Asioiden tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.6.2020 julkaistulla ja 31.8.2020 korjatulla sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluiden tuottamista koskevasta hankinnasta Uudenmaan hankinta-alueella sopimuskaudelle 20.1.2021–31.12.2022 sekä kahdelle yhden vuoden optiovuodelle 2023 ja 2024. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka ovat olleet kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 1), kuulo- ja kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 2) sekä puhevammaisten tulkkaus (osa 3).

Sign Line Oy on jättänyt tarjouksen muun ohella hankinnan osassa 1. Sivupersoona Oy on jättänyt tarjouksen hankinnan osissa 1, 2 ja 3 sekä Tampereen Tulkkikeskus Oy on jättänyt tarjouksen hankinnan osissa 1 ja 2.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osakohtaisesti etusijajärjestyksessä palveluntuottajat puitejärjestelyyn suomenkielisiin ja ruotsinkielisiin palveluihin sekä lisäostoehdon perusteella tuotettavaan palveluun. Hankinnan osassa 1 Sign Line Oy on valittu palveluntuottajaksi ruotsinkieliseen palveluun etusijalla 34, Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 16 ja Tampereen Tulkkikeskus Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 26. Hankinnan osassa 2 Sivupersoona Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 8 ja Tampereen Tulkkikeskus Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 3. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 6. Hankintayksikkö on 14.12.2020 ja 18.12.2020 päivätyillä korjatuilla tarjousvertailuilla korjannut 10.12.2020 tekemäänsä hankintapäätökseen sisältynyttä tarjousvertailua.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 27.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 10.12.2020 tekemäänsä hankintapäätöstä Tampereen Tulkkikeskus Oy:n osalta sulkemalla sen tarjouksen tarjouskilpailusta hankinnan osassa 1.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 28.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 10.12.2020 tekemäänsä hankintapäätökseen sisältynyttä ja 14.12.2020 sekä 18.12.2020 korjattua tarjousvertailua siten, että puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Hankinnan osassa 1 Sign Line Oy on edelleen valittu palveluntuottajaksi ruotsinkieliseen palveluun etusijalla 34 ja Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 31. Hankinnan osassa 2 Sivupersoona Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 7 ja Tampereen Tulkkikeskus Oy:tä ei ole valittu lainkaan. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 23.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 22.2.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 28.1.2021 tekemäänsä hankintaoikaisupäätökseen sisältynyttä tarjousvertailua siten, että puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Hankinnan osassa 1 Sign Line Oy on valittu palveluntuottajaksi ruotsinkieliseen palveluun etusijalla 33 sekä lisäksi tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella samalla etusijalla ja Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 29. Hankinnan osassa 2 Sivupersoona Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 8. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 21.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 8.3.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 22.2.2021 tekemäänsä hankintaoikaisupäätökseen sisältynyttä tarjousvertailua siten, että puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Sign Line Oy:n ja Sivupersoona Oy:n etusijajärjestykset eivät ole muuttuneet.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 46.500.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Dnro 20087/2020

Valitus

Vaatimukset

Sign Line Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen 10.12.2020 hankinnan osan 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Sign Line Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi Sign Line Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.662,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Vaativaa tulkkausta tuottavan tulkin työkokemukselta on edellytetty, että tulkilla on tullut olla vähintään neljän vuoden tulkin työkokemus. Kuitenkin kyseisellä kokemuksella on saanut vain kolme laatupistettä, ja korkeimmat laatupisteet on voinut saada vasta 16 vuoden työkokemuksella. Työkokemuksesta annetut laatupisteet eivät siten ole olleet oikeassa suhteessa hankinnan tavoiteltuun päämäärään ja hankinnan luonteeseen. Vertailuperusteet ovat syrjineet nuorempia tulkkiresursseja työllistäviä toimijoita.

Tarjouspyyntö on ollut syrjivä myös sen takia, että työkokemuksen laskennassa ei ole tehty eroa kokopäiväisen, osa-aikaisen ja satunnaisen työkokemuksen välillä. Näin ollen alalla pitkään olleesta, mutta vain osa-aikaisesti tai satunnaisesti tulkin töitä tehneestä tulkista on voinut saada paremmat laatupisteet kuin kokopäiväisesti työskennelleestä tulkista, jolla on ollut vähemmän työkokemusvuosia, mutta todellisuudessa enemmän työkokemusta.

Lisäksi työkokemus on laskettu perhe- tai opintovapaan ajalta vain, jos tulkki on työskennellyt vapaan aikana. Tämä on aiheuttanut sen, että satunnaisesti työtä tekevä tulkki on voinut kerryttää työkokemusta enemmän kuin kokopäiväinen tulkki, joka on pitänyt laillisen perhevapaansa.

Tarjoajat ovat tarjouksissaan voineet ilmoittaa tarjoavansa palvelua lisäostoehdolla, joka on mahdollistanut tarjoajalle palvelunsa tarjoamisen sellaisessa hankinnan osassa, jonka puitejärjestelyyn se ei ole tullut valituksi, jos tarjoaja on kuitenkin valittu puitejärjestelyyn toisessa hankinnan osassa. Kyseinen ehto on ollut puitejärjestelyn vastainen, koska se mahdollistaa hankintojen tekemisen puitejärjestelyssä määritellystä tarjoajien etusijajärjestyksestä välittämättä, ja lisäksi se osoittaa, ettei vertailuperusteiden mukaisella tulkkiresurssin laadulla ole tältäkään osin merkitystä hankittaessa palvelua. Lisäostoehto on ollut myös syrjivä, sillä vain yhdessä hankinnan osassa tarjonneen tarjoajan ei ole ollut mahdollista tarjota palvelua lisäostoehdolla, vaikka se olisi sijoittunut paremmin kyseistä hankinnan osaa koskevassa tarjousvertailussa.

Tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut yhteismitallisia tarjouksia. Tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia vain siltä osin kuin ne ovat koskeneet samaa palvelun tuottamisen ajankohtaa. Tarjousten vertailua ei kuitenkaan ole tehty kunkin ajankohdan osalta erikseen, minkä seurauksena tarjoajien, jotka eivät ole tarjonneet palvelua lainkaan arkisin ilta- ja yöaikaan tai viikonloppuisin, on ollut mahdollista pärjätä tarjousten vertailussa muita paremmin alhaisempien tuotantokustannusten takia.

Tarjoukset eivät ole olleet vertailukelpoisia senkään takia, että laatupisteiden laskennassa ei ole eroteltu osa-aikaisia ja kokoaikaisia tulkkiresursseja toisistaan, vaan ne on katsottu samanarvoisiksi, kun tulkkien saamien laatupisteiden yhteismäärä on suoraan jaettu tulkkien lukumäärällä.

Tarjouspyynnössä ei ole riittävästi eroteltu tarjoajia koskevia vähimmäisvaatimuksia ja tarjousten vertailuperusteita toisistaan. Tulkin ammattikorkeakoulututkinto on asetettu sekä vähimmäisvaatimukseksi että vertailuperusteeksi, mikä ei ole sallittua.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Sign Line Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.142,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksesta ei ilmene, miten valittajan väittämät virheellisyydet ovat vaikuttaneet sen asemaan tarjouskilpailussa. Valittajalla ei ole oikeudellista intressiä saada päätöstä hankintamenettelyn väitetystä virheellisyydestä, koska valittaja ei ole esittänyt, että sen tarjous olisi tullut virheettömässä menettelyssä valituksi.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä. On täysin lainmukaista ja tavanomaista antaa laatupisteitä enemmän tarjoajalle, joka on tarjonnut pidemmän työkokemuksen kartuttaneita tulkkeja. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Asettamalla työkokemuksen vertailuperusteeksi hankintayksikkö on pyrkinyt varmistamaan, että valituilla tulkeilla on vaadittava kokemus palvelun tuottamiseksi tulkkaustilanteen vaativuudesta riippuen. Hankintayksikön on täytynyt asettaa yhtenäinen laskentamalli tulkkien työkokemuksien vertailemiseksi, sillä ilman sitä vertailu olisi ollut erittäin haastavaa. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut, miten työkokemuksesta on saanut laatupisteitä, joten se on ollut jokaisen tarjoajan tiedossa. Laatupisteitä on ollut mahdollista saada jo vähäiselläkin työkokemuksella, minkä lisäksi tarjoajat ovat myös voineet ilmoittaa tulkkiresursseja, joita ne aikovat rekrytoida tulevaisuudessa. Lisäksi ammattikorkeakoulututkinnosta on saanut laatupisteitä toisin kuin opistotason tutkinnoista, mikä on tasoittanut vastavalmistuneiden ja alalla pitkään olleiden tulkkien eroja, sillä kokeneemmilla tulkeilla ei yleensä ole ammattikorkeakoulututkintoa. Tämä myös osoittaa, ettei pitkään alalla olleita ole suosittu.

Lisäostoehto ei ole ollut puitejärjestelyn ehtojen vastainen eikä syrjivä. Lisäostoehto tulee kyseeseen vain silloin, kun tulkkauspalvelua ei saada järjestettyä kyseisessä hankinnan osassa puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien toimesta. Lisäostoehto on tullut sisällyttää hankintaan, jotta hankintayksikkö on voinut varmistaa, että tulkkauspalvelujen käyttäjillä on aina mahdollista saada palvelua lain edellyttämällä tavalla. Ehtoa ei myöskään voida katsoa syrjiväksi sillä perusteella, että vain yhdessä hankinnan osassa tarjonneet tarjoajat ovat jääneet muiden hankinnan osien mukaisten puitejärjestelyjen ja lisäostojen ulkopuolelle. Tarjoajat ovat itse valinneet, kuinka monessa hankinnan osassa ne ovat tarjouksensa jättäneet.

Tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia, sillä tarjouspyynnössä ei ole ollut eikä siinä ole väitettykään olleen mitään epäselvää niin, etteivät tarjoajat olisi kyenneet arvioimaan tarjousten vertailuun vaikuttavia seikkoja. Se, että tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan ajankohdat, jolloin ne kykenevät toimittamaan palvelua ja tarjoajat ovat ilmoittaneet eri aikoja, ei ole aiheuttanut tarjousten keskinäistä vertailukelvottomuutta, vaan kyse on ollut kunkin tarjoajan omasta liiketoiminnallisesta harkinnasta. Se, että palveluntarjoajien tarjouslaskennan taustalla vaikuttavat moninaiset liiketoiminnalliset seikat, jotka vaikuttavat tarjousten vertailuhintoihin, ei ole tehnyt tarjouksista vertailukelvottomia tai yhteismitattomia. Olennaista on ollut se, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet palvelun tuottamisen ajankohtien osalta yksiselitteisiä ja että kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus tarjota tulkkauspalvelujaan valitseminaan ajankohtina. Myöskään laatupisteiden laskentamallin, jossa tulkkien työkokemusvuodet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien lukumäärällä, ei voida katsoa aiheuttaneen tarjousten vertailukelvottomuutta valittajan esittämällä tavalla, sillä tarjouspyyntö on ollut selvä myös tältä osin. Samainen laatupisteytysperusteiden väitettyä epäselvyyttä koskeva oikeuskysymys on jo kertaalleen ratkaistu hankintayksikön eduksi aiempaa tulkkauspalvelujen hankintaa koskevassa markkinaoikeuden ratkaisussa.

Hankintayksikkö ei ole sekoittanut vähimmäisvaatimuksia ja vertailuperusteita keskenään. Tulkin ammattikorkeakoulututkinto on ollut opistotason koulutuksen ohella vaihtoehto koulutusta koskevan vähimmäisvaatimuksen täyttämiseksi. Se ei ole siten ollut pakollinen soveltuvuuden osoittamiseksi. Oikeuskäytännön mukaan vähimmäisvaatimusten ja vertailuperusteiden osittainen päällekkäisyys ei ole kiellettyä, kunhan ne on tarjouspyynnössä erotettu selkeästi toisistaan. Hankintayksikkö on toiminut näin, ja tarjouspyynnön perusteella tarjoajille on ollut selvää, mitä seikkoja huomioidaan soveltuvuuden ja vastaavasti laatuvertailun osalta.

Kuultavien lausunnot

Prosodia Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selkeä ja että tulkkiresurssien laatupisteytysjärjestelmä on ollut syrjimätön ja suhteellisuusperiaatteen mukainen. Työkokemuksesta annettavilla laatupisteillä hankintayksikkö on voinut varmistaa hankinnan laadun, eikä vaativan tason tulkkauksen toteuttamiselle asetettujen edellytysten tarvitse olla suoraan verrannollisia työkokemuksesta saatujen laatupisteiden kanssa.

Lisäostoehto on ollut pieniä tarjoajia syrjivä, sillä ne tarjoajat, jotka ovat voineet tarjota palvelua vain yhdessä hankinnan osassa, ovat suoraan jääneet lisäostoehdon mahdollisuuden ulkopuolelle. Lisäostoehto olisi tullut sallia kaikille kilpailutuksessa hävinneille palveluntuottajille.

Palveluntuottamisen ajallinen saatavuus on ollut tarjoajien tiedossa, jolloin kaikilla palveluntuottajilla on ollut yhtäläiset mahdollisuudet päättää palvelunsa ajallisesta tarjoamisesta ja ottaa huomioon tämä seikka myös hinnoittelussaan. Kyse ei ole ollut asetetusta ehdosta vaan tarjoajien harkinnassa olevasta seikasta, jota on ollut perusteltua kysyä, sillä hankintayksikön on tullut huolehtia siitä, että palvelua on saatavilla kaikkina ajankohtina riittävästi.

Sinun Aika Oy on antanut lausunnon.

Sivupersoona Oy esittänyt, että laatupisteytys on merkittävästi suosinut pitkän alalla olleita tulkkeja, mikä vaikeuttaa uusien tulkkien työllistymistä. Työkokemusta on painotettu laatupisteiden antamisessa kohtuuttomasti. Lisäksi pisteiden laskentamalli on suosinut työntekijämäärältään pieniä ja homogeenisiä yrityksiä.

A on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selkeä, ja tulkkien työkokemuksen pisteytys on tehty tasapuolisella tavalla. Palvelun tuottamisen ajankohdan jokainen tarjoaja on saanut itse valita, joten valittujen aikojen aiheuttama palkkakustannusten vaikutus tarjouksen hintaan on ollut niin ikään jokaisen tarjoajan omassa harkinnassa. Lisäostoehto on kuitenkin ollut pieniä tarjoajia ja vain hankinnan yhdessä osassa tarjonneita syrjivä valittajan esittämällä tavalla.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt, että valituksessa esitetyn mukaisesti tulkkien työkokemus on laskettu epäjohdonmukaisesti, eikä laskentatapa ole ollut avoin ja yhteismitallinen.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Sign Line Oy on esittänyt, että sillä on asiassa oikeudellinen intressi. Hankintayksikön menettelyllä on ollut vaikutusta yhtiön asemaan tarjouskilpailussa, sillä jo tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen.

Työkokemuksen asettaminen vertailuperusteeksi on hyväksyttävää, mutta käsillä olevassa hankinnassa kyseinen vertailuperuste on asetettu niin, että se on ollut syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Työkokemuksen sijaan vertailuperuste on tosiasiassa mitannut ajan kulumista, eikä tulkkaustilanteiden vaativuustasolle ole annettu merkitystä, vaikka vaativan tason tulkkaustilanteet ovat hyvin vähäisiä. Lisäksi riittävä työkokemus olisi tullut turvata soveltuvuusvaatimuksilla eikä vertailuperusteella.

Hankintayksikön väite pidemmän työkokemuksen omaavien tulkkien alhaisemmasta koulutustasosta ei pidä paikkansa, sillä suurella osalla kokeneistakin tulkeista on ammattikorkeakoulututkinto. Koulutuksen painotus laatupisteissä on ollut vähäinen, joten sillä ei ole muutoinkaan ollut hankintayksikön väittämää tasoittavaa vaikutusta kokeneiden ja vasta vähän kokemusta kerryttäneiden tulkkien välillä.

Lisäostoehto ei ole ollut perusteltu, vaan hankintayksikön on tullut pystyä arvioimaan ja valitsemaan puitejärjestelyyn riittävä määrä toimittajia.

Koska tarjoajat ovat voineet tarjota palvelun tuottamista vain tiettyinä ajankohtina, tarjoajat eivät ole tehneet tarjoustaan samoista palveluista, eivätkä tarjoukset siten ole olleet vertailukelpoisia.

Tulkin ammattikorkeakoulututkinnon osalta vähimmäisvaatimukset ja vertailuperusteet ovat olleet täysin päällekkäisiä eivätkä vain osittain. Asian arviointi ei muutu toiseksi, vaikka tarjouspyynnössä on asetettu myös muita vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikkö on valittajan valituksen vireille tulon jälkeen tehnyt hankintaoikaisun, joka on osoittanut, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä rekrytointisuunnitelman raukeamisen ja siitä seuraavan laatupisteiden laskennan osalta. Hankintayksiköltä saadut tiedot siitä, miten laatupisteet tullaan tosiasiassa rekrytointisuunnitelmien rauetessa laskemaan, on ollut jatkuvasti epäselvä. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, mitä ”raukeaminen” on tarkoittanut ja että raukeamisesta huolimatta laatupisteiden laskennassa otetaan huomioon kaikki tulkkiresurssit, vaikka osa rekrytointisuunnitelman mukaisista resursseista olisi jäänyt rekrytoimatta. Valittaja on perustellusti ymmärtänyt, että rekrytointisuunnitelman rauetessa kyseistä tulkkiresurssia ei enää oteta huomioon, mutta hankintayksikön yllättävän laskentatavan johdosta rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen on aiheuttanutkin laatupisteiden alenemisen hankintaoikaisussa. Myös muut tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat ovat ymmärtäneet raukeamisen samalla tavalla. Hankintayksikkö on suorittanut laatupisteiden uudelleen laskennan vastoin tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyä.

Edellä mainitun lisäksi tarjouspyyntö ja sen jälkeinen tarjouspyynnön tulkinta on ollut ristiriitaista sen osalta, että hankintayksikkö on edellyttänyt kaikkien tarjoajien, sekä valittujen että ei-valittujen, ilmoittavan rekrytoitavien tulkkien nimet 4.1.2021 mennessä taikka muutoin resurssi otetaan huomioon nollan pisteen arvoisena laatuvertailussa. Toisin sanoen hankintayksikkö on edellyttänyt, että rekrytointisuunnitelman mukaisiin toimenpiteisiin ryhdytään joka tapauksessa, tai muutoin ei-valitun toimittajan laatupisteet vähenevät entisestään. Tämä on ollut vastoin tarjouspyyntöasiakirjojen nimenomaista sanamuotoa, jonka mukaan tarjoaja sitoutuu valituksi tullessaan ilmoittamaan tulkkien nimet ja tiedot hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä. Tämän seurauksena hankintayksikkö on hankintaoikaisua tehdessään katsonut kyseisten tarjoajien rekrytointisuunnitelmat rauenneiksi, mikä on edellä selostetun yllättävän laatupisteiden laskutavan seurauksena aiheuttanut laatupisteiden määrän alenemisen, vaikka tarjoajat ovat toimineet tarjouspyynnön mukaisesti jättäessään ilmoittamatta rekrytointisuunnitelman mukaisista tulkkiresursseista. Tarjouspyynnön perusteella alun perin puitejärjestelyn ulkopuolelle jääneiden ei ole edes kannattanut yrittää saada tehtyä suunnitelman mukaisia rekrytointeja. Siten rekrytointisuunnitelmaa käyttäneitä, ensimmäisessä hankintapäätöksessä valitsematta jääneitä tarjoajia ei ole kohdeltu hankintaoikaisuvaiheessa tasavertaisesti muiden tarjoajien kanssa. Syrjivää ja epätasavertaista menettelyä on lisännyt se, että hankintaoikaisupäätöksen jälkeen valituiksi tulleille tarjoajille, jotka ovat tarjouksessaan nimenneet tulkkiresurssinsa, on annettu mahdollisten henkilöstösiirtymien takia lisäaikaa hankkia tarvittavat tulkkiresurssit. Kuitenkaan rekrytointisuunnitelmaa käyttäneille tarjoajille ei ole annettu samanlaista mahdollisuutta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, että markkinaoikeuden tulee jättää vastaselityksessä esitetyt uudet väitteet koskien rekrytointisuunnitelmissa ilmoitettujen tulkkien pisteyttämisen väitettyä hankintasäännösten vastaisuutta huomioon ottamatta. Valittajalle ei voida antaa oikeutta täydentää puutteellista valitustaan uusilla perusteilla, jotka on ilmeisellä tavalla johdettu muista markkinaoikeudessa nyt käsiteltävästä asiasta erillisissä oikeusprosesseissa esitetyistä perusteluista.

Joka tapauksessa tarjousten laatuarvioinnin pisteytysperusteet, näiden suhteellinen painotus sekä sovellettavan laskentakaavan kuvaus on ilmoitettu tarjouspyynnössä, ja ne ovat olleet ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle sekä etukäteen tiedossa että riittävän selkeitä tarjouksen tekemistä varten. Tarjouspyynnöstä on selkeästi ilmennyt, että kaikkien tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien lukumäärällä. Laatupisteiden jakajaa eli tulkkien kokonaislukumäärää määrittäessä eroa ei ole tehty sen suhteen, onko tarjoajan ilmoittamissa tulkkiresursseissa ollut kyse nimetyistä vai rekrytointisuunnitelmassa ilmoitetuista tulkeista. Tämän perusteella ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on ollut selvää, että tarjouksissa joko nimettyinä tai rekrytoitavina ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärä tulee tarkistetussa tarjousvertailussa säilymään laatupisteiden jakajassa ilman, että tässä suhteessa merkitystä annettaisiin rekrytointisuunnitelmien raukeamiselle. Tarjousten lopullisuuden periaatteen sekä tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta on ollut täysin perusteltua ja johdonmukaista arvioida toteutumatta jääneitä rekrytointisuunnitelmia samalla tavalla riippumatta siitä, onko suunnitelman toteutumatta jäämisen taustalla ollut se, että tarjoaja ei syystä tai toisesta ole lähtenyt lainkaan toteuttamaan suunnitelmaa, vaiko se, että tarjoaja on epäonnistunut suunnitelman toimeenpanossa. Samainen laatupisteytysperusteiden väitettyä epäselvyyttä koskeva oikeuskysymys on jo kertaalleen ratkaistu hankintayksikön eduksi aiempaa tulkkauspalvelujen hankintaa koskevassa oikeudenkäynnissä.

Sign Line Oy on esittänyt, että markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon sen vastaselityksessään esittämät rekrytointisuunnitelmassa esitettyjen tulkkien pisteyttämistä koskevat perustelut, sillä asia ei ole muuttunut näiden johdosta toiseksi.

Dnro 20037/2021

Valitus

Vaatimukset

Tampereen Tulkkikeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintaoikaisupäätöksen 28.1.2021 hankinnan osien 1 ja 2 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Tampereen Tulkkikeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi Tampereen Tulkkikeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.488 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankintaoikaisua tehdessään, sillä hankintaoikaisussa käytetty vertailuperuste ei ole ilmennyt mistään tarjouspyyntöasiakirjoista. Tarjouksessa on voinut tarjota tulkkiresursseja rekrytointisuunnitelmalla eli tarjoaja on voinut ilmoittaa resurssinaan tulkkeja, joita se on suunnitellut rekrytoivansa ennen hankinnan toteuttamista. Jos rekrytointisuunnitelma ei ole toteutunut, hankintayksikkö on ilmoittanut, että tällöin se tulee raukeamaan. Tästä huolimatta hankintayksikkö on oikaistussa tarjousvertailussa ottanut myös rauenneiden rekrytointisuunnitelmien tulkkiresurssit mukaan, jolloin rekrytoimatta jääneistä resursseista ei ole saanut laatupisteitä, mutta kaikki ilmoitetut resurssit on kuitenkin otettu tulkkien kokonaismäärän laskennassa huomioon. Näin ollen toteutumaton rekrytointi on alentanut saatujen laatupisteiden määrää aiemmasta vertailusta. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tästä menettelytavasta tarjouspyynnössä.

Tarjouspyyntö on ollut tulkittavissa niin, että toteutumattomia rekrytointisuunnitelman tulkkiresursseja ei oteta tarjousvertailussa lainkaan huomioon. Tarjouspyynnön epäselvyyden takia valittaja ei ole voinut arvioida rekrytointisuunnitelman vaikutusta tarjousten vertailuun. Tarjouspyynnön epäselvyys ja tulkinnanvaraisuus on myös aiheuttanut sen, etteivät tarjoukset ole olleet vertailukelpoisia.

Vaikka hankintayksikkö on mahdollistanut nyt käsillä olevassa kilpailutuksessa sen, että myös nimeämättömistä tulkeista on ollut rekrytointisuunnitelman perusteella mahdollista saada pisteitä, on tarjousvertailu ollut kuitenkin samalla tavalla syrjivää kuin hankintayksikön aiemmin järjestämässä tarjouskilpailussa, kun hankintayksikkö on käyttänyt tarjousten vertailuperusteena ja laatupisteiden jakajana myös niitä rekrytointisuunnitelmia, joita tarjoaja ei ole onnistunut toteuttamaan määräaikaan mennessä. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tasapuolista, sillä se on suosinut tarjoajia, jotka ovat voineet nimetä tulkkiresurssit ilman rekrytointisuunnitelman käyttämistä, niiden tarjoajien kustannuksella, jotka ovat pyrkineet laajentamaan toimintaansa ja siten valinneet ilmoittaa tulkkiresursseja myös rekrytointisuunnitelmalla. Rekrytointisuunnitelma on nimenomaan suunnitelma, eikä sen toteutumatta jäämisestä ole voinut rangaista etenkin, kun toteutumattoman rekrytointisuunnitelman mukainen tarjottu resurssi ei jää tarjoajan käyttöön, mikäli tarjoaja tulee valituksi palvelua tuottamaan nimettyjen tulkkien osalta.

