Asian tausta

Oikeusrekisterikeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta sähköisen valvontajärjestelmän (electronic monitoring system ”EMS”) palveluhankinnasta neljän vuoden määräaikaiselle ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Oikeusrekisterikeskus on 23.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä dnro 243/07.02/2018 valinnut SuperCom Ltd:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.000.000–4.000.000 euroa laskettuna 48 kuukauden ajalta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Attenti Electronic Monitoring Ltd on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 23.744,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon voittaneen tarjoajan poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevasta selvityksestä.

Perustelut

Hankintailmoitus on ollut virheellinen, koska siinä käytetty CPV-koodi ei ole vastannut hankintasopimuksen tyyppiä. Hankinnassa on ollut kyse Rikosseuraamuslaitoksen sähköisen valvontajärjestelmän kilpailuttamisesta, joten hankinnan pääasiallinen sopimustyyppi on ollut valvontajärjestelmä, ei seurantajärjestelmään liittyvät palvelut. Hankintailmoituksessa olisi tullut käyttää osastoon 35 kuuluvaa CPV-koodia 35125000-6 (valvontajärjestelmä) ja tätä täsmentää selitteellä FB05-9 (vankilakäyttö). Hankintailmoitusta ei virheellisen CPV-koodin vuoksi ole ollut mahdollista löytää valvontajärjestelmäkohtaista hakupalvelua käyttämällä. Virheellisen CPV-koodin käyttäminen ei ole turvannut potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tehdä tarjouksia.

Hankintalaji on määritelty virheellisesti. Jalkapantoja ja muita laitteita ei nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa toimiteta palveluna, vaan kysymyksessä on tavarahankinta, jossa toimittaja pidättää omistusoikeuden, eli tavaran vuokraus. Toimitettavat laiteyksiköt on hinnoiteltu kappale- ja kuukausimääräisesti. Seurantajärjestelmään liittyvät palvelut ovat vain pieni osa valvontajärjestelmän toimitusta, eikä tarjoaja tule miltään osin osallistumaan varsinaiseen rangaistusta suorittavien seurantaan. Järjestelmä asennetaan Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin (jäljempänä Valtori) ylläpitämälle palvelimelle ja järjestelmää käyttää valvontaan vain Rikosseuraamuslaitoksen henkilöstö.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan. Tarjoajien on tullut tarjouksensa yhteydessä ilmoittaa muun ohella sellaisten teknisten vaatimusten täyttymisestä, jotka hankintayksikkö tulee todentamaan vasta Proof of Concept -vaiheessa (jäljempänä myös PoC). Näin ollen valittaja ei ole pystynyt todentamaan niihin perustuvia tietoja tarjousten vertailua varten. Hankintayksiköllä on ollut rajoittamaton valinnanvapaus hyväksyä konseptitodistuksen toimituksen viiveet.

Voittaneen tarjoajan ei ole mahdollista täyttää ainakaan sopimuskauden alkupuoliskolla PoC-vaiheeseen sisältyneitä pakollisia vaatimuksia 9, 10, 14, 15 ja 16. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjoamat laitteet eivät toimi vaaditulla yhteydellä, mistä johtuen niiden ei ole mahdollista täyttää tarjouspyynnössä edellytettyä yhteyden suojaamista koskevaa vaatimusta.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut poikkeuksellisen alhainen. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 36 prosenttia alhaisempi kuin toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjoushinta, ja 45–74 prosenttia alhaisempi kuin muiden tarjoajien tarjoushinnat. Tarjouspyynnön mukaista sähköistä valvontajärjestelmää ei ole mahdollista toimittaa vaaditussa ajassa voittaneen tarjoajan tarjoamaan hintaan. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan selvityksen sen tarjouksen hinnoittelusta.

Oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamiseksi valittajan tulee saada tietoonsa voittaneen tarjoajan poikkeuksellisen alhaista hintaa koskeva selvitys kokonaisuudessaan, koska kyseisillä tiedoilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Voittanut tarjoaja on antanut virheellisiä tietoja hankintayksikölle hankintamenettelyyn osallistumista varten. Voittanut tarjoaja on yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (jäljempänä ESPD-lomake) jättänyt ilmoittamatta Ruotsin Kriminalvården-viraston toimesta aikaisemmassa hankintasopimuksessa määrättyjä huomattavia viivästyssakkoja tai vastaavia sanktioita. Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Oikeusrekisterikeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.238,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan kohteena on Rikosseuraamuslaitoksen sähköinen valvontaratkaisu palveluna. Hankinnan kohdetta parhaiten vastaava CPV-koodi on ollut 79714100-3 (seurantajärjestelmään liittyvät palvelut). Euroopan komission julkaisun CPV 2008 Seliteosan mukaan 7971-alkuinen luokka koskee turvallisuuspalveluita. Tähän luokkaan sisältyy muun ohella hälytysjärjestelmän valvonta, johon kuuluvat myös valvontajärjestelmän laitteet.

