Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) sosiaali- ja terveystoimiala on ilmoittanut 5.10.2020 julkaistulla sosiaalipalveluita ja muita erityispalveluita koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta suun terveydenhuollon hammaslaboratoriopalvelujen hankinnasta ajalle 28.1.2021–27.1.2023. Hankinta on jaettu kolmeen osaan.

Helsingin kaupungin terveys- ja päihdepalvelujen johtaja on 7.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 77 valinnut voittaneet tarjoajat hankinnan osiin 1–3 sekä sulkenut valittajan ja erään toisen tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 6.000.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Lumi Dental Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.118,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjotut työt tehdään pääosin alihankintana Hong Kongissa. Valittaja on täyttänyt tarjoajalle asetetut soveltuvuusvaatimukset toisin kuin hankintapäätöksessä on todettu.

Tarjouspyynnön mukaan asiantuntijaryhmä auditoi hammaslaboratorion tilat, joissa suurin osa tarjotuista hammasteknisistä töistä valmistetaan. Tilojen on tullut sijaintinsa puolesta mahdollistaa Helsingistä lähtevän työryhmän auditointi yhden työpäivän aikana. Auditoinnin on todettu tapahtuvan kilpailutusvaiheessa, joten vaatimus ei kohdistu sopimuskauteen.

Tarjouspyynnössä ei ole asetettu täsmällisiä vaatimuksia tiloille, koneille tai laitteille. Auditoinniksi kutsuttu tarkastus on käytännössä ollut vain tutustumista tiloihin ja niiden yleisen asianmukaisuuden varmistamista. Kysymyksessä on siten tosiasiassa ollut maantieteellinen vaatimus.

Asettaessaan vaatimuksia tekniseen suorituskykyyn liittyen hankintayksikkö ei saa asettaa vain yhtä tapaa osoittaa suorituskyvyn täyttyminen, jos suorituskyky on periaatteessa osoitettavissa muullakin tavoin kuin tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksikkö olisi voinut asettaa vaatimukseksi esimerkiksi sen, että tuotanto-olosuhteet täyttävät yleisesti hyväksyttyjen standardien vaatimukset.

Hankintasäännökset eivät mahdollista auditointivaatimusta, jossa edellytetään kilpailutusvaiheessa yhden päivän aikana suoritettua hankintayksikön oman asiantuntijaryhmän auditointia. Ymmärrettävä ja kohtuullinen vaatimus olisi ollut esimerkiksi sellainen vaatimus, että auditoinnille olisi aikaa kaksi viikkoa ja sen olisi voinut suorittaa myös riippumaton tarkastaja.

Tarjouspyynnön vaatimus yhden päivän aikana tehtävästä auditoinnista on ollut suhteeton, eikä se ole perustunut aitoon tarpeeseen. Aito tarve tällaiselle auditointimekanismille voisi olla muun ohella se, että hankintayksikön tulisi voida sopimuskauden aikana tehdä saman päivän aikana auditointitarkastuksia toimittajan tuotantotiloissa. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa sellaista tarvetta ei ole, vaan hankintayksikön on ollut tarkoitus tyytyä kertaluonteiseen ja ennen tarjousten vertailua tehtävään auditointiin. Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus varmistaa tarjoajien laatu myös valittajaa syrjimättömällä tavalla.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.410 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska tarjotut työt tehdään tarjouksen mukaan pääosin alihankintana Hong Kongissa.

Sosiaali- ja terveyshankintojen erityisaseman sekä hankintayksiköille asetetun vastuun vuoksi hankintayksiköillä on laaja harkintavalta sen suhteen, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnassa noudatetaan tarjouspyynnössä kuvattua auditointimenettelyä. Auditoinnin tarkoituksena on ollut varmistua ennakollisesti siitä, että tarjoaja pystyy toteuttamaan hankinnan kohteen sekä siitä, että palvelu tuotetaan laadukkaasti ja tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Mikäli tarjoaja ei ole auditoinnin perusteella täyttänyt edellä mainittuja vaatimuksia tai pystynyt osoittamaan täyttävänsä ne, se on suljettu tarjouskilpailusta. Auditointimenettelyllä ei ole ollut suoranaisesti tarkoitus asettaa rajoituksia palveluntuottajan maantieteelliselle sijainnille, vaan mahdollistaa edellytykset tilojen tarkastamiselle ilman, että tarkastaminen muodostuu hankintayksikölle kohtuuttoman vaikeaksi tai aiheuttaa kohtuuttomia kustannuksia.

Tarjouspyynnössä esitetty tuotantotilojen auditointivaatimus ei ole rajoittanut tarjoajan vapautta määrätä tuotantotilojensa sijoittumisesta. Epäsuorasti vaatimus auditoinnin suorittamisesta on saattanut merkitä sitä, että tuotantotilat eivät voi sijaita kohtuuttoman etäällä tuotannon loppukäyttäjistä, ja myös auditointi on tullut kyetä toteuttamaan käytettävissä olevan työpäivän puitteissa. Tuotantotilojen auditointivaatimus on ollut mahdollista täyttää, kun tarjoajan hammaslaboratorio sijaitsee EU-maassa. Vaatimus on mahdollistanut EU-alueella toimivien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun. Euroopan unionin perustamissopimusten mukaan keskeistä on, että EU-maissa toimivia taloudellisia toimijoita kohdellaan keskenään syrjimättömästi.

Vaatimus tuotantotilojen sijainnista on ollut perusteltu, selkeä ja syrjimätön. Vaatimus on perustunut aitoon kyseisestä hankinnasta johtuvaan tarpeeseen. Valittaja olisi jo tarjouksen jättämistä harkitessaan kyennyt toimintojaan järjestelemällä, alihankintaa hyödyntämällä tai muutoin vastaavin tavoin täyttämään vaatimuksen siten, että valittajan tarjous olisi voitu hyväksyä.

Hankintayksikkö on halunnut varmistua auditoinnilla siitä, ettei palvelun tuottamisessa käytetä sellaisia tiloja, jotka voisivat vaarantaa loppukäyttäjän saaman tuotteen laadun.

Hankintayksikkö on määrittänyt tarjouspyynnön liitteissä ohjeet, joita palvelun tuotannossa on noudatettava. Näissä liitteissä on selostettu yksityiskohtaisesti palvelun laadulle asetettuja vaatimuksia ja laadun sopimuskauden aikaista seurantaa. Etukäteistä ladunvalvontaa ei ole käytetty perusteettomasti tai syrjivässä tarkoituksessa.

Tarjouspyynnössä asetettu auditointivaatimus ei edellä todetuin perustein ole myöskään ollut suhteeton. Tarjouspyynnön vaatimukset ovat perustuneet myös haluun varmistua potilaiden asiakastietojen käsittelyn asianmukaisuudesta.

Kuultavien lausunnot

Hammaslaboratorio Hamtek Oy, Hammaslaboratorio Viphammas Oy, KotiHammas Oy, Loisto Laboratoriot Oy, Ok Dental Oy, Oral Hammaslaboratorio Oy, PlusTerveys Kvalident Oy ja 3Dent Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tässä hankinnassa ei ole kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) liitteen E mukaisista sosiaali- ja terveyspalveluista. Hammasproteettisten töiden valmistus ei ole henkilöpalvelua, vaan kysymys on fyysisten tuotteiden valmistuksesta tietyn mallin mukaiseksi. Tähän työhön liittyy myös palvelu siitä, miten tuote toimitetaan asiakkaalle.

Asetettu auditointivaatimus on tosiasiassa merkinnyt sitä, että edes etäämpänä kotimaassa tai lähialueella Euroopassa toimivilla palveluntarjoajilla ei ole ollut mahdollista täyttää vaatimusta. Muutamassa tunnissa tehtävässä auditoinnissa ei ole pystytty luotettavasti todentamaan loppukäyttäjälle toimitettavan tuotteen laatua. Lisäksi on huomattava, että katselmus on nykyään mahdollista tehdä muun ohella videopuhelun välityksellä tai muilla nykyaikaisilla menetelmillä, jotka mahdollistavat edellytykset tilojen tarkastamiselle ilman, että tarkastaminen muodostuisi hankintayksikölle kohtuuttoman vaikeaksi tai aiheuttaisi hankintayksikölle kohtuuttomia kustannuksia.

Hankintayksikkö on esittänyt tietosuojaan perustuvan väitteensä vasta markkinaoikeudessa. Tosiasiassa tietosuojakysymyksille ei ole tarjouspyynnössä annettu painoarvoa, koska tarjouspyynnössä ei ole määritelty tietosuojaan liittyviä asioita yhtä kysymystä laajemmalti. Joka tapauksessa hankittava palvelu voidaan toteuttaa siten, etteivät potilaan henkilötiedot siirry valmistuslaitokseen, mitä seikkaa hankintayksikkö ei ole huomioinut.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt lausumassaan muun ohella, että valittajan käsitys hankinnan luonteesta on virheellinen. Hammaslaboratoriopalveluille ei ole hankintalain liitteessä E omaa CPV-koodia, mutta vastaavissa hankinnoissa on yleisesti käytetty samaa CPV-koodia kuin tässä hankinnassa. Hammaslaboratoriopalvelut ovat kiinteä osa hammashoitopalveluja tilanteessa, jossa potilaalla on tarve proteettiselle hoidolle, purennan kuntouttamiselle tai oikomishoidolle. Näillä hoidoilla pyritään korjaamaan todettu ongelma potilaan purentaelimessä ja parantamaan potilaan suun terveyttä. Yksilölliset kojeet tai proteesit edellyttävät hammaslaboratorioalan ammattihenkilöiden työpanosta ja ovat näin ollen osa potilaan hoitoa ja terveyspalvelua.

Tarjouspyynnössä on asetettu hammaslaboratorion henkilökunnalle ja vastaavalle hammasteknikolle useita työkokemukseen ja pätevyyteen liittyviä vaatimuksia. Hammasteknikot ovat terveydenhuollon laillistettuja ammattihenkilöitä. Tässä hankinnassa on ollut kysymys hankintalain 12 luvun mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluhankinnasta.

Hammaslaboratorion tilojen ja toiminnan auditoinnin tarkoituksena on ollut arvioida muun ohella tilojen asianmukaisuutta, soveltuvuutta tarjottujen töiden tekemiseen, hammaslaboratorion ammattimaista toimintaa, työsuojelullisia ja työturvallisuuteen liittyviä seikkoja sekä ympäristöasioiden huomioimista.

Skannatut ja potilaan purentaa koskevat tiedot sekä kipsimallit ovat itsessään henkilötiedoiksi katsottavia tietoja. Joka tapauksessa hammaslaboratoriossa käsitellään henkilötietoja, vaikka potilaan tunnistetieto olisikin numerosarja.

Valittajalle aiheutuneet kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ovat olleet 4.400 euroa sisältäen oikeudenkäyntikäyntimaksun määrän.

Valittaja on antanut lausuman koskien asiassa esitettyjä oikeudenkäyntikuluvaatimuksia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Helsingin kaupungin 5.10.2020 Tender Electronic Daily -ilmoituskanavassa julkaistun suun terveydenhuollon hammaslaboratoriopalveluja koskevan hankintailmoituksen mukaan hankinnan pääasiallinen CPV-koodi on ollut 85130000-9, Hammashoitopalvelut ja niihin liittyvät palvelut.

Valittaja on esittänyt, että arvioitavana olevaan hankintaan tulisi soveltaa EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia hankintasäännöksiä. Hankintayksikkö on esittänyt, että arvioitavana olevaan hankintaan sovelletaan sosiaali- ja terveyspalveluihin ja muihin erityisiin palveluihin sovellettavia hankintasäännöksiä.

Markkinaoikeus toteaa, että 30.9.2020 päivätyn tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut suun terveydenhuollon hammaslaboratoriopalvelujen hankinta. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, joista ensimmäinen osa on ollut tavanomainen protetiikka, purennan kuntoutus ja purentafysiologia, toinen oikomishoitoon liittyvät hammaslaboratoriotyöt sekä kolmas Fränkel-kojeet.

Edellä mainittu hankintayksikön hankintailmoituksessa käyttämä CPV-koodi kuuluu hankintalain liitteen E kohdassa 1 tarkoitettujen palvelujen listaan. Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla simap.ted.europa.eu on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Luokka 8513: Hammashoitopalvelut ja niihin liittyvät palvelut

Tähän luokkaan sisältyvät

• hampaiden oikomishoito eli ylipurennan, ristipurennan ja muiden purentavikojen hoito, myös annettaessa sairaalassa sairaalapotilaille; suukirurgian alan palvelut, muut erikoishammashoidon palvelut esimerkiksi parodontologian ja endodontologian alalla.
• muut hammashoitopalvelut, joihin kuluvat potilaan hammassairauksien ehkäisy, diagnosointi ja hoito. Hammashoitopalveluja voidaan tarjota terveysklinikoilla esimerkiksi koulujen tai yritysten yhteydessä tai hammaslääkärin omissa toimitiloissa. Palvelut kattavat yleishammaslääkärin palvelut, kuten tavanomaisen hammastarkastuksen, hampaiden ennaltaehkäisevän hoidon, karieshoidon jne.”