Hankintaoikaisun seurauksena puitejärjestelyyn valittuina tarjoajina on noussut mukaan alun perin sen ulkopuolelle jääneitä tarjoajia. Näiden tarjoajien tarjouksessaan nimeämät tulkkiresurssit ovat hankintapäätöksen tekemisen jälkeen saattaneet siirtyä ensiksi valittujen tarjoajien palvelukseen, joten hankintaoikaisupäätöksen jälkeen puitejärjestelyyn valittuina tarjoajina on tullut mukaan tarjoajia, joilla ei ole enää ollut käytettävissään niiden tarjouksessaan nimeämiä tulkkiresursseja. Hankintayksikkö on antanut kyseisille tarjoajille lisäaikaa puuttuvien resurssien rekrytoimiseksi. Tarjouspyynnössä, sen liitteissä tai hankintayksikön antamissa vastauksissa tarjoajien kysymyksiin ei ole esitetty tällaisen tilanteen mahdollistavaa toimintamallia. Käytännössä kyse on ollut rekrytointisuunnitelmaa vastaavasta tilanteesta, paitsi että hankintayksikkö on antanut myöhemmin valituille tarjoajille enemmän aikaa tulkkiresurssien rekrytointiin. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut tasapuolista, vaan se on syrjinyt rekrytointisuunnitelmaa käyttäneitä tarjoajia.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Tampereen Tulkkikeskus Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.170 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjousten laatuarvioinnin pisteytysperusteet, näiden suhteellinen painotus sekä sovellettavan laskentakaavan kuvaus on ilmoitettu tarjouspyynnössä, ja ne ovat olleet ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle sekä etukäteen tiedossa että riittävän selkeitä tarjouksen tekemistä varten. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuja laatupisteytyksen perusteita tai laskentakaavaa ei myöskään ole hankintamenettelyn kuluessa miltään osin muutettu. Tarjoajien soveltuvuusvaatimukset ja vertailuperusteet on erotettu selkeästi toisistaan, ja tulkkien arviointiperusteita on käytetty vain tarjousten vertailuun. Tarjouspyynnössä on niin ikään todettu, ettei täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman tulkkiresursseihin ole enää rekrytointisuunnitelmien toteutumisen tarkastamisen jälkeen voinut vedota, joten tarjoajille on täytynyt olla selvää, ettei rauenneista tulkkiresursseista ole voinut saada laatupisteitä.

Lisäksi tarjouspyynnöstä on selkeästi ilmennyt, että kaikkien tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien lukumäärällä. Laatupisteiden jakajaa eli tulkkien kokonaislukumäärää määrittäessä eroa ei ole tehty sen suhteen, onko tarjoajan ilmoittamissa tulkkiresursseissa ollut kyse nimetyistä vai rekrytointisuunnitelmassa ilmoitetuista tulkeista. Tämän perusteella ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on ollut selvää, että tarjouksissa joko nimettyinä tai rekrytoitavina ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärä tulee tarkistetussa tarjousvertailussa säilymään laatupisteiden jakajana ilman, että tässä suhteessa merkitystä annettaisiin rekrytointisuunnitelmien raukeamiselle. Samainen laatupisteytysperusteiden väitettyä epäselvyyttä koskeva oikeuskysymys on jo kertaalleen ratkaistu hankintayksikön eduksi aiempaa tulkkauspalvelujen hankintaa koskevassa oikeudenkäynnissä.

Tarjoajat ovat sitovasti ilmoittaneet tarjouksissaan ne tulkkiresurssit, joihin tarjousvertailu on tullut perustaa. Tarjousten lopullisuudesta sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta seuraa, ettei hankintayksikkö ole voinut sallia enää tarjousten jättämisen jälkeen tarjoajien muuttaa tarjouksiaan siten, että alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärää muutetaan suuntaan tai toiseen. Rekrytointisuunnitelman tekeminen ja sen toteutuminen on ollut valittajan liiketoiminnallinen riski. Sen sijaan hankintayksikön menettely olisi ollut syrjivää, jos se olisi hyväksynyt rekrytointisuunnitelmalla tulkkeja ilmoittaneiden tarjoajien muuttavan tarjoustaan riippuen rekrytointisuunnitelman toteutumisen onnistumisesta.

Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämistä ja sitä koskevaa menettelyä ei voi verrata henkilöstösiirtymiin. Rekrytointisuunnitelmaan sitoutuminen kuuluu kunkin palveluntuottajan harkintaan ja normaaliin liiketoiminnalliseen riskinottoon, kun taas tarjousten jättämisen jälkeen tapahtuvat palveluntuottajien henkilöstösiirtymät johtuvat sen sijaan tulkkihenkilöstön henkilökohtaisista päätöksistä ja vapaudesta valita työnantajansa. Hankintayksikkö ei voi estää eikä kieltää tarjoajien tarjouksissaan nimeämien tulkkien siirtymistä pois tarjoajan palveluksesta, minkä takia hankintayksikön on tullut sallia muutokset henkilöstössä tarjousten jättämisen jälkeen sekä myös sopimuskaudella, kunhan palvelun laatu ei heikkene. Hankintayksikkö on antanut kaikille samassa tilanteessa oleville tarjoajille yhtäläisen tilaisuuden puuttuvan henkilöstön rekrytoimiseen, joten sen menettely on ollut tasapuolista. Korvaavan tulkin laatupisteiden on kuitenkin sallittu olevan korkeintaan alkuperäisen tulkkiresurssin pisteiden tasolla, joten kyseisillä tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta tarjoustensa parantamiseen.

Kuultavien lausunnot

Kuultava Mielenliike Oy on esittänyt, että se yhtyy Tampereen Tulkkikeskus Oy:n valituksessaan esittämään. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Hankintayksikkö on myös muuttanut pisteiden laskentatapaa kesken hankintamenettelyn.

Prosodia Oy on esittänyt, että rekrytointisuunnitelmaa käyttäneet tarjoajat ovat ottaneet tietoisen riskin siitä, ettei suunnitelma toteudukaan.

Sinun Aika Oy on antanut lausunnon.

Sivupersoona Oy esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä rekrytointisuunnitelmien käsittelyn osalta. Myöskään hankintamenettelyn aikana tarjoajien esittämiin kysymyksiin vastatessaan hankintayksikkö ei ole tuonut esille sitä, miten se todellisuudessa aikoo arvioida ja pisteyttää toteutumatta jäävät rekrytoinnit. Useat tarjoajat ovat erehtyneet siitä, miten rekrytointisuunnitelman epäonnistuminen huomioidaan tarjouksia vertailtaessa.

A on yhtynyt Tampereen Tulkkikeskus Oy:n esittämään toteutumatta jääneen rekrytointisuunnitelman ottamisesta huomioon laatupisteiden laskennassa.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole selvästi ilmennyt, miten rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen otetaan huomioon laatupisteiden laskennassa. Kyse on ollut olennaisesta tiedosta, joten se olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä. Tarjoajia ei kuitenkaan ole kohdeltu epätasapuolisesti, kun nimettyjä tulkkeja menettäneille tarjoajille on annettu hankintaoikaisun jälkeen aikaa uusien tulkkien rekrytoimiseen. Tilanne ei ole verrannollinen siihen, että tulkkiresursseja on ilmoitettu vain rekrytointisuunnitelmalla, joka on jäänyt osittain tai kokonaan toteutumatta. Rekrytointisuunnitelmaa käyttäneet tarjoajat ovat itse ottaneet riskin siitä, ettei suunnitelma toteudukaan. Kyseisen riskin olisi kuitenkin tullut olla arvioitavissa tarjouspyynnön perusteella.

VIPARO – Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä, koska siitä ei ole ilmennyt, miten rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen otetaan huomioon laatupisteiden laskennassa. Tulkinnanvaraisuuden takia tarjoajat eivät ole voineet arvioida niille parasta toimintamallia menestyäkseen tarjouskilpailussa.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Tampereen Tulkkikeskus Oy on esittänyt, että nyt käsillä olevassa asiassa on kyse siitä, että hankintaoikaisupäätöksessä laatuvertailuun on vaikuttanut seikkoja, jotka olisivat vaikuttaneet tarjoajien tarjouksiin, jos ne olisivat tarjousta jättäessään tienneet kyseisistä seikoista. Tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet arvioida mahdollisesti toteutumatta jäävän rekrytointisuunnitelman seurauksia, sillä tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt suunnitelman mukaisten tulkkiresurssien ottamista huomioon laatupisteiden laskennassa suunnitelman raukeamisesta huolimatta. Hankintayksikkö ei ole tarkentanut asiaa vastatessaan rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämistä koskevaan lisätietokysymykseen.

Tarjouspyynnössä on puhuttu rekrytointisuunnitelman raukeamisesta ja siitä, että se on voinut johtaa tarjouksen hylkäämiseen. Kyseisten sanamuotojen perusteella tarjoajien ei ole voitu edellyttää ymmärtäneen, että raukeamisesta huolimatta rekrytointisuunnitelmassa ilmoitetut tulkkiresurssit kuitenkin otettaisiin huomioon. Tarjouspyyntö ei ole ollut edes alan ammattimaisille toimijoille selvä, mitä tukee se, että myös kuultavat ovat todenneet tarjouspyynnön olleen epäselvä.

Rekrytointisuunnitelman rauetessa tarjoajilla ei ole tosiasiallisesti ollut suunnitelman rauenneilta osin tulkkiresursseja käytettävissään, joten jos tarjoaja kuitenkin olisi tullut valituksi puitejärjestelyyn, ei rekrytointisuunnitelman toteutumaton osa olisi voinut tulla osaksi hankintasopimusta. Vertailussa olisi tullut ottaa huomioon vain ne tulkkiresurssit, joiden laatu on voitu todentaa ja jotka palvelua tosiasiallisesti tuottavat. Koska rauenneet tulkkiresurssit on kuitenkin otettu tarjousten vertailussa huomioon, hankintayksikkö on käyttänyt hankintasopimuksen tekoperusteena hankinnan kohteeseen liittymättömiä seikkoja.

Lisäksi asiassa on epäselvää, onko laatupisteiden jakajana huomioon otettu tulkkiresurssien määrä pysynyt samana myös silloin, kun tarjoajalta on lähtenyt henkilöstösiirtymän vuoksi pois tarjouksessa nimetty tulkkiresurssi, eikä tarjoaja saa rekrytoitua kaikkien pois lähteneiden resurssien tilalle uutta resurssia, vai onko tulkkien kokonaismäärä laskenut toisin kuin rekrytointisuunnitelmaa käyttäneillä tarjoajilla.

Henkilöstösiirtymien takia on ollut kohtuullista myöntää lisäaikaa henkilöstön nimeämiseen, mutta tämä mahdollisuus on annettu vain niille tarjoajille, jotka ovat nimenneet tulkkinsa ja nousseet hankintaoikaisun myötä puitejärjestelyyn. Koska Tampereen Tulkkikeskus Oy ei ole hankinnan osassa 1 tullut hankintapäätöksessä valituksi, se ei ole toimittanut rekrytointisuunnitelman toteutumisen tietoja annettuun ehdottomaan aikarajaan mennessä. Tasapuolisen kohtelun mukaisesti myös rekrytointisuunnitelmaa käyttäneille olisi tullut antaa lisäaikaa henkilöstön täydentämiseen, koska hankintaoikaisun myötä Tampereen Tulkkikeskus Oy olisi tullut valituksi osassa 1, jos sen tarjousta ei olisi ennen hankintaoikaisua hylätty johtuen rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämisestä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Dnro 20040/2021

Valitus

Vaatimukset

Sivupersoona Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen 28.1.2021 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Sivupersoona Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi Sivupersoona Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut käsillä olevassa asiassa sekä markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20038/2021, 20039/2021 ja 20041/2021 yhteensä 7.402,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksuilla, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut laadun vertailuperusteiden osalta epäselvä ja harhaanjohtava. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, miten laatupisteet määräytyvät tilanteessa, jossa rekrytointisuunnitelmaan listattuja henkilöitä ei saada suunnitelman mukaisesti rekrytoitua. Tarjoajille on tullut täytenä yllätyksenä, että toteutumattomat tulkkiresurssit on otettu huomioon laatupisteiden laskennassa niin, että ne on laskettu mukaan tulkkien kokonaismäärään heikentäen laatupisteiden keskiarvoa. Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen kokonaan tai osittain on siten heikentänyt tarjoajan asemaa laatuvertailussa, ilman että tarjouspyynnössä olisi ollut tästä mitään mainintaa.

Hankintayksikkö ei ole selventänyt vertailuperustetta myöskään lisätietokysymyksiin antamissaan vastauksissa. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että rekrytointisuunnitelma katsotaan rauenneeksi, jos rekrytoitavien tulkkien tietoja ei ole ilmoitettu annettuun määräpäivään mennessä. Valittaja on perustellusti ymmärtänyt raukeamisen tarkoittavan sitä, että toteutumattomat rekrytoinnit jätetään laatupisteiden laskennassa kokonaan huomioon ottamatta. Tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia valmisteltaessa mitenkään ymmärtää, että tarjousvertailu olisi tarkoitus suorittaa hankintayksikön toteuttamalla tavalla. Valittaja olisi jättänyt aivan erilaisen tarjouksen, mikäli sen tiedossa olisi ollut tai se olisi edes voinut epäillä, että pisteytys tullaan toteuttamaan hankintayksikön toteuttamalla tavalla.

Hankintayksikkö on soveltamassaan laatuvertailun pisteiden laskennassa suosinut niitä tarjoajia, jotka ovat tarjouksessaan nimenneet tulkkiresurssinsa, verrattuna tarjoajiin, jotka ovat ilmoittaneet tulkkiresursseja rekrytointisuunnitelmalla. Jotta tarjouskilpailussa on voinut menestyä, tarjoajalla on tullut olla tiedossaan käytettävissä olevat tulkit jo tarjousta jättäessään, sillä rekrytointisuunnitelman osittainenkin toteutumatta jääminen on tarkoittanut tarjoajalle heikompia laatupisteitä.

Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut, että mikäli palveluntuottaja menettää tarjouksessaan nimeämiään tulkkeja tarjouksen jättämisen jälkeen, palveluntuottajat saavat lisäaikaa poistuvan työntekijän korvaamiseksi. Mikäli tarjoaja on puolestaan ilmoittanut rekrytoivansa tulkin, mutta epäonnistunut siinä, on tarjouksen katsottu olleen tältä osin sitova ja epäonnistunut rekrytointi on huonontanut tarjoajan laatupisteitä. Hankintayksikkö on siten kohdellut tarjouksia rekrytointisuunnitelman osalta sitovana, mutta tarjouksessa nimettyjen tulkkien osalta ei-sitovana. Menettely ei ole ollut tasapuolista.

Hankintayksikkö on myös laskenut laatupisteet virheellisesti. Valittaja on tarjouksessaan nimennyt tulkin, jolla on ollut tulkin ammattikorkeakoulututkinto. Tarjouspyynnön mukaan tulkin ammattikorkeakoulututkinnosta on tullut antaa kaksi laatupistettä, mutta pisteytysmuistion perusteella kyseisen tulkin tutkinnosta on annettu vain yksi laatupiste. Valittaja on myös nimennyt tulkin, jolla on ollut työkokemusta yksitoista vuotta ja kahdeksan kuukautta, sekä toisen tulkin, jolla on ollut työkokemusta kuusi vuotta ja kymmenen kuukautta. Tarjouspyynnön perusteella laatupisteitä olisi tullut edellisen kohdalla antaa seitsemän ja jälkimmäisen kohdalla viisi. Valittajalle on kuitenkin annettu kyseisten tulkkien työkokemuksesta kummankin osalta kaksi pistettä vähemmän.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.170 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjousten laatuarvioinnin pisteytysperusteet, näiden suhteellinen painotus sekä sovellettavan laskentakaavan kuvaus on ilmoitettu tarjouspyynnössä, ja ne ovat olleet ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle sekä etukäteen tiedossa että riittävän selkeitä tarjouksen tekemistä varten. Tarjouspyynnöstä on ilmennyt, että rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen on voinut johtaa tarjoajan menestymisen kannalta huonompaan tilanteeseen. Tarjouspyynnössä on todettu, ettei täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman tulkkiresursseihin ole enää rekrytointisuunnitelmien toteutumisen tarkastamisen jälkeen voinut vedota, joten ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on tullut olla selvää, ettei rauenneista tulkkiresursseista ole voinut saada laatupisteitä.

Tarjouspyynnöstä on edelleen ilmennyt, että kaikkien tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien lukumäärällä. Laatupisteiden jakajaa eli tulkkien kokonaislukumäärää määrittäessä eroa ei ole tehty sen suhteen, onko tarjoajan ilmoittamissa tulkkiresursseissa ollut kyse nimetyistä vai rekrytointisuunnitelmassa ilmoitetuista tulkeista. Siten tarjoajalle on tullut olla selvää, että rauenneesta rekrytointisuunnitelmasta huolimatta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien lukumäärä on säilynyt samana laatupisteiden uudelleenlaskennassa. Valittajan erehtyminen ei ole hankintayksikön vastuulla. Samainen laatupisteytysperusteiden väitettyä epäselvyyttä koskeva oikeuskysymys on jo kertaalleen ratkaistu hankintayksikön eduksi aiempaa tulkkauspalvelujen hankintaa koskevassa markkinaoikeuden ratkaisussa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuja laatupisteytyksen perusteita tai laskentakaavaa ei myöskään ole hankintamenettelyn kuluessa miltään osin muutettu.

Hankintayksikön menettely on ollut syrjimätöntä ja tasapuolista. Tarjoajat ovat sitovasti ilmoittaneet tarjouksissaan ne tulkkiresurssit, joihin tarjousvertailu on tullut perustaa. Tarjousten lopullisuudesta sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta seuraa, ettei hankintayksikkö ole voinut sallia enää tarjousten jättämisen jälkeen tarjoajien muuttaa tarjouksiaan siten, että alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärää muutetaan suuntaan tai toiseen. Rekrytointisuunnitelman tekeminen ja sen toteutuminen on ollut valittajan liiketoiminnallinen riski. Sen sijaan hankintayksikön menettely olisi ollut syrjivää, jos se olisi hyväksynyt rekrytointisuunnitelmalla tulkkeja ilmoittaneiden tarjoajien muuttavan tarjoustaan riippuen rekrytointisuunnitelman toteutumisen onnistumisesta.

Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämisessä ja henkilöstösiirtymiä koskevassa menettelyssä on ollut kyse perustavalla tavalla eri asioista. Rekrytointisuunnitelmaan sitoutuminen kuuluu kunkin palveluntuottajan harkintaan ja normaaliin liiketoiminnalliseen riskinottoon, kun taas tarjousten jättämisen jälkeen tapahtuvat palveluntuottajien henkilöstösiirtymät johtuvat sen sijaan tulkkihenkilöstön henkilökohtaisista päätöksistä ja vapaudesta valita työnantajansa. Hankintayksikkö ei voi estää eikä kieltää tarjoajien tarjouksissaan nimeämien tulkkien siirtymistä pois tarjoajan palveluksesta, minkä takia hankintayksikön on tullut sallia muutokset henkilöstössä tarjousten jättämisen jälkeen sekä myös sopimuskaudella, kunhan palvelun laatu ei heikkene. Hankintayksikkö on antanut kaikille samassa tilanteessa oleville tarjoajille yhtäläisen tilaisuuden puuttuvan henkilöstön rekrytoimiseen, joten sen menettely on ollut tasapuolista. Korvaavan tulkin laatupisteiden on kuitenkin sallittu olevan korkeintaan alkuperäisen tulkkiresurssin pisteiden tasolla, joten kyseisillä tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta tarjoustensa parantamiseen.

Valittaja ei ole sen tarjouksessa nimetyn yhden tulkin osalta ilmoittanut tulkin koulutukseksi tulkin ammattikorkeakoulututkintoa vaan puhevammaisten tulkin erikoisammattitutkinnon, josta on saanut yhden laatupisteen. Vaikka valittajan sittemmin rekrytoiman tulkin koulutus on ollut tarjouksessa alun perin ilmoitettua korkeampi, tarjousten lopullisuudesta johtuen hankintayksikkö on antanut pisteet tarjouksessa ilmoitetun perusteella. Muutoin kyse olisi tarjouksen kielletystä parantamisesta, jos tulkin ilmoitettua korkeampi koulutus huomioitaisiin. Kahden muun valituksessa mainitun tulkin osalta virheet pisteiden laskennassa on jo korjattu valituksessa esitetyn mukaisesti.

Kuultavien lausunnot

Kuultava Mielenliike Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja ymmärrettävissä valittajan esittämällä tavalla. Hankintayksikkö on muuttanut pisteiden laskentatapaa kesken hankintamenettelyn.

Prosodia Oy on esittänyt, että rekrytointisuunnitelmaa käyttäneet tarjoajat ovat ottaneet tietoisen riskin siitä, ettei suunnitelma toteudukaan.

Sinun Aika Oy on antanut lausunnon.

A on esittänyt, että se on samaa mieltä valittajan esittämien väitteiden kanssa koskien toteutumatta jääneen rekrytointisuunnitelman ottamisesta huomioon laatupisteiden laskennassa. Hankintayksikkö on myös tehnyt valittajan esittämällä tavalla virheitä laatupisteiden laskennassa.

Tulkkaus Trilog Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että rekrytointisuunnitelmissa ilmoitetut, mutta toteutumatta jääneet tulkkiresurssit otettaisiin huomioon laatupisteiden laskennassa. Kyse on ollut olennaisesta tiedosta, joten se olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä. Tarjoajia ei kuitenkaan ole kohdeltu epätasapuolisesti, kun nimettyjä tulkkeja menettäneille tarjoajille on annettu hankintaoikaisun jälkeen aikaa uusien tulkkien rekrytoimiseen. Tilanne ei ole verrannollinen siihen, että tulkkiresursseja on ilmoitettu vain rekrytointisuunnitelmalla, joka on jäänyt osittain tai kokonaan toteutumatta.

VIPARO – Viittomakieliset Palvelut Aro Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä, koska siitä ei ole ilmennyt, miten rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen otetaan huomioon laatupisteiden laskennassa. Tulkinnanvaraisuuden takia tarjoajat eivät ole voineet arvioida niille parasta toimintamallia menestyäkseen tarjouskilpailussa.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön epäselvyyttä tukee se, että useat muut tarjoajat ovat yhtyneet valittajan näkemykseen epäselvyydestä. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut selvä alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille. Hankintayksikkö ei ole kyennyt osoittamaan, mihin tarjouspyynnön kohtaan sen noudattama menettely rauenneiden rekrytointisuunnitelmien osalta on perustunut. Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely on vaikuttanut merkittävästi tarjousten vertailun lopputulokseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisälausumassaan paljoksunut Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta ja lisäksi esittänyt, että hankintaoikaisuvaatimuksiin ja -päätöksiin sekä hankintayksikön asiamiesten kanssa käytyihin neuvotteluihin liittyvät kulut eivät voi tulla korvattavaksi oikeudenkäyntikuluina markkinaoikeudessa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen asiassa dnro 20087/2020

Hankintayksikkö on ensinnäkin esittänyt, että Sign Line Oy:llä ei ole oikeudellista intressiä saada päätöstä hankintamenettelyn väitetystä virheellisyydestä, sillä yhtiön valituksesta ei ilmene, miten sen väittämät virheellisyydet ovat vaikuttaneet yhtiön asemaan tarjouskilpailussa.

Sign Line Oy on esittänyt, että sillä on asiassa oikeudellinen intressi, koska hankintamenettelyn virheellisyydet ovat voineet vaikuttaa sen asemaan tarjouskilpailussa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan hankintalain 145 §:n 1 momentin säännös vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentti on vastannut asianosaisen puhevallan osalta aikaisemmin voimassa ollutta mainitun lain 78 §:n 1 momenttia sellaisena kuin se oli voimassa lailla 348/2007 säädetyssä muodossaan. Viimeksi mainituissa esitöissä on tältä osin viitattu hankintalain säätämiseen johtaneissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) lausuttuun siitä, että tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Esitöiden mukaan hankintalain säätämiseen johtaneissa esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan, alalla toimiva yrittäjä on katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan pykälän 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on pyytänyt 16.6.2020 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluiden tuottamista koskevasta hankinnasta Uudenmaan hankinta-alueella. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka ovat olleet kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 1), kuulo- ja kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 2) sekä puhevammaisten tulkkaus (osa 3). Osatarjoukset on hyväksytty osakohtaisesti. Hankintayksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä sekä 28.1.2021, 22.2.2021 ja 8.3.2021 tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä valinnut osakohtaisesti ja etusijajärjestyksessä toimittajat puitejärjestelyyn.

Markkinaoikeus toteaa, että säilyttääkseen valitusoikeutensa tarjoajan tulee pääsääntöisesti osallistua tarjouskilpailuun, jollei tarjouspyynnön tai hankintamenettelyn muu virheellisyys ole estänyt tarjouksen jättämistä. Sign Line Oy on vaatinut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20087/2020 valituksenalaisen hankintapäätöksen 10.12.2020 kumoamista hankinnan osan 1 osalta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Sign Line Oy on jättänyt tarjouksensa hankinnan osassa 1 ja tullut valituksi tuottamaan ruotsinkielistä palvelua etusijalla 34. Sign Line Oy on valituksessaan vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen sillä perusteella, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valituksenalaisella hankintapäätöksellä on merkitystä Sign Line Oy:n oikeusaseman kannalta ja tällä on siten oikeudellinen intressi saada muutos hankintamenettelyyn. Tarjouskilpailuun osallistuneena tarjoajana Sign Line Oy:tä on pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena hankinnan osan 1 osalta, joten sen valitus on tutkittava mainitulta osin.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että markkinaoikeuden tulee jättää Sign Line Oy:n vastaselityksessä esitetyt uudet väitteet koskien rekrytointisuunnitelmissa ilmoitettujen tulkkien pisteyttämisen väitettyä hankintasäännösten vastaisuutta huomioon ottamatta. Hankintayksikön mukaan valittajalle ei voida antaa oikeutta täydentää puutteellista valitustaan uusilla perusteilla, jotka on ilmeisellä tavalla johdettu muista markkinaoikeudessa nyt käsiteltävästä asiasta erillisissä oikeusprosesseissa esitetyistä perusteluista.

Sign Line Oy on esittänyt, että markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon sen vastaselityksessään esittämät rekrytointisuunnitelmassa esitettyjen tulkkien pisteyttämistä koskevat perustelut, sillä asia ei ole muuttunut näiden johdosta toiseksi.

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentin mukaan valitusajan päättymisen jälkeen valittaja saa esittää uusia perusteluja vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Sign Line Oy on 28.12.2020 toimittanut markkinaoikeudelle valituksen, jossa se on edellä selostetulla tavalla vaatinut valituksenalaisen hankintapäätöksen 10.12.2020 kumoamista hankinnan osan 1 osalta sillä perusteella, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on tehnyt asiassa tämän jälkeen 28.1.2021, 22.2.2021 ja 8.3.2021 kaikkia tarjoajia koskevat hankintaoikaisupäätökset, joiden johdosta puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Sign Line Oy:n käsillä olevassa asiassa esittämien vaatimusten on katsottava kohdistetun hankintapäätöksen lisäksi hankintayksikön valituksen vireille panon jälkeen tekemiin hankintaoikaisupäätöksiin. Sign Line Oy on vastaselityksessään esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös hankintaoikaisupäätöksissään ja esittänyt perustelunaan muun ohella, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä rekrytointisuunnitelman raukeamisen ja sitä seuranneen laatupisteiden laskennan osalta.

Markkinaoikeus katsoo, että oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentin säännös huomioon ottaen Sign Line Oy:n vastaselityksessä mainitulta osin esitetyssä ei ole ollut kysymys sellaisen uuden perustelun esittämisestä, jonka johdosta asia olisi muuttunut toiseksi. Näin ollen Sign Line Oy:n vastaselityksessään esittämät perustelut koskien muun ohella tarjouspyynnön epäselvyyttä rekrytointisuunnitelman raukeamisen ja siitä seuraavan laatupisteiden laskennan osalta tulee ottaa asiaa arvioitaessa huomioon.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1–31 §) ja IV osassa (123–174 §) säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään lain 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan sanotun lain 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on mainitun lain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa hankintalain 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Lain 100 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) mukaan lainkohdassa jätetään hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta menettelyn käytön valinnassa ja soveltamisessa. Hankintayksikkö voi toteuttaa hankintamenettelyn EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa kevyemmin ja joustavammin säännöksin kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa. Hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin hankintalain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Momentin mukaan hankintayksikön on kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulee esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Edellä mainittu säännös vastaa sen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 217) mukaan hankintalain 106 §:n 1 momentissa kuvattua, jonka esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan kyseinen pykälä vastaa pääosin mainitun lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöistä (HE 108/2016 vp s. 201) ilmenee, että jos hankintayksikkö haluaa käyttää henkilöstön laatua vertailuperusteena, tulee sen varmistaa asianmukaisilla sopimusoikeuden keinoilla, että tarjouksessa hankintasopimuksen toteuttamiseen osoitettu henkilöstö tosiasiallisesti täyttää määritellyt laatuvaatimukset ja että kyseinen henkilöstö voidaan korvata vain hankintaviranomaisen suostumuksella. Tässä tapauksessa hankintayksikön pitää voida tarkistaa, että korvaava henkilöstö on laatutasoltaan vastaavaa.

Hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevän periaatteen mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan vertailuperusteiden tulee olla myös syrjimättömiä. Siten sallittua ei ole esimerkiksi käyttää vertailuperusteita, jotka suosivat tiettyjä tarjoajia.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa.

Soveltuvuus- ja vertailuperusteiden päällekkäisyys

Sign Line Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti asettanut tulkin ammattikorkeakoulututkinnon sekä soveltuvuusvaatimukseksi että vertailuperusteeksi, jolloin soveltuvuusvaatimus ja vertailuperuste ovat olleet päällekkäisiä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että ammattikorkeakoulututkinto ei ole ollut ehdoton soveltuvuusvaatimus, vaan se on ollut opistotason koulutuksen ohella yksi vaihtoehto koulutusta koskevan vähimmäisvaatimuksen täyttämiseksi. Tarjouspyynnössä on selkeästi eroteltu soveltuvuusvaatimukset ja vertailuperusteet toisistaan, joten tarjouspyynnön perusteella tarjoajille on ollut selvää, mitä seikkoja otetaan huomioon soveltuvuuden ja vastaavasti laatuvertailun osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että soveltuvuusvaatimukset ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteesta riippuen. Teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta hankintayksiköt voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat sekä kokemusta hankinnan toteuttamiseksi asianmukaisesti. Toisaalta sopimuksen toteuttamiseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus voivat vaikuttaa sopimuksen toteutuksen laatuun. Palveluiden toteuttamiseen osallistuvien henkilöiden kokemusta ja osaamista koskevat seikat voivat hankinnasta riippuen tulla arvioitavaksi myös hankintasäännösten mukaisina ja hankinnan kohteeseen liittyvinä vertailuperusteina. Keskeistä on, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä on selvästi yksilöity, miltä osin tarjoajilta edellytettyjä ominaisuuksia ja pyydettyjä selvityksiä on tarkoitus käyttää tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa.

Hankintayksikkö on edellä selostetulla tavalla pyytänyt tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluiden tuottamista koskevasta hankinnasta Uudenmaan hankinta-alueella. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka ovat olleet kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 1), kuulo- ja kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 2) sekä puhevammaisten tulkkaus (osa 3).

Tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusten kohdassa ”Palvelua koskevat vaatimukset” on muun ohella asetettu seuraava vähimmäisvaatimus:

”Tulkkauspalvelua tuottavilla henkilöillä on vähintään Palvelukuvauksen (liite 1) kohdassa 2.1 määritelty vähimmäiskoulutustaso.”

Kyseisen palvelukuvauksen kohdassa kuulovammaisten ja kuulonäkövammaisten tulkkauspalvelua tuottaville tulkeille on muun ohella asetettu seuraava vähimmäisvaatimus:

”Lisäksi henkilöllä tulee olla suoritettuna vähintään toinen alla luetelluista koulutuksista tai vastaava ulkomailla suoritettu tutkinto tai koe:

- 3-vuotinen opistotason viittomakielen tulkin koulutusohjelma (120 ov)

- viittomakielentulkki AMK/tulkki AMK (viittomakieli)”

Saman palvelukuvauksen kohdassa kuulovammaisten ja kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkauspalvelua tuottaville tulkeille on muun ohella asetettu seuraava vähimmäisvaatimus:

”Lisäksi tulee olla suoritettuna yksi alla luetelluista koulutuksista tai vastaava ulkomailla suoritettu tutkinto tai koe:

- Kuulonhuoltoliitto ry:n (Kuuloliitto ry:n) järjestämä kirjoitustulkkauskurssi

- Vähintään 20 opintopisteen kirjoitustulkkauksen erikoistumisopinnot

- 3-vuotinen opistotason viittomakielen tulkin koulutusohjelma (120 ov), johon sisältyy kirjoitustulkkauksen opinnot

- viittomakielentulkki AMK/tulkki AMK (viittomakieli) -tutkinto, johon sisältyvät kirjoitustulkkausopinnot”

Saman palvelukuvauksen kohdassa puhevammaisten tulkeille on asetettu seuraava vähimmäisvaatimus:

”Tulkkauspalvelua tuottavilla henkilöillä tulee olla suoritettuina vähintään yksi alla luetelluista koulutuksista tai vastaava ulkomailla suoritettu tutkinto tai koe:

a. AAC-koulutus ja vähintään kuuden (6) vuoden työkokemus puhevammaisen henkilön tulkkina toimimisesta

b. puhevammaisten tulkin erikoisammattitutkinto

c. tulkki AMK (puhevammaisten tulkki)”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan laatupisteitä on voinut saada tulkkiresurssien koulutuksesta ja työkokemuksesta, jotka on kunkin hankinnan osan osalta laskettu tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Tulkkien laatuarviointi ja pisteytys” ilmoitetun mukaisesti. Kaikissa hankinnan osissa pisteet on annettu korkeimmasta tutkinnosta.

Tarjouspyynnön liitteen 4 mukaan hankinnan osassa 1 on saanut asioimistulkkikurssista, 1 ja 2 vuoden mittaisista tulkkikoulutuksista sekä 3-vuotisesta opistotason viittomakielen tulkin koulutusohjelmasta (120 ov) 0 pistettä ja viittomakielentulkin ammattikorkeakoulututkinnosta tai tulkin ammattikorkeakoulututkinnosta 2 pistettä. Lisäpisteitä on voinut saada muusta viittomakielialan koulutuksesta.

Saman liitteen mukaan hankinnan osassa 2 on saanut Kuulonhuoltoliitto (Kuuloliitto) ry:n kirjoitustulkkauskurssista 0 pistettä, vähintään 20 opintopisteen kirjoitustulkkauksen erikoistumisopinnoista tai 3-vuotisesta opistotason viittomakielen tulkin koulutusohjelmasta (120 ov), johon on sisältynyt kirjoitustulkkauksen opinnot, 0,5 pistettä sekä viittomakielentulkin ammattikorkeakoulututkinnosta tai tulkin ammattikorkeakoulututkinnosta, johon on sisältynyt kirjoitustulkkauksen opinnot, 2 pistettä.

Saman liitteen mukaan hankinnan osassa 3 on saanut AAC-ohjaajana 0 pistettä, puhevammaisten tulkin erikoisammattitutkinnosta 1 pisteen ja puhevammaisten tulkin ammattikorkeakoulututkinnosta 2 pistettä.

Markkinaoikeus toteaa, että kuten edellä tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee kussakin hankinnan osassa siihen soveltuva ammattikorkeakoulututkinto on ollut sekä soveltuvuusvaatimuksena että vertailuperusteena. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että tarjoajan soveltuvuuteen liittyvät henkilöiden koulutusta koskevat vähimmäisvaatimukset ja henkilöiden koulutusta koskeva tarjousten vertailuperuste ovat olleet osittain päällekkäisiä.

Vähimmäisvaatimusten ja henkilöiden kokemusta koskevan tarjousten vertailuperusteen on niiden osittaisesta päällekkäisyydestä huolimatta katsottava kuitenkin erotetun tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selkeästi toisistaan, jotta tarjoajat ovat tarjouksiaan laatiessaan tienneet, millä seikoilla on merkitystä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja millä seikoilla tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö ei ole ollut tältä osin epäselvä.

Ottaen huomioon, että ammattikorkeakoulututkinto ei ole ollut ehdoton edellytys tulkilta vaaditun vähimmäiskoulutustason täyttämiseksi, vaan vähimmäisvaatimukset on voinut täyttää myös alemman tasoisella tutkinnolla tai koulutuksella, ammattikorkeakoulututkinnon ollessa muita soveltuvuusvaatimuksissa vaihtoehdoiksi asetettuja tutkintoja ja koulutuksia korkeampi koulutus, voidaan katsoa olleen perusteltua, että mainittu ero on otettu huomioon myös vertailtaessa tarjouksien tulkkiresurssien laatua toisiinsa.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt Sign Line Oy:n esittämin tavoin soveltuvuusvaatimusten ja vertailuperusteiden asettamisessa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Rekrytointisuunnitelmaa koskevien väitteiden arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä sen osalta, miten tarjouksen laatupisteet määräytyvät tilanteessa, jossa rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettuja henkilöitä ei saada suunnitelman mukaisesti rekrytoitua ja rekrytointisuunnitelma raukeaa. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt hankintayksikön tarjousten vertailussa soveltama menettely, jossa rekrytointisuunnitelman jäädessä toteutumatta ilmoitetut tulkkiresurssit on kuitenkin otettu huomioon tulkkien kokonaismäärässä laatupisteiden keskiarvoa laskettaessa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnöstä on selkeästi ilmennyt, että kaikkien tarjoajien osalta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien kokonaismäärällä. Tarjouspyynnön perusteella on siten ollut selvää, että rauenneesta rekrytointisuunnitelmasta huolimatta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien kokonaismäärä on säilynyt samana laatupisteiden uudelleenlaskennassa.

Kuultava Mielenliike Oy, Sivupersoona Oy, A, VIPARO – Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ja Viittomakielialan Osuuskunta Via ovat esittäneet, että tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että rekrytointisuunnitelmissa ilmoitetut, mutta toteutumatta jääneet tulkkiresurssit otettaisiin huomioon laatupisteiden laskennassa. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä.

Prosodia Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selkeä ja tulkkiresurssien laatupisteytysjärjestelmä syrjimätön ja suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee vertailuperusteiden vertailutavan ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vastuu mahdollisista tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet hankinnan kaikissa osissa ovat olleet hinta 40 pisteen ja laatu 60 pisteen painoarvolla.

Samassa tarjouspyynnön kohdassa on hankinnan osan 1 osalta muun ohella todettu seuraavaa:

”Kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkausta tarjoavien tulkkien koulutuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 kohdan 1 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tuotetta 1 tarjoavien tulkkien määrällä.

Kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkausta tarjoavien tulkkien työkokemuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 kohdan 1 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tuotetta 1 tarjoavien tulkkien määrällä.”

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on hankinnan osien 2 ja 3 osalta ilmoitettu vastaava pisteiden laskentamalli.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Laatuarviointi” on ilmoitettu kuvattavan tulkkien laatuarviointi ja pisteytys. Kuvaus on esitetty kunkin hankinnan osan 1, 2 ja 3 osalta erikseen. Kunkin osan kohdalla on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.

[– –]

Jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Yleiset kriteerit/tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit täyttämällä jokaisesta tarjotusta tulkista Liite 3 Selvitys tulkin osaamisesta ja kokemuksesta -lomake. Tarjoaja voi ilmoittaa tulkin joko nimellä tai nimettömänä (=rekrytoitavana) tulkkina.

[– –]

Tarjoaako tarjoaja joko osan tai kaikki resurssit rekrytointisuunnitelman perusteella? Jos kyllä, niin tarjoajan tulee esittää hankintayksikölle perusteltu ja alan työvoiman tarjonnan huomioiva suunnitelma siitä, miten se toteuttaa valituksi tullessaan rekrytointisuunnitelman.

Jos kyllä, liitä tähän rekrytointisuunnitelma, josta käy ilmi miten luvatut resurssit tullaan rekrytoimaan 4.1.2021 mennessä, jos tarjoaja tulee valituksi palveluntuottajaksi.

Jos tarjoaja tarjoaa nimettömiä (rekrytoitavia) tulkkeja, sitoutuu tarjoaja valituksi tulleessaan ilmoittamaan tulkkien nimet ja tiedot hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä.

Jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja hankintayksikölle viimeistään 4.1.2021, katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Sopimusmenettely” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman, tulee tarjoajan ilmoittaa suunnitelman mukaisen tulkkaushenkilöstön yksilöidyt tiedot 4.1.2021 mennessä, jotta sopimus voidaan tehdä tarjoajan kanssa. Tämän jälkeen rekrytointisuunnitelma katsotaan rauenneeksi ja voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.”

Tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.2.12 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)” muun ohella todettu seuraavaa:

”Jokaisesta rekrytointisuunnitelman mukaisesta tulkkiresurssista (rekrytoitava tulkki), jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua, täytetään lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta. Rekrytointisuunnitelman toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua viimeistään 4.1.2021, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin.

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa 4.1.2021 mennessä.”

Tarjouspyynnöstä esitetyissä kysymyksissä ja vastauksissa on muun ohella todettu seuraavaa:

”4. Kysymys

Tarjouspyyntö s. 29: Millä perusteilla tarjous voidaan hylätä rekrytointisuunnitelman rauettua? Onko tähän vaikutusta sillä, mikäli tarjoaja on tarjonnut vain osan henkilöstöstään rekrytointisuunnitelman perusteella?

Vastaus:

Rekrytointisuunnitelman raukeaminen voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen siinä tapauksessa, että tarjoajalle ei jää yhtään tulkkauspalvelua tuottavaa tulkkia.

[- -]

90. Kysymys

Rekrytointisuunnitelma toteutuminen tarkistetaan viimeistään 4.1.2021. Miten Kela menettelee, jos jostakin syystä Palvelutuottaja ei ole onnistunut täyttämään rekrytointisuunnitelmaa? Suorittaako Kela tällöin hankintaoikaisun ko. hankinta-alueen ja ko. tuotteiden osalta, joiden osalta resurssi on jäänyt vajaaksi toteutumattoman rekrytointisuunnitelman perusteella?

Milloin Kela julkaisee tämän hankinnan hankintapäätökset? Kuinka kauan Palveluntuottajalle jää aikaa täyttää rekrytointisuunnitelma hankintapäätöksen jälkeen?

Vastaus:

Tavoitteena on saada hankintapäätös annettua viimeistään viikolla 51.

Rekrytointisuunnitelman toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua viimeistään 4.1.2021, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin. Palvelukuvaus 2.2.12.

Jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja viimeistään 4.1.2021 katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja se voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen (ks. kysymys 4). Kela tekee tarvittaessa hankintaoikaisupäätöksen, jos tarjoajan tarjoukseen liittyen on tullut sellaista uutta tietoa, jolla on vaikutusta hankintapäätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

91. Kysymys

Rekrytointisuunnitelmassa siis voi saada tulkki X.X. laatupisteitä? Esim. tarjouksessa ilmoitetaan vaikkapa tulkille AMK-koulutus sekä 10 vuoden työkokemus, saako tulkista 9 pistettä? Ja voiko todella luottaa, että jos näille annetaan laatupisteet, ne todellakin tarkistetaan ja etusijajärjestys katsotaan uudelleen jos luvattu ei täyty?

Vastaus:

Rekrytointisuunnitelmassa esitetty tulkki saa laatupisteet ilmoitettujen tietojen perusteella ja huomioidaan laatuvertailussa näiden tietojen perusteella.

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa viimeistään 4.1.2021.

Rekrytoitavalle tulkille tarjousvaiheessa ilmoitetut koulutus- ja kokemustiedot tarkistetaan sen jälkeen kun palveluntuottaja on toimittanut tulkkien nimet ja tiedot. Jos koulutus- ja/tai kokemustiedot ovat alhaisemmat kuin tarjouksessa on ilmoitettu, tarkistetaan tarjoajan laatupisteytys vastaamaan toteutuneen rekrytoinnin tietoja. Tällöin tehdään hankintaoikaisu, jolla annettua hankintapäätöstä muutetaan.

92. Kysymys

Kilpailutuksen aikataulu on hieman epäselvä mitä tapahtuu 14.9.2020 jälkeen ja missä järjestyksessä?

[– –]

c. Jos teette päätöksen valituista tuottajista ennen 4.1.2021, milloin, onko päätös ehdollinen? Koska rekrytointi päättyy vasta 4.1.2021 ja lopulliset tulkkiresurssit ilmoitetaan vasta silloin?

d. Mitä sitten, jos rekrytointi suunnitelmat eivät toteudukaan, mikä vaikutus sillä on kilpailutuksen lopputulokseen ja etuusjärjestykseen? Tuleeko 4.1.2021 jälkeen uusi päätös jossa "pois pudonneiden" joukosta otetaan tuottajia, jos valitut palveluntuottajat eivät onnistu rekrytoimaan lupaamiaan resursseja? Miten he todentavat omat resurssinsa, jos tilanne on myös heidän osaltaan muuttunut? Vai pitääkö tuottajien ja tulkkien vain odottaa, että todellinen etuusjärjestys selviää?

[– –]

Vastaus:

[– –]

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa 4.1.2021 mennessä.

Sen jälkeen kun palveluntuottaja on toimittanut viimeistään 4.1.2021 tulkkien nimet ja tiedot, tarkistetaan rekrytoitavalle tulkille tarjousvaiheessa annetut laatuarviointipisteet. Muutosten johdosta tehtyä hankintapäätöstä tarvittaessa oikaistaan (hankintaoikaisu) ja laaditaan uusi etusijajärjestys. Hankintaoikaisupäätöksen seurauksena voi aikaisemmin hankinnassa valitsematta jäänyt palveluntuottaja nousta valittujen joukkoon. Tällaisen tuottajan sen hetkiset resurssit tarkistetaan ja hankintapäätöstä oikaistaan sen mukaiseksi. Lopullinen etusijajärjestys selviää vasta tämän jälkeen.

Sopimuskauden alkaessa 20.1.2021 puitejärjestelyyn hyväksytyillä tarjoajilla tulee olla kaikki tulkkausresurssit nimettyinä ja tiedot tarkistettuna. Jos palveluntuottajan tulkkaushenkilöstössä tapahtuu tarjouksen jättämisen jälkeen muutoksia, tulee palveluntuottajan ilmoittaa niistä Kelalle viipymättä. Ks. myös liite 5 Sopimusluonnos, kohta 7 ja Palvelukuvauksen kohta 2.4.4.

[– –]

95. Kysymys

Henkilöstön tietojen ilmoittaminen: Jos yrityksen kokoonpanossa tapahtuu merkittäviä muutoksia tarjoushetken jälkeen, minkä takia yrityksen laatupisteet pienenee tai päinvastoin suurenee, lasketaanko tammikuussa laatupisteet uudestaan?

Vastaus:

Tarjouksen parantaminen tarjouksen jättämisen jälkeen ei ole sallittua eli tarjoaja ei voi ilmoittaa hankintapäätöksen jälkeen korkeampia laatupisteitä tuovia tulkkeja. Jos tarjoajan tulkkauspalvelua tuottavassa henkilöstössä tapahtuu tarjouksen jättämisen jälkeen muutoksia, on tarjoajan ilmoitettava niistä Kelalle viipymättä. Jos tarjoajan henkilöstössä tapahtuneiden muutosten seurauksena saadut laatupisteet laskevat, tehdään tällöin hankintaoikaisupäätös ja etusijajärjestystä tarkistetaan.

Ks. myös kysymys 92.”

Hankintayksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osakohtaisesti ja etusijajärjestyksessä toimittajat puitejärjestelyyn. Hankintayksikkö on 28.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksillä oikaissut 10.12.2020 tekemänsä hankintapäätöksen tarjousvertailua muun ohella sen vuoksi, että tarjoajien hankintayksikölle tekemien ilmoitusten mukaan niiden tarjouksessa esitetyt rekrytointisuunnitelmat ovat toteutuneet vain osittain tai rekrytointisuunnitelmat eivät ole toteutuneet lainkaan. Hankintayksikkö on edelleen 22.2.2021 ja 8.3.2021 tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä oikaissut aiemmin tekemiänsä hankintaoikaisupäätöksiä tarjoajien oikaisuvaatimusten, sen saamien uusien tietojen sekä oma-aloitteisten oikaisupäätösten johdosta. Tehtyjen oikaisujen johdosta puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat hankintaoikaisupäätöksissä muuttuneet.

Edellä selostetulla tavalla tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että tarjoaja on voinut ilmoittaa tulkin joko nimettynä tai nimettömänä, eli rekrytoitavana tulkkina. Laatuvertailun pisteytys on perustunut tulkkien koulutuksesta ja työkokemuksesta saataviin laatupisteisiin. Laatupisteiden laskennan osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on yhtäältä tuotu esiin, että ”tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä”, mikä on viitannut jakajana käytettävän tulkkien määrän olevan tarjouksessa ilmoitetut tulkit. Toisaalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että ”jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä”, mikä puolestaan on viitannut tulkkien määrän laskentaperusteena tulkkien tosiasialliseen työskentelyyn yrityksessä. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että kunkin liitteellä 3 ilmoitetun tulkin koulutuksesta ja/tai työkokemuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kyseisessä hankinnan osassa palvelua tarjoavien tulkkien määrällä, minkä niin ikään on katsottava viitanneen jakajan laskentaperusteena tulkkien tosiasialliseen työskentelyyn.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu osin ristiriitaisesti ja siten epäselvästi se, onko laatupisteiden laskennassa jakajana käytetty tulkkien määrä tarkoitettu perustaa tarjouksessa ilmoitettuun tulkkien määrään vai tosiasiallisesti tulkkausta tarjoavien tulkkien määrään.

Rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa rekrytointisuunnitelma, josta on tullut käydä ilmi, miten luvatut resurssit tullaan rekrytoimaan 4.1.2021 mennessä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut selvää, että hankintayksikkö tulee tarkistamaan rekrytointisuunnitelmien toteutumisen ja sen seurauksena mahdollisesti suorittamaan laatupisteiden uudelleen laskennan vastaamaan toteutuneita rekrytointeja. Tarjouspyynnössä on todettu, että jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja hankintayksikölle viimeistään 4.1.2021, katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja se voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.

Asiassa esitetyn mukaan hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään 28.1.2021 ottanut huomioon tarjousvertailun laatupisteiden uudelleenlaskennassa tulkkien määrässä kaikki tarjouksessa ilmoitetut tulkit mukaan luettuna ne tulkit, joiden osalta rekrytointisuunnitelma ei ole toteutunut.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut pääteltävissä ja on ollut muutoinkin ilmeistä, että rekrytoimattomista tulkeista ei ole saanut laatupisteitä. Tarjouspyyntöasiakirjojen sekä hankintayksikön tarjoajien kysymyksiin antamien vastausten perusteella on sen sijaan jäänyt edellä tarjouspyynnön ristiriitaisuudesta lausuttu huomioon ottaen avoimeksi sen sijaan se, miten tarjouksessa ilmoitettuja, mutta sittemmin rekrytoimatta jääneitä tulkkeja on ollut tarkoitus käsitellä laatupisteiden keskiarvon laskennassa.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, etteivät tarjoajat ole voineet laadullisten vertailuperusteiden osalta riittävällä tavalla ennakoida, miten laatuvertailun pisteytys toteutetaan tilanteessa, jossa tarjouksessa ilmoitetuista rekrytoitavista tulkeista osa jää rekrytoimatta. Laadullisia vertailuperusteita ei siten ole asetettu hankintasäännösten mukaisesti, eikä tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2019:162 lausuttu.