Hankintayksikön käyttämiä palveluhankintojen CPV-koodeja on käytetty vastaavissa julkisissa hankinnoissa Euroopassa laajalti. Sen sijaan osaston 35 koodit koskevat CPV 2008 Seliteosan mukaan turva-, palontorjunta-, poliisi, ja maanpuolustusvälineitä. Nyt puheena olevassa kilpailutuksessa ei ole ollut kyse edellä mainituista, vaan valvontaratkaisusta, jota käytetään esimerkiksi vangin valvottuun koeaikaan. Käytetty CPV-koodi on siten ollut oikea ja kaikki relevantit ehdokkaat ovat saaneet tiedon hankintailmoituksesta.

Hankinnan laji on määritelty oikein. Hankinnan ennakoidusta sekä todellisesta hinnasta noin 88 prosenttia koostuu palvelun kustannuksista. Hankintayksikkö hankkii nyt puheena olevassa hankinnassa kokonaisratkaisun, jossa valitulla toimittajalla on kokonaisvastuu palvelun tuottamisesta. Palvelu sisältää tarvittavat valvontaan liittyvät tietojärjestelmät, tietojärjestelmän ylläpitopalvelut sekä tarvittavat valvontalaitteet sekä laitteiden logistiikka- ja huoltopalvelut. Toimittaja vastaa siitä, että tietojärjestelmä ja soveltuvat laitteet ovat kulloinkin tarvittavassa laajuudessa Rikosseuraamuslaitoksen käytettävissä asetettujen palvelutasojen mukaisesti valvontaa varten. Hankinnan lähtökohtana on ollut, ettei hankintayksikkö hanki omaksi palvelun tuottamisessa käytettäviä laitteita. Hankintayksikkö ei myöskään hanki pysyvää käyttöoikeutta tietojärjestelmään, vaan käyttöoikeus perustuu palvelumaksuihin. Kyse ei ole siten ollut tavarahankinnasta eikä myöskään pelkästään vuokrauksesta, koska palvelutoimittaja vastaa useista sähköisen valvonnan ratkaisuihin liittyvistä palvelutehtävistä.

Palveluhankinnan vastuutehtäviä on kuvattu tarjouspyynnön vastuujakotaulukossa, jossa on asetettu palvelutoimittajan vastuulle suurin osa palvelutehtävistä. Vastuujakotaulukon mukaisesti valittu palvelutoimittaja on vastuullinen suorittaja 83 prosentissa palvelukuvauksen 78 tehtävästä sekä 74 prosentissa palvelinympäristökuvauksen 94 tehtävästä. Palvelutoimittajalla on siten merkittävä vastuu kokonaispalvelun tuottamisesta ja ajantasaisuudesta, eikä hankinnassa voi tästä johtuen olla kyse tavarahankinnasta tai vuokrauksesta.

Palvelun kapasiteetti- ja konesalipalvelut hankitaan hankintayksikön lakiin perustuvan velvoitteen mukaisesti Valtorilta. Valtorilta hankittavat palvelut rajautuvat käyttöjärjestelmätasolle ja muusta palvelun toiminnasta vastaa palvelutoimittaja. Hankintayksikön näkökulmasta Valtori on kolmas osapuoli. Se, että palvelun osan tuottaa kolmas osapuoli, ei muuta hankinnan lajia palveluhankinnasta tavarahankinnaksi.

Tarjouspyynnön hintaliitteissä esitetyt lopulliset hinnoittelumallit tukevat myös hankinnan luokittelua palveluhankinnaksi. Hinnoittelu perustuu palvelumallien mukaisiin käyttöön sidottuihin kuukausimaksullisiin hintoihin (euroa/kuukausi tai euroa/valvottava/kuukausi).

Hankintayksikkö on menetellyt vertailuperusteiden asettamisen, niiden ilmoittamisen, tarjousvertailun ja voittaneen tarjouksen valinnan osalta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Vertailuperusteiden arviointimalli ei ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Tarjoajalla ei ole tarvinnut olla kaikkia tarjouspyynnössä edellytettyjä ominaisuuksia käytössään tarjouksen tekemisen hetkellä, eikä hankintayksikkö ole edellyttänyt, että kaikkien teknisten ja toiminnallisten vaatimusten on tullut olla valmiita välittömästi sopimuskauden alkaessa. Vaatimukset on ollut tarkoitus toteuttaa kolmessa vaiheessa, joista PoC-vaihe on määritetty ensimmäiseksi vaiheeksi. PoC-vaiheessa hankintayksikkö varmistaa jo projektin alkuvaiheessa, että voittaneella tarjoajalla on tarjouksessa osoitetut edellytykset vaatimusten toteutukseen, ja että tarjottu ratkaisu täyttää palvelun tärkeimmät perustoiminnallisuudet. PoC-vaiheen vaatimