä linja-autoa kilpailutetun yhteysvälin liikennöintiin, minkä lisäksi hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan aloittaa kaasukäyttöisellä linja-autolla liikennöinnin myöhemmin kuin tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintayksikön olisi tekemiensä olennaisten sopimusmuutosten vuoksi tullut kilpailuttaa hankinta uudelleen. Tehdyt sopimusmuutokset ovat olleet syrjiviä tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia kohtaan, jotka ovat tarjonneet ja hinnoitelleet tarjouksensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti. Ne ovat lisäksi vääristäneet hankintamenettelyn lopputuloksen, sillä ilman tehtyjä olennaisia sopimusmuutoksia valittajan tarjous olisi tullut valituksi.

Jos sopimusmuutokset olisi huomioitu jo hankinta-asiakirjoissa, se olisi mahdollistanut myös muiden, pienempiä busseja tarjoavien yritysten osallistumisen tarjouskilpailuun. Sopimusehtojen muutokseen olisi voitu lisäksi varautua ennakolta sopimusehdoin. Hankintayksikön olisi tullut irtisanoa voittaneen tarjoajan kanssa tekemänsä hankintasopimus ja välttää laittomaan suorahankintaan johtaneet olennaiset sopimusmuutokset.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintasäännösten vastaisia sopimusmuutoksia. Hankintayksikkö on ensin virheellisesti hyväksynyt voittaneen tarjoajan ehdotuksen pienemmän kaasukäyttöisen linja-auton käytöstä. Voittanut tarjoaja on hankintasopimuksen tekemisen jälkeen esittänyt hankintayksikölle kaasukäyttöisen linja-auton tilauksen viivästyneen koronapandemiasta seuranneiden komponenttien toimitusvaikeuksien vuoksi. Voittanut tarjoaja on tästä syystä ehdottanut ajovuorojen matkustajamääriä koskevien selvitysten perusteella reitin ajamista useammalla vuorolla ja pienemmällä kaasukäyttöisellä linja-autolla. Sopimusehtojen muutosta ei ole pidetty niin olennaisena, että se olisi edellyttänyt hankintasopimuksen päättämistä.

Hankintayksikkö on havainnut pienemmän kaasukäyttöisen linja-auton liikennöinnin olleen tarjouspyynnön vastaista, jonka jälkeen se on neuvotellut voittaneen tarjoajan kanssa liikennöinnistä tarjouspyynnön mukaisella kalustolla. Voittaneelle tarjoajalle maksettuja korvauksia on pienennetty siltä ajalta, jolloin sen käytössä on ollut vain pienempi kaasukäyttöinen linja-auto. Hankintasopimusta ei ole kirjallisesti muutettu, vaan muutoksista kaasukäyttöisen linja-auton paikkaluvussa on sovittu ainoastaan sähköpostitse. Hankintayksikkö on korjannut virheellisen menettelynsä sen jälkeen, kun virheellisyys on tullut ilmi. Tarjouspyynnössä tai hankintasopimuksessa ei ole myöskään ollut nimenomaisia määräyksiä siitä, milloin kaasukäyttöinen linja-auto on tullut ottaa käyttöön. Liikennöinti on 2.8.2021 lähtien tapahtunut tarjouspyynnön vaatimukset täyttävällä kalustolla.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Tilausliikenne Himanen Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen, ja toissijaisesti, että valituksen menestyessä sopimuskauden kesto lyhennetään päättymään 31.5.2026 ilman mahdollisuutta optiovuosien käyttöön. Kuultava on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa ensisijaisesti valittajan ja toissijaisesti hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.652,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintasopimusta ei ole valittajan esittämällä tavalla muutettu hankintasäännösten vastaisesti. Sopimusmuutokset ovat hyödyttäneet hankintayksikköä, sillä niiden myötä kilpailutetulla reitillä on liikennöinyt matkustajakapasiteetiltaan edellytettyä suuremmat bussit, joista kaksi on ollut kaasukäyttöisiä linja-autoja tarjouspyynnössä edellytetyn yhden kaasukäyttöisen linja-auton asemesta. Sopimusmuutokset on tehty hankintasopimuksen ehtojen mukaisesti sen jälkeen, kun hankintayksikön tarve on muuttunut. Kaasukäyttöisen linja-auton käyttöönottoajankohta on viivästynyt kuultavasta riippumattomasta syystä ja se on hyvittänyt viivästymisestä aiheutuneet kustannukset hankintayksikölle. Käytetyt linja-autot ovat vastanneet hankintasopimuksessa sovittua.

Hankinta-asiakirjoissa tai hankintasopimuksessa ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla määräyksiä kaasukäyttöisellä linja-autolla tapahtuvan liikennöinnin aloitusajankohdasta vaan hankintasopimuksessa on sovittu, että liikennöinnin aloitusajankohdasta sovitaan hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan kesken. Liikennöinnin aloitusajankohtaa on jouduttu lykkäämään kaasukäyttöisen linja-auton käyttöönoton osalta kuultavasta riippumattomista syistä.

Kuultava ei ole syyllistynyt olennaiseen sopimusrikkomukseen, joten hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta purkaa tai irtisanoa hankintasopimusta. Tehdyt sopimusmuutokset ovat olleet hankintasäännösten mukaisia eivätkä ne ole olennaisesti muuttaneet hankintasopimusta.

Kuultava ei ole saanut perusteetonta etua siitä, että se on voinut aloittaa sopimuskauden alussa liikennöinnin hankintasopimuksen vastaisella kalustolla. Kuultavaa on maksanut kalustotoimituksen viivästyksestä hankintayksikölle hyvityksen, minkä lisäksi muutos on johtunut olosuhteista, joita ei ole voinut ennakoida, eikä muutos ole vaikuttanut hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sen vuoksi, että se on tehnyt sopimuskaudella olennaisia sopimusmuutoksia, jotka eivät ole olleet sallittuja ilman uutta kilpailutusta.

Voittanut tarjoaja ei ole aloittanut liikennöintiä tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneellä kaasukäyttöisellä linja-autolla tarjouspyynnössä edellytetyssä aikataulussa. Kaasukäyttöisen linja-auton on tullut olla tarjouspyynnön teknisistä vaatimuksista johtuen käytännössä uusi, mistä syystä osa tarjoajista on kilpailutusvaiheessa ilmoittanut tekevänsä tilauksen tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneestä kaasukäyttöisestä linja-autosta. Voittanut tarjoaja ei ole tehnyt tilausta uudesta kaasukäyttöisestä linja-autosta, mistä syystä se on joutunut aloittamaan liikennöinnin tarjouspyynnön vastaisesti ilman kaasukäyttöistä linja-autoa.

Hankintasopimuksesta on tullut sopimusmuutosten vuoksi taloudellisesti edullisempi voittaneelle tarjoajalle, koska voittanut tarjoaja on saanut aloittaa liikennöinnin tarjouspyynnön vastaisella ja halvemmalla kalustolla.

Voittaneella tarjoajalla olisi hankinta-asiakirjojen mukaan tullut olla tarjouspyynnön vaatimukset täyttänyt kaasukäyttöinen linja-auto joko hankintasopimuksen tekohetkellä tai viimeistään sopimuskauden alkaessa. Kaasukäyttöinen linja-auto on ollut tarkoitus ottaa reitin säännölliseen ja päivittäiseen liikennöintiin. Tarjouspyynnössä tarkoitetun reitin sopimuskausi on tosiasiallisesti tarkoittanut reitin liikennöintiaikaa.

Tehdyt sopimusmuutokset ovat olleet tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisia, sillä hankintayksikkö on muuttanut tarjouspyynnössä asetettuja ehdottomia vähimmäisvaatimuksia ilman hankintasäännösten ja hankintasopimuksen mukaista perustetta. Virhettä ei ole voinut korjata sillä, että hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouspyynnön mukaisen kaluston käyttöönoton lähes kaksi kuukautta sopimuskauden alun jälkeen. Virhe olisi voitu korjata ainoastaan kilpailuttamalla hankinta uudelleen.

Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita hyväksyä voittaneen tarjoajan ehdottamia sopimusmuutoksia. Ehdotettu sopimusmuutos ei ole johtunut matkustajakapasiteetin ongelmista vaan siitä, että voittanut tarjoaja ei ole pystynyt tuottamaan palvelua tarjouspyynnön mukaisella kalustolla. Voittaneella tarjoajalla olisi ollut mahdollisuus komponenttipulasta riippumatta tilata tarjouspyynnön mukainen kaasukäyttöinen linja-auto siten, että se olisi ollut käytettävissä sopimuskauden alkaessa.

Kysymys ei ole ollut hankintasäännöksissä sallitusta sopimusmuutoksesta. Hankintayksikkö on todennut toimineensa hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ehdottaman sopimusmuutoksen. Sopimusmuutokset eivät ole perustuneet ennakoimattomiin olosuhteisiin.