Sign Line Oy on edellä lausuttuun liittyen esittänyt, että tarjouspyyntö ja hankintayksikön tarjouspyynnön osalta omaksuma tulkinta on ollut ristiriitainen myös sen osalta, että myös ei-valittujen toimittajien olisi tullut vastoin tarjouspyynnössä todettua noudattaa ilmoittamaansa rekrytointisuunnitelmaa ja pyrkiä rekrytoimaan henkilöitä, vaikka ne eivät ole tulleet valituksi.

Edellä selostetulla tavalla tarjouspyyntöasiakirjoissa on yhtäältä todettu, että ”Jos tarjoaja tarjoaa nimettömiä (rekrytoitavia) tulkkeja, sitoutuu tarjoaja valituksi tullessaan ilmoittamaan tulkkien nimet ja tiedot hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä” ja toisaalta, että ”Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa viimeistään 4.1.2021”.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu ristiriitaisesti ja siten epäselvästi myös se, onko tarjoajan tullut ilmoittaa rekrytoitavien tulkkien nimet ja tiedot hankintayksikölle kyseiseen määräpäivään mennessä vain silloin, kun tarjoaja tulee valituksi hankintapäätöksessä puitesopimustoimittajaksi vai aina, kun tarjoaja on tarjonnut rekrytoitavia tulkkeja tarjouksessaan. Tarjouspyyntö on siten ollut myös tältä osin valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti epäselvä.

Lisäksi valittajat ovat esittäneet, että sovellettu laatuvertailupisteiden laskentatapa on suosinut niitä tarjoajia, jotka ovat voineet nimetä tulkkiresurssinsa jo tarjouksen jättämisen ajankohtana, sillä rekrytointisuunnitelman osittainenkin toteutumatta jääminen on tarkoittanut tarjoajalle heikompia laatupisteitä myös niiden tulkkien osalta, jotka tosiasiallisesti tuottavat palvelua.

Hankintayksikkö on esittänyt, että rekrytointisuunnitelman käyttäminen on ollut tarjoajien harkinnassa oleva liiketaloudellinen riski. Hankintayksikkö ei ole voinut tarjousten lopullisuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vuoksi sallia enää tarjousten jättämisen jälkeen tarjoajien muuttaa tarjouksiaan siten, että alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärää muutettaisiin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajan liiketoiminnallista riskiä koskevassa arvioinnissa lähtökohtana tulee olla se, että tarjoajalla on tiedossaan hankintamenettelyn kulku ja tarjoajan liiketoiminnallista riskiä koskevaan arviointiin liittyvät muut olennaiset seikat. Kuten edellä laadullisten vertailuperusteiden asettamisen osalta on todettu, hankintayksikön tarjousten vertailussa soveltamassa menettelyssä ei ole edellä tarjouspyynnön laatimisen osalta lausuttu virheellinen menettely huomioon ottaen ollut kysymys tarjoajan ennakoitavissa olevasta liiketoiminnallisen riskin realisoitumisesta, vaan seikasta, jota tarjoaja ei ole voinut riittävällä tavalla ennakoida.

Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen on epävarman luonteensa seurauksena voinut vaikuttaa laatupisteisiin hankintaoikaisuvaiheessa, ja tämä on ilmoitettu myös tarjouspyynnössä. Edellä esitetyn mukaisesti hankintayksikkö ei ole hankintaoikaisua tehdessään antanut rauenneista tulkkiresursseista laatupisteitä, mutta tulkkien kokonaismäärässä on otettu huomioon kaikki tarjouksessa ilmoitetut tulkit riippumatta rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettujen rekrytointien onnistumisesta. Menettely on johtanut tarjousvertailussa laatupisteiden keskiarvon alenemiseen niillä tarjoajilla, jotka eivät ole pystyneet toteuttamaan rekrytointisuunnitelmaansa kokonaan tai osittain. Niiden tarjoajien osalta, jotka ovat tarjouksessaan ilmoittaneet vain nimettyjä tulkkeja tai jotka ovat saaneet toteutettua rekrytointisuunnitelmansa kokonaan, laatupisteet on laskettu hankintaoikaisussa siten, että ne ovat vastanneet tarjoajan tarjoaman henkilöstön todellista laatua. Sen sijaan niiden tarjoajien kohdalla, jotka eivät ole saaneet toteutettua rekrytointisuunnitelmaansa kokonaisuudessaan, laatupisteiden laskenta ei ole vastannut tarjoajan tarjoaman henkilöstön todellista laatua, vaan tosiasiallisesti palvelua tuottavien tulkkien laatupisteiden keskiarvoa ovat alentaneet rekrytointisuunnitelman rekrytoimattomiksi jääneet tulkkiresurssit. Laatupisteiden laskennassa ei ole edellä todetun mukaisesti mitattu kaikilta tarjoajilta samoja seikkoja.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole esittänyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun edellytysten mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, että se on niiden tarjoajien kohdalla, joiden rekrytointisuunnitelma on rauennut joko kokonaan tai osittain, ottanut laatupisteiden laskennassa huomioon rekrytoimatta jääneet tulkit, joiden ei ole katsottava liittyvän vertailuperusteeksi ilmoitetun hankintasopimuksen toteutukseen käytettävän henkilöstön laatuun.

Valittajat ovat vielä esittäneet, että hankintayksikön menettely on ollut epätasapuolista ja syrjivää myös siltä osin kuin rekrytointisuunnitelmaa käyttäneiden valittujen tarjoajien on tullut ilmoittaa suunnitelman toteutumisesta 4.1.2021 mennessä, mutta hankintaoikaisun jälkeen valituiksi tulleet tarjoajat, jotka ovat ilmoittaneet tulkkinsa nimettyinä, ovat henkilöstösiirtymien takia kuitenkin saaneet lisäaikaa korvaavien tulkkiresurssien rekrytoimiseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämisessä ja henkilöstösiirtymiä koskevassa menettelyssä on ollut kyse perustavalla tavalla eri asioista. Hankintayksikkö on kohdellut kaikkia samassa asemassa olleita tarjoajia tasapuolisesti.

Edellä selostetulla tavalla tarjoaja on voinut ilmoittaa tarjouksessaan tulkin joko nimellä tai rekrytoitavana tulkkina. Jos palveluntuottaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytoitavia tulkkeja, on tulkkien nimet ja tiedot tullut ilmoittaa hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan kohteena olevien palvelujen tuottamiseen sopimuskauden alkaessa.

Hankintailmoituksen mukaan sopimuskauden on ollut tarkoitus alkaa 20.1.2021. Tarjoajien, jotka ovat ilmoittaneet tulkit rekrytoitavana tulkkina, on siten tullut ilmoittaa tulkkiresurssinsa noin kaksi viikkoa ennen sopimuksen alkamista. Koska puitejärjestelyyn valittavien tarjoajien valinta on perustunut hinnan lisäksi tarjottujen tulkkiresurssien laatuun, hankintayksikön on ollut perusteltua edellyttää tarjoajien nimeävän tulkkiresurssinsa myös rekrytoitavien tulkkien osalta, jotta tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamien tulkkiresurssien laatu on voitu tarkistaa ja tarjousten vertailu on voitu suorittaa. Myös käytettyä noin kahden viikon aikaa ennen sopimuskauden alkua voidaan pitää perusteltuna, jotta hankintayksiköllä on ollut riittävästi aikaa rekrytointisuunnitelmien toteutumisen tarkistamiseen ja hankintaoikaisun tekemiseen.

Edellä mainittu määräpäivä on perustellusti koskenut vain rekrytointisuunnitelman mukaisia tulkkiresursseja, koska muutoin tulkit on nimetty jo tarjouksissa. Hankinnan laatu, laajuus, toimialan rakenne ja tarjousten laatuvertailussa käytetty menettely on kuitenkin ollut omiaan vaikuttamaan myös siihen, että tarjoajien tarjouksissaan nimeämissä tulkkiresursseissa on voinut tapahtua henkilöstösiirtymiä tarjousajan päättymisen ja sopimuskauden alkamisen välillä. Tarjouksen jättämisen jälkeen tapahtuneet tarjoajasta itsestään riippumattomat henkilöstösiirtymät eivät kuitenkaan ole rinnastettavissa toteutumattomiin rekrytointeihin. Hankintayksikön ei ole siten tältä osin katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on antanut tarjoajille mahdollisuuden korvata sen suostumuksella tarjouksessa ilmoitettu tulkki toisella.

Tulkkien työkokemusta koskevan vertailuperusteen arviointi

Sign Line Oy on esittänyt, että vertailuperusteena käytetty tulkkien työkokemus on ollut syrjivä, sillä se on suosinut alalla pitkään olleita tulkkeja. Tarjouspyyntö on ollut syrjivä myös sen takia, että työkokemuksen laskennassa ei ole tehty eroa kokopäiväisen, osa-aikaisen ja satunnaisen työkokemuksen välillä. Lisäksi vertailuperuste on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen, koska tulkin työkokemuksella on ollut huomattavan korkea painoarvo tarjousvertailussa, vaikka sillä ei ole ollut tosiasiassa merkittävää vaikutusta hankintasopimuksen mukaisen palvelun toteuttamiseen. Valittaja on vielä esittänyt, että työkokemusta koskeva pisteytysmenetelmä on ollut korkeiden pisteiden saamisen osalta suhteettoman tiukka.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tulkkien työkokemuksella ja sen mukaisella henkilöstön laadulla on merkittävä vaikutus nyt kysymyksessä olevien hankintasopimusten toteuttamisessa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa. Hankinnan tavoitteena on ollut asettaa tulkkien työkokemukseen perustuva laatupisteytys tasolle, joka mahdollistaa laatupisteiden saamisen verrattain matalalla työkokemuksella, mutta samalla varmistaa, että valittavat tulkit omaavat riittävän työkokemuksen voidakseen tuottaa asiakkaalle riittävän laadukasta palvelua tulkkaustilanteen vaativuusasteesta riippuen

Tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Tulkkien laatuarviointi ja pisteytys” on ilmoitettu jokaisen hankinnan osan osalta tulkkaustyöstä saatavaksi työkokemukseksi seuraavaa:

”Työkokemus vuosina pisteitä

0-1,5 0

2-3,5 2

4-6,5 3

7-9,5 5

10-12,5 7

13-15,5 9

16- 11

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Palvelukuvaus” kohdassa 2.2.3 ”Työkokemus” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Työkokemukseksi lasketaan vähintään keskimäärin 25 tuntia kuukaudessa tehty kyseisen tulkkaustuotteen tuottamista vastaava ammattimainen tulkkaustyö.”

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaisesti liitteessä E tarkoitetuissa hankinnoissa voidaan ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyys ja kokemus sekä henkilöstön organisointi, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön kokemuksella voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on siten voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön työkokemusta.

Kuten edellä on selostettu, hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Vertailuperusteet eivät saa kuitenkaan niiden tarkoitukseen ja tavoitteisiin nähden perusteettomasti ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti syrjiä tai suosia tiettyjä tarjoajia.

Markkinaoikeus toteaa, että työkokemuksen käyttö vertailuperusteena lähtökohtaisesti tuottaa aina alalla pidempään olleille toimijoille enemmän laatupisteitä riippumatta siitä, miten työkokemuksen kertyminen lasketaan. Hankintayksikkö on määritellyt työkokemuksen kertyvän keskimäärin 25 tunnin kuukausittaisesta työstä, mitä voidaan pitää varsin kohtuullisena vaatimuksena. Vaatimus on koskenut kaikkia tasapuolisesti, ja mahdollistanut myös satunnaisesti tai osa-aikaisesti työskenteleville työkokemusta koskevien vertailupisteiden saamisen. Työkokemuksen kertyminen on laskettu kaikilta tulkkiresursseilta samalla tavalla ja se on ilmoitettu tarjouspyynnössä selkeästi. Sen, että vaativan tason tulkkauspalvelua on voinut toteuttaa neljän vuoden työkokemuksen omaava tulkki, ei ole tarvinnut suoraan tarkoittaa sitä, että kyseisellä kokemuksella olisi tullut saada korkeimmat laatupisteet, vaan hankintayksikkö on voinut arvostaa myös tämän ylittävää kokemusta. Hankintayksikön harkintavalta huomioon asiassa ei voida katsoa, että hankintayksikkö olisi asettanut tulkkien työkokemusta koskevaa vertailuperustetta syrjivästi, suhteellisuusperiaatteen vastaisesti tai ylittänyt sille kuuluvan harkintavallan vertailuperusteen asettamisessa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan vertailuperusteeksi tulkkien työkokemuksen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla.