Markkinaoikeus katsoo, että hankinta on koostunut edellä todettujen hammaslaboratoriopalvelujen hankinnasta, joihin palveluihin voi kuulua proteettisten apuvälineiden valmistusta. Palvelun yhteydessä valmistettavat kojeet ja proteesit on katsottava olevan osa potilaan hoitoa ja siten terveyspalvelua. Kun otetaan huomioon, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa, hankinnassa tulee hankintalain 107 §:n mukaan sovellettavaksi, mitä hankintalain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107–115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen virheellisesti hankinnasta ilmoittaessaan ja soveltaessaan hankintaan hankintalain säännöksiä sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Auditointivaatimuksen hyväksyttävyys

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintalain tavoitteena on muun ohella turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 108 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 12 luvun mukaisissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikön on sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa otettava huomioon muun ohella palvelujen laatuun liittyvät tekijät.

Hankintalain 108 §:n 1 momenttia koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 214) on todettu, että hankintalain 12 luvun tarkoittamissa palveluhankinnoissa hankintayksikön on otettava huomioon kyseistä palvelua koskeva lainsäädäntö. Momentilla muistetaan hankintayksikköjä siitä, että vaikka hankintalain säännökset koskevat vain hankintamenettelyä, sitoo hankinnan kohteen määrittelyssä usein hankintayksikköä velvoittava palvelun sisältöä koskeva lainsäädäntö. Hankintayksikkö ei voi hankintoja suorittaessaan jättää huomiotta muun lainsäädännön sisällöllisiä velvoitteita.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Tarjoajan tilat, laitteet ja auditointi” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Tilanteessa, jossa tilat ja laitteet ovat hankittuna, ladataan tähän liite, josta käy ilmi hammaslaboratorion katuosoite ja postinumero.

[– –]

Tarjoajan tämän palvelun tuottamisessa käytettävät tilat ja laitteet ovat asianmukaiset ja soveltuvat käytettäväksi tarjottuun palvelutuotantoon.

Pyydettäessä tarjoaja antaa tarkemman selvityksen käytettävissä olevista laitteista. Suun terveydenhuollon edustajilla tulee olla mahdollisuus tutustua em. tiloihin sekä koneisiin ja laitteisiin.

[– –]

Tilaaja auditoi niiden hammaslaboratorioiden tilat, jotka näyttävät alustavan vertailun mukaan tulevan valituiksi palveluntuottajiksi.

Tarjoajahammaslaboratoriot auditoidaan erillisen lomakkeen (liite 9) mukaisesti. Auditoinnissa hammaslaboratorio joko hyväksytään kilpailutettavaan palvelutuotantoon (kyllä) tai hylätään (ei).”

Tarjouspyynnön liitteessä ”Hammaslaboratorion arviointi ja auditointi” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja auditoi niiden hammaslaboratorioiden tilat, jotka näyttävät alustavan vertailun mukaan tulevan valituiksi palveluntuottajiksi. Asiantuntijaryhmä arvioi tarjoavan hammaslaboratorion tilat, joissa suurin osa tarjotuista hammasteknisistä töistä valmistetaan. Auditoitavan tilan tulee sijaita niin, että Helsingistä lähtevä työryhmä kykenee tekemään auditoinnin matkoineen yhden työpäivän aikana (klo 8-16). Auditointi tehdään, kun hammaslaboratorio on normaalitoiminnassa.

[– –]

Asiantuntijaryhmä koostuu Tilaajan edustajista. Arvioinnissa kiinnitetään huomiota erityisesti hammaslaboratorion ja sen työntekijöiden ammattimaiseen toimintaan, työturvallisuuteen normaalitoiminnassa ja kykyyn tuottaa tarjouspyynnön mukaisia hammasteknisiä töitä. Arviointi perustuu mm. Hammaslaboratorion hygienia -suositukseen (Terveydenhuollon laadunhallinta, Lääkelaitoksen julkaisusarja 2/2000) sekä THL:n ohjeeseen: Ohje suun terveydenhuollon yksiköiden tartunnantorjuntaan (THL Välimaa H.Ohjaus 22/2016).”

Kyseisessä tarjouspyynnön liitteessä on lopuksi esitetty 16kohtainen arviointilomake.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Alihankinta” on todettu muun ohella, että tarjoajan on ilmoitettava, minkä osan sopimuksesta se aikoo antaa alihankintana kolmannelle taholle. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja vastaa alihankkijansa toiminnasta kuten omastaan. Kyseiseen kohtaan on tullut liittää kuvaus alihankkijan tehtävistä.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan hammaslaboratorionsa osoitteeksi Suomessa Vantaalla sijaitsevan osoitteen. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan myös, että sen alihankkijana toimii Lumi Dental Limited (Hong Kong), joka tekee kaikki muut tuotteet paitsi korjaukset ja pohjaukset.

Valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on kohdassa ”Tarjousten tarjouspyynnönmukaisuuden tarkistaminen” todettu muun ohella, että valittajan ja erään toisen tarjoajan tarjoukset hylätään. Hankintapäätöksessä on todettu lisäksi seuraavaa:

”Molemmat tarjoajat ovat ilmoittaneet, että tarjotut työt tehdään pääosin alihankintana Hong Kongissa. Tarjouspyynnön auditointilomakkeessa oli kerrottuna, että tilaaja auditoi tarjoajan ne tilat, joissa suurin osa tarjottavista töistä tehdään. Lisäksi oli kerrottuna, että tilojen tulee olla auditoitavissa yhden työpäivän kuluessa. Kummankaan tarjoajan osalta auditointia ei ole mahdollista suorittaa työpäivän kuluessa.”

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa asettaa tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia, jotka voivat liittyä tarjoajan tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen. Soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan ehdokkaan tai tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Vaatimuksia asetettaessa on otettava huomioon muun ohella hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät muut riskit. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään ja huomioon on otettava hankinnan luonne ja arvo. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla edellytetty muun ohella, että hankintayksikön asiantuntijaryhmällä on mahdollisuus auditoida tarjoajien hammaslaboratorioiden tilat. Auditoitavan tilan on tullut sijaita siten, että Helsingistä lähtevä työryhmä on kyennyt tekemään auditoinnin matkoineen yhden työpäivän aikana kello 8–16 välisenä aikana.

Tarjouspyynnössä on ollut myös erilaisia vaatimuksia, jotka ovat koskeneet muun ohella tarjoajan valmistamien tuotteiden ilmoittamista Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston ylläpitämään laiterekisteriin sekä palvelusta vastaavalle hammasteknikolle myönnettyä oikeutta harjoittaa Suomessa itsenäisesti hammasteknikon ammattia laillistettuna ammattihenkilönä ja tämän kokemusta tarjottujen töiden tekemisestä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sosiaali- ja terveyspalvelut kuuluvat lähes kokonaisuudessaan kuntien lakisääteisen järjestämisvastuun piiriin ja terveydenhuollon laitteiden valmistuksesta on säädetty terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetussa laissa. Lainsäädännön tarkoituksena on ylläpitää ja edistää terveydenhuollon laitteiden ja tarvikkeiden sekä niiden käytön turvallisuutta. Kunta eli tässä tapauksessa hankintayksikkö vastaa lakisääteisten palvelujen saatavuudesta ja laadusta palvelujen käyttäjille, vaikka ensisijainen vastuu on palvelun tuottajalla.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ”Hammaslaboratorion arviointi ja auditointi” -arviointilomakkeen kohdassa ”Arvioitava asia” on edellä kuvatulla tavalla esitetty 16 arvioitavaa asiaa. Arviointilomakkeesta on käynyt ilmi, että arvioinnin tarkoituksena on ollut kiinnittää huomiota paitsi hammaslaboratorion siisteyteen myös laboratoriovälineiden ja -laitteiden sekä materiaalien valikoimaan ja kuntoon. Tämän lisäksi arvioinnissa on arvioitu hammaslaboratorion tilojen, laitteiden ja välineiden sekä toiminnan ammattistandardin mukaisuutta.

Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön auditointivaatimuksen asettaessaan tarkoittaneen ennakolta varmistua siitä, että tarjoaja pystyy toteuttamaan hankinnan kohteen ja siitä, että palvelu tuotetaan tarjouspyynnössä ja terveydenhuoltoa koskevassa lainsäädännössä edellytetyllä tavalla. Asiassa esitetystä selvityksestä on käynyt ilmi, että auditoinnin kohteena olleiden seikkojen tarkastamisella on merkitystä kysymyksessä olevan hankinnan asianmukaisessa toteuttamisessa ja loppukäyttäjien eli potilaiden turvallisuuden varmistamisessa. Näin ollen tuotantotiloja koskevaa auditointivaatimusta on lähtökohtaisesti pidettävä perusteltuna ottaen huomioon hankinnan kohde. Hankintayksikkö on myös voinut edellyttää, että sen oma asiantuntijaryhmä suorittaa auditoinnin paikan päällä ottaen huomioon hankintayksiköllä oleva viimekätinen vastuu palvelun laadusta. Perusteltua tarvetta auditoinnille eivät ole vähentäneet ne vaatimukset, joita hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä palvelua suorittavalle henkilöstölle tai tarjoajan valmistamille tuotteille.

Hankintayksikkö on vasta markkinaoikeuskäsittelyn aikana esittänyt, että sen tarkoituksena on ollut varmistua siitä, että jopa EU-alueella sijaitsevat tarjoajat voisivat tosiasiassa osallistua tarjouskilpailuun, vaikka hammaslaboratoriotilojen auditointi on tullut olla mahdollista suorittaa yhden työpäivän aikana. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön esittämä tavoite ei kuitenkaan ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva tuotantotiloja koskeva auditointivaatimus on edellyttänyt tarjoajalta sitä, etteivät auditoitavat tuotantotilat sijaitse erityisen kaukana Helsingistä, kun otetaan huomioon, että auditointi on tullut suorittaa yhden työpäivän aikana matkustamiseen käytetty aika mukaan lukien. Asiassa esitetystä selvityksestä ei ole käynyt ilmi, miten hankintayksikkö on varmistunut jo tarjouspyyntöä laatiessaan, että tosiasiassa muutkin kuin vain eteläisessä Suomessa sijaitsevat tarjoajat ovat voineet osallistua hankintamenettelyyn siinä asetetun auditointivaatimuksen osalta.

Hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettu toimittajien, ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate perustuu Euroopan unionin perustamissopimuksen sisämarkkinavapauksia ja erityisesti kansallisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskeviin periaatteisiin sekä julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 18 artiklaan (ks. HE 108/2016 vp s. 73). Hankintadirektiivin 18 artiklan 1 kohdan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.

Hankintayksikön olisi tullut noudattaa nyt kysymyksessä olevassa sosiaali- ja terveyspalveluja koskevassa hankinnassa sellaista menettelyä, joka on hankintalain 3 §:n 1 momentissa ja hankintadirektiivin 18 artiklassa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Kun valittajan tarjous on tullut suljetuksi tarjouskilpailusta yksinomaan sillä perusteella, että hankintayksikön sinänsä perustellusti asettaman auditointivaatimuksen täyttyminen ei ole ollut mahdollista valittajan alihankkijan tuotantotilojen sijainnin vuoksi, eikä hankintayksikkö ole määritellyt tarjouspyyntöasiakirjoissa mitään muutakaan menettelyä varmistuakseen siitä, että myös muualla kuin hankintayksikön sijaintipaikkakunnan lähialueilla sijaitsevat hammaslaboratoriot voisivat osallistua tarjouskilpailuun, on hankintayksikön menettely ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja rajoittamaan kilpailua.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus yhden työpäivän aikana suoritettavasta auditoinnista matkustamiseen käytetty aika mukaan lukien ei ole ollut oikeassa suhteessa sillä tavoiteltuun päämäärään, kun otetaan huomioon hankinnan luonne ja verrattain korkeahko arvo. Hankintayksikön menettely on siten ollut valittajaa kohtaan syrjivää ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin perusteella kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa suun terveydenhuollon hammaslaboratoriopalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan terveys- ja päihdepalvelujen johtajan 7.12.2020 tekemän hankintapäätöksen § 77. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 600.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Lumi Dental Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.118,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.