Hankintayksikkö on lisäksi tehnyt hankintasäännösten vastaisen sopimusmuutoksen sallimalla voittaneen tarjoajan liikennöidä kuudella linja-autolla, vaikka tarjouspyynnössä on asetettu ehdottomaksi vaatimukseksi liikennöinti kolmella bussilla.

Muut kirjelmät

Valittaja on antanut lisälausuman.

Kuultava on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on esittänyt lisälausumassaan, että kaasukäyttöisen linja-auton käyttämistä tai paikkalukua koskeva tilapäinen poikkeaminen hankintasopimuksesta ei ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitettu olennainen sopimusmuutos. Tällaisen linja-auton käyttöönotto on ollut yhteydessä kaasukäyttöiselle linja-autolle soveltuvan tankkauspaikan avautumiseen Mikkeliin kesän 2021 alussa. Tankkauspaikan avautumisen ajankohta ei ole ollut tiedossa, joten tästäkin syystä tarjouspyynnössä ei ole määritelty kaasukäyttöisen linja-auton käyttöönoton tarkkaa ajankohtaa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään kielletty reitin liikennöintiä useammalla kuin kolmella linja-autolla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön tarkoituksena ei ole ollut ainoastaan poiketa alkuperäisestä hankintasopimuksesta, vaan pysyvästi ja olennaisesti muuttaa alkuperäistä hankintasopimusta. Hankintayksikkö on korjannut hankintasäännösten vastaisen menettelynsä vasta sen jälkeen, kun muut tarjoajat ovat huomauttaneet asiasta.

Hankintasäännösten vastaista menettelyä ei ole korjannut se, että hankintayksikkö on perinyt voittaneelta tarjoajalta sopimussakkoa siltä ajalta, kun voittanut tarjoaja ei ole liikennöinyt tarjouspyynnössä edellytetyllä kalustolla. Sopimussakon periminen sopimuskauden alusta lukien on osoittanut, että kaasukäyttöisen linja-auton käyttöönoton olisi tullut tapahtua sopimuskauden alusta lukien.

Kaasukäyttöisen linja-auton uusi tankkauspaikka ei ole ollut peruste hankintasopimuksen muuttamiselle. Hankinta-asiakirjoissa tai tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että kaasukäyttöinen linja-auto olisi tullut tankata valmistuneella tankkauspaikalla. Mikkelin alueella on lisäksi ollut olemassa kaasukäyttöisen linja-auton tankkaamisen soveltuva tankkausasema sopimuskauden alkaessa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että reittiä on tullut liikennöidä enimmillään kolmella linja-autolla, joista jokaiselle bussille on asetettu matkustajapaikkoja koskeva vähimmäismäärä. Tarjoajien on tullut ilmoittaa jokainen linja-auto tarjouksensa liitteenä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 124 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia (kohta 1), hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty (kohta 2), muutos laajentaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti (kohta 3), sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla (kohta 4).

Pykälän 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä muun ohella, jos se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta (kohta 1), muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen (kohta 3), kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa lain 13 §:ssä säädetyt kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen (kohta 5).

Pykälän 4 momentin mukaan 2 momentin 5 kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Jos 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.

Asiaan vaikuttava tosiseikasto

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia 2.9.2021 päivätyllä tarjouspyynnöllä joukkoliikennepalvelun hoitamisesta bruttokorvaukseen perustuvan sopimuksen mukaisesti yhteysvälille Mikkeli–Ristiina–Pellos.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Sopimusluonnos on tarjouspyynnön liitteenä ja tarjoaja sitoutuu sopimuksen ehtoihin jättämällä tarjouksen. Tarjoaja ei ole oikeutettu esittämään omia sopimusehtojaan tarjouksessa eikä sopimuksenteon yhteydessä. Tarjoajan tulee sitoutua tarjouspyynnön vaatimuksiin ja ehtoihin sellaisina kuin ne on tarjouspyynnössä, sopimusluonnoksessa ja muissa liitteissä esitetty.”

Tarjouspyynnön liitteen 7 ”Kalustovaatimukset” kohdassa ”Matkustajakapasiteetti” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kohteen säännölliseen liikennöintiin vaaditaan enimmillään kolme (3) linja-autoa. Yhdellä koulupäivien aamuvuorolla tarvitaan kolme autoa, muina aikoina kaksi. Ajoneuvojen matkustajakapasiteetti on oltava:

- yksi (1) linja-auto vähintään 45 matkustajapaikkaa
- yksi (1) linja-auto vähintään 35 matkustajapaikkaa
- yksi (1) linja-auto vähintään 14 matkustajapaikkaa
- mahdollisten häiriötilanteiden varalle liikennöitsijällä tulee olla yksi vähintään 45-paikkainen vara-auto.