Lisäostoehdon hyväksyttävyys

Sign Line Oy:n mukaan lisäostoehto on ollut vain hankinnan yhdessä osassa tarjonneita tarjoajia syrjivä, minkä lisäksi se on puitejärjestelyn vastainen, koska se mahdollistaa hankintojen tekemisen puitejärjestelyssä määritellystä tarjoajien etusijajärjestyksestä välittämättä. Hankintayksikön tulisi kyetä arvioimaan puitejärjestelyyn tarvittava määrä palveluntuottajia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on lakisääteinen velvollisuus palvelun toteuttamiseksi, minkä takia lisäostoehto on ollut tarpeen turvaamaan palvelun saatavuus. Lisäostoehdosta on voitu sopia vain hankintasopimuksen allekirjoittaneiden eli puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien kanssa, minkä lisäksi lisäostoehto on ollut toissijainen suhteessa puitejärjestelyyn.

Prosodia Oy ja A ovat esittäneet, että lisäostoehto on ollut pieniä tarjoajia syrjivä, sillä ne tarjoajat, jotka ovat voineet tarjota palvelua vain hankinnan yhden osan osalta, ovat suoraan jääneet lisäostoehdon mahdollisuuden ulkopuolelle. Lisäostoehto olisi tullut sallia kaikille kilpailutuksessa hävinneille palveluntuottajille.

Tarjouspyynnön liitteen 1 (Palvelukuvaus) kohdassa 3 ”Palvelun tuottaminen hankintasopimuksen kohdan 10 mukaisella lisäostoehdolla” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Mikäli tulkkauspalveluun oikeutetun asiakkaan palvelua ei saada järjestettyä kohdassa 8.4 Lähitulkkaustilauksen välitysprosessi tai 8.5 Etätulkkaustilauksen välitysprosessi kuvatulla tavalla kilpailutuksen perusteella valittujen palveluntuottajien ko. tulkkaustuotetta tuottavien tulkkien tuottamana, Kela voi hankintasopimuksen kohdan 10 Palvelun tuottaminen ns. lisäostoehdon perusteella mukaisesti ostaa tulkkauspalvelun muita tulkkaustuotteita tuottamaan valituilta palveluntuottajilta sopimuksen mukaisilla ehdoilla.”

Hankintasopimuksen kohdassa 10 ”Palvelun tuottaminen ns. lisäostoehdon perusteella” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tätä sopimuksen kohtaa 10 sovelletaan ainoastaan, mikäli

a) Palveluntuottaja on mainittu liitteessä 8 (Lisäostoehdon perusteella palvelua tuottavat palveluntuottajat) Palveluntuottajana, joka voi tuottaa palvelua ko. tuotteessa tämän sopimuksen kohdan 10 mukaisen lisäostoehdon perusteella;

tai

b) Palveluntuottaja on toimittanut sopimuskauden aikana Kelalle liitteen 9 (Lisäostoehtoa koskeva ilmoitus) mukaisen sitovan ilmoituksen, jonka mukaan se tuottaa palvelua ko. tuotteessa sopimuksen kohdan 10 mukaisen lisäostoehdon perusteella ja kohdassa 10 sovitulla hinnalla ja Kela on hyväksynyt Palveluntuottajan ilmoituksen.

Liite 8 (Lisäostoehdon perusteella palvelua tuottavat palveluntuottajat) muodostetaan kutakin tuotetta tarjouskilpailussa hyväksytysti tarjonneista Palveluntuottajista, jotka ovat ko. hankinta-alueella tulleet valituksi jonkin muun tuotteen Palveluntuottajiksi ja ovat tarjouksessaan ilmoittaneet voivansa tuottaa tulkkauspalvelua tarvittaessa lisäostoehdon perusteella. Palveluntuottajien etusijajärjestys on kilpailutuksessa hintalaatuvertailun perusteella muodostuneen mukainen.”

[– –]

Liitteellä 9 ilmoituksen tehneet Palveluntuottajat lisätään tuotekohtaiseen etusijajärjestykseen ilmoittautumisjärjestyksessä liitteellä 8 (Lisäostoehdon perusteella palvelua tuottavat palveluntuottajat) mainittujen Palveluntuottajien jälkeen.”

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksellä ja sitä seuranneilla hankintaoikaisupäätöksillä on ollut tarkoitus perustaa puitejärjestely, johon perustuvat hankintasopimukset on lähtökohtaisesti tehtävä puitejärjestelyyn valittujen toimittajien kanssa. Hankintayksikön menettelyä ostaa palvelua lisäostoehdon perusteella tulkkaustuotteita tuottamaan valituilta palveluntuottajilta sopimuksen mukaisilla ehdoilla ei siten voida pitää syrjivänä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi selkeästi ilmoitettu, että lisäostoehdon perusteella hankinta tehdään vain, mikäli palvelua ei saada järjestettyä kilpailutuksen perusteella valittujen palveluntuottajien kyseistä tulkkaustuotetta tuottavien tulkkien tuottamana ja tällöinkin noudatetaan kilpailutuksessa hinta-laatuvertailun perusteella muodostunutta etusijajärjestystä. Lisäostoehto ei siten mahdollista hankintojen tekemistä puitejärjestelyssä määritellystä tarjoajien etusijajärjestyksestä ohi. Ottaen huomioon hankintayksikölle hankintalain 108 §:n 2 momentissa asetettu velvoite ottaa huomioon muun ohella palvelun saatavuuteen ja kattavuuteen liittyvät tekijät, hankintayksikön on ollut perusteltua varautua palveluiden saatavuuden turvaamiseen myös sellaisissa tilanteissa, joissa tulkkaustuotteita tuottamaan valitut palveluntuottajat eivät pysty palvelua tarjoamaan.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti lisäostoehdon asettaessaan.

Tarjousten vertailukelpoisuus

Sign Line Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, koska tarjoajat ovat voineet itsenäisesti valita ne ajankohdat, joina ne tarjoajat palvelua. Eri ajankohdilla on ollut eriävien tuotannontekijäkustannusten vuoksi erilainen vaikutus tarjousten hinnoitteluun, joten tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia vain saman ajankohdan osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyse on ollut vain tarjoajilta pyydetystä tiedosta eikä ajankohtaa ole otettu vertailussa huomioon. Tarjoajat ovat itse saaneet päättää, mihin vuorokauden aikoihin ne aikovat tarjota palvelua ja ottaa tämän huomioon hinnoittelussaan.

Tarjouspyynnön yleisiä kriteerejä ja tietoja koskevassa kohdassa ”Tulkkauspalvelun ajallinen saatavuus” on todettu seuraavaa:

”Tarjoaja tarjoaa tulkkauspalvelua seuraavina ajankohtina

Valittava
arkisin klo 7-16
arkisin klo 16-22
arkisin klo 22-07
viikonloppuisin, arki- ja juhlapyhinä”

Tarjouspyynnön liitteen 1 (Palvelukuvaus) kohdassa 2.3.1 ”Palvelun ajallinen saatavuus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottaja ilmoittaa tarjouksessaan ne ajankohdat, jolloin se tarjoaa tulkkauspalvelua. Palveluntuottaja vastaa siitä, että palvelua tarjotaan säännönmukaisesti kaikkina tarjouksessa ilmoitettuina aikoina.

Palvelun ajallinen saatavuus tarkoittaa niitä aikoja, jolloin palveluntuottajan tulkit ovat VATU-keskuksen käytettävissä asiakkaiden tilausten välittämiseksi.”

Saman liitteen kohdassa 15.5.1 ”Epätyypillisen työajan lisät” on ilmoitettu hankintayksikön palveluntuottajalle korvaamat lisät sisältäen ilta-, yö-, lauantai- ja pyhälisät sekä niiden korvausperiaatteet. Kohdan mukaan lisät lisätään hankintasopimuksen mukaiseen tuntihintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan tarjoamansa palvelun ajallisen saatavuuden tarjouspyynnössä esitetyistä vaihtoehdoista. Palvelun ajallinen saatavuus itsessään ei ole ollut vähimmäisvaatimus eikä vertailuperuste ja se on koskenut samanaikaisesti kaikkia tarjottuja palveluita.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hintojen vertailutapa ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Hankintayksikön harkintavallassa on siten myös esimerkiksi se, käyttääkö se vertailuhinnan laskennassa kokonaishintaa vai eriteltyjä yksikköhintoja ja jotain tiettyä laskentakaavaa. Edellytyksenä on kuitenkin se, ettei vertailuperusteita tai niiden painoarvoja aseteta syrjivästi. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät lisäksi, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjoajilla on lähtökohtaisesti oikeus hinnoitella antamansa tarjous haluamallaan tavalla, kunhan tarjous täyttää tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset hinnoitteluperusteiden osalta.

Tarjouksen hinnoittelun periaatteet sekä hankintayksikön palveluntuottajalle korvaamat epätyypillisiä työaikoja koskevat lisät ovat olleet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tasapuolisesti kaikkien tarjoajien tiedossa etukäteen. Tarjousten vertailu on perustunut kaikkien palveluajankohtien osalta samaan tuntihintaan, jonka lisäksi tarjoaja on kuitenkin ollut oikeutettu epätyypillisen työajan lisään. Tarjoajilla on ollut vapaus valita, milloin se tarjoaa palvelua ja hinnoitella tarjouksensa tuntihinta tämän mukaisesti. Sen, että tarjoajille on annettu mahdollisuus valita, milloin se tarjoaa tulkkauspalvelua, ei siten ole katsottava johtaneen tarjousten vertailukelvottomuuteen. Hankintayksikkö ei näin ollen ole tältä osin menetellyt tarjouspyynnön laadinnassa valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan rekrytointisuunnitelmaa koskevan vertailuperusteen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on valituksenalaisen hankintapäätöksen 10.12.2020 ja hankintaoikaisupäätöksen 28.1.2021 ohella tehnyt lisäksi 27.1.2021 Tampereen Tulkkikeskus Oy:tä koskevan erillisen hankintaoikaisupäätöksen sekä sittemmin vielä 22.2.2021 ja 8.3.2021 hankintaoikaisupäätökset, joilla se on oikaissut edelleen aiemmin tekemiänsä päätöksiä. Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 154 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankintamenettelyn virheiden korjaamista koskevien seuraamusten määrääminen käsillä olevassa tapauksessa edellyttää, että virheelliseen hankintamenettelyyn perustuvien hankintayksikön päätösten oikeusvaikutukset poistetaan kumoamalla kaikki tarvittavat hankintayksikön tekemät päätökset.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa on hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumottava valituksenalaisten hankintapäätöksen 10.12.2020 ja hankintaoikaisupäätöksen 28.1.2021 ohella myös hankintayksikön 27.1.2021, 22.2.2021 sekä 8.3.2021 tekemät hankintaoikaisupäätökset ja kiellettävä niiden täytäntöönpano.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelun tuottamista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20087/2020, 20037/2021 ja 20040/2021 annetut ratkaisut huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittajat joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Asioiden näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Sivupersoona Oy on esittänyt yhteisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20038/2021, 20039/2021, 20040/2021 ja 20041/2021 yhteismäärältään 7.402,50 euroa lisättynä oikeudenkäyntimaksuilla, viivästyskorkoineen. Yhtiö ei ole lausunut kulujen jakautumisesta edellä mainittujen asioiden kesken. Näin ollen muun selvityksen puuttuessa markkinaoikeus katsoo Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukseksi tässä asiassa neljäsosan edellä mainitusta vaaditusta yhteismäärästä eli 1.850,63 euroa lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Sivupersoona Oy:n ja Sign Line Oy:n esittämistä oikeudenkäyntikulujen erittelystä ilmenee, että kummankin oikeudenkäyntikuluvaatimukseen on sisällytetty myös hankintaoikaisumenettelyyn liittyviä kuluja. Näiltä osin Sivupersoona Oy:llä ja Sign Line Oy:llä ei ole oikeutta saada korvausta hankintayksiköltä sen vuoksi, ettei mainittuja kuluja ole pidettävä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa tarkoitettuina oikeudenkäyntikuluina.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan Tampereen Tulkkikeskus Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20037/2021, Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20040/2021 sekä Sign Line Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20087/2020.

Tampereen Tulkkikeskus Oy ei arvonlisäverolain 37 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole hankinnan kohteeseen liittyvästä liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen eikä sillä ole oikeutta vähentää siihen liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 10.12.2020 tekemän hankintapäätöksen asiassa 94/331/2020 sekä hankintaoikaisupäätökset 27.1.2021, 28.1.2021, 22.2.2021 ja 8.3.2021. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta kyseisten päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 4.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20087/2020 Sign Line Oy:n oikeudenkäyntikulut 14.140 eurolla, markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20037/2021 Tampereen Tulkkikeskus Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.628 eurolla ja markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20040/2021 Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.640 eurolla, kaikki mainitut määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20087/2020, 20037/2021 ja 20040/2021.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Riikka Pirttisalo ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.