Matkustajamäärä vaihtelee vuoroittain. Autoja on käytettävä siten että kaikille vuoron matkustajille on istumapaikka.”

Mainitun liitteen kohdassa ”Käyttövoima- ja päästövaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Liikennöitsijältä edellytetään yhden, vähintään 35-paikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton käyttöönottoa kohteen päivittäiseen liikennöintiin. Kaasubussilla tulee suorittaa merkittävä osa kohteen liikennöintisuoritteista. Kaluston korjaustöiden ja huoltojen aikana voidaan tästä vaatimuksesta väliaikaisesti poiketa. Vaaditun kaasubussin on oltava tehdasvalmisteinen kaasubussi. Jälkikäteen asennettua kaasujärjestelmää ei hyväksytä.

[– –]

Tarjouskilpailun voittaneen liikennöitsijän on esitettävä tilaajalle suunnitelma kaasubussin hankinta- tai käyttöönottoaikataulusta heti tarjouskilpailun lopputuloksen tultua lainvoimaiseksi. Mikäli kaasuauton hankinnan/käyttöönoton katsotaan viivästyvän Liikennöitsijästä johtuvasta syystä, voi Tilaaja pienentää koko kohteen liikennöintikorvausta 5 % siltä ajalta, jolloin kaasuauto ei ole käytettävissä.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelusopimusluonnoksen kohdassa 3 ”Sopimuskausi” on todettu sopimuskauden olevan 5.6.2021–31.5.2026.

Hankintayksikkö on 28.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tilausliikenne Himanen Oy:n tarjouksen ja hankintasopimus on allekirjoitettu 24.11.2020.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ja Tilausliikenne Himanen Oy eivät ole muuttaneet 24.11.2020 tehtyä hankintasopimusta kirjallisesti. Valittaja on kuitenkin esittänyt saaneensa tiedon, että voittanut tarjoaja on ehdottanut hankintayksikön sittemmin hyväksymiä muutoksia tarjouspyynnössä asetettuihin linja-autoja koskeviin vähimmäisvaatimuksiin. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt tätä. Valituksen kohteena on tämä hankintayksikön menettely.

Tilausliikenne Himanen Oy on asiassa esitetyn selvityksen mukaan lähettänyt 14.2.2021 hankintayksikölle sähköpostin, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Autokiertoa on suunniteltu Pelloksen liikenteen aloittamiseen. Huomasin tilanteen.

Aamulla koulup. klo 7.00 Ristiina-Mikkeli max kuorma 30

klo 7.00 Pellos-Mli max kuorma 40.

klo 7.00 Mli-Pellos max 30

Nythän liikenne on kilpailutettu vähintään 45, 35, 14 paikkaiset autot, jos nuo määrät ovat olleet oikein ei kyllä 14 paikkaisella ajeta 30 henkeä ei edes 22 paikkaisella.

Meidän ehdotus olisi koulupäivä liikenteeseen kaksi 45-50 paikkaista euro 5 bussia ja lisäksi 30 paikkainen biokaasu bussi. Hyväksyttekö tällaisen kalustomuutoksen? Nythän se 35 paikkainen tulisi olla biokaasulla toimiva.”

Hankintayksikkö on 19.2.2021 vastannut hyväksyvänsä tämän kalustomuutoksen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt asiassa hankintasäännösten vastaisesti, koska hankintasopimusta on olennaisesti muutettu ilman, että sopimusmuutos olisi ollut hankintasäännösten perusteella sallittu. Valittajan mukaan hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ehdotuksen tarjouspyynnön linja-autoa koskevan vaatimuksen muuttamisesta siten, että voittanut tarjoaja on saanut liikennöidä sopimuskauden alusta 5.6.2021 lukien 2.8.2021 saakka tarjouspyynnön vastaisella kalustolla. Valittajan mukaan hankintayksikön menettelyä ei ole korjannut se, että voittanut tarjoaja on saanut 2.8.2021 alkaen käyttöönsä tarjouspyynnön vaatimusten mukaisen 35-matkustajapaikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin kuin se on sallinut voittaneen tarjoajan liikennöidä kohdetta kuudella linja-autolla, vaikka tarjouspyynnön mukaan kohdetta on tullut liikennöidä enimmillään kolmella linja-autolla.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintasopimusta ei ole muutettu hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikön mukaan se on virheellisesti hyväksynyt ennen sopimuskauden alkua voittaneen tarjoajan ehdotuksen tarjouspyynnön kalustovaatimuksen muuttamisesta, mutta korjannut tilanteen siten, että 2.8.2021 alkaen voittaneen tarjoajan kohteen liikennöinnissä käyttämä kalusto on ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen voittaneen tarjoajan saatua käyttöönsä 35-paikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton. Hankintayksikön mukaan se on perinyt tarjouspyynnön mukaisen linja-auton käytön viivästymisestä voittaneelta tarjoajalta sopimussakkoa. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu tarjoajan käytettävissä olevien linja-autojen määrää kolmeen vaan tarjouspyynnössä on tuotu esiin, että kohteen liikennöintiin on vaadittu vähintään kolme linja-autoa.

Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalain 124 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta ei saa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman kyseisen lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Hankintasopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta voidaan pitää olennaisena muutoksena, jos hankintasopimus on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna (ks. esim. HE 108/2016 vp. s. 277 ja 226).

Esillä olevassa asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikön hyväksymä voittaneen tarjoajan hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen tekemä ehdotus tarjouspyynnön mukaisen 35-paikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton vaihtamisesta 30-paikkaiseen kaasukäyttöiseen linja-autoon ja liikennöinti mainitulla linja-autolla sopimuskauden aikana 5.6.2021–2.8.2021 sekä useamman kuin kolmen linja-auton käyttäminen kohteen säännöllisessä liikennöinnissä merkinnyt hankintasopimuksen olennaista muuttamista.

Tarjouspyynnön kalustovaatimuksia koskevassa liitteessä on matkustajakapasiteetin osalta todettu, että kilpailutetun kohteen säännölliseen liikennöintiin vaaditaan enimmillään kolme linja-autoa, ja ilmoitettu vaadittu matkustajakapasiteetti kolmen linja-auton ja yhden vara-auton osalta. Mainitun tarjouspyyntöasiakirjan mukaan yhden linja-autoista on täytynyt olla vähintään 35-matkustajapaikkainen kaasukäyttöinen linja-auto. Asiassa markkinaoikeudessa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ehdotuksen
35-paikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton vaihtamisesta pienempään kaasukäyttöiseen linja-autoon ennen liikennöinnin alkua.

Voittanut tarjoaja on kuitenkin sittemmin hankkinut käyttöönsä tarjouspyynnön mukaisen 35-paikkaisen kaasukäyttöisen linja-auton, joka on asiassa esitetyn selvityksen mukaan otettu liikennöintikäyttöön 2.8.2021. Hankintayksikkö on perinyt voittaneelta tarjoajalta sopimussakkoa ajalta, jolloin voittaneen tarjoajan käyttämä kaasukäyttöinen linja-auto ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole lopullisesti luopunut tarjouspyynnössä ajoneuvoille asetettamistaan vaatimuksista tai hyväksynyt sitä, että voittaneen tarjoajan kalusto voisi olla tarjouspyynnön vaatimusten vastainen koko sopimuskauden ajan. Esitetyn selvityksen mukaan asiassa on päinvastoin pian hankintasopimuskauden alkamisen 5.6.2021 jälkeen ryhdytty toimenpiteisiin voittaneen tarjoajan kaluston saattamiseksi vastaamaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjä vaatimuksia myös kaasukäyttöisen linja-auton osalta, mikä on esitetyn selvityksen perusteella johtanut siihen, että kohteen liikennöinti on tapahtunut 2.8.2021 lähtien tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneellä kalustolla.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että tarjouspyynnössä ei ole valittajan esittämällä tavalla rajoitettu tarjoajan käytettävissä olevien linja-autojen määrää kolmeen vaan tarjouspyynnössä on tuotu esiin se määrä linja-autoja, joita tarjoajalta on vähintään vaadittu kohteen liikennöimiseksi tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Tarjouspyyntöä ei siinä tältä osin olleesta lievästä tulkinnanvaraisuudesta huolimatta ole tulkittava siten, että kohdetta ei olisi voinut liikennöidä useammalla kuin kolmella linja-autolla edellyttäen, että linja-autot ovat olleet tarjouspyynnön vaatimusten mukaisia.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole muuttanut hankintasopimusta olennaisesti sopimuskauden aikana eikä hankintayksikön menettelyssä ole myöskään ollut kysymys lainvastaisesta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Edellä todettuun nähden hankintayksikköä ei ole velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikuluja sen esittämän toissijaisen vaatimuksen mukaisesti.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Soisalon Liikenne Oy:n korvaamaan Tilausliikenne Himanen Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen vaatimuksen enemmälti hyläten. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Jari Tiainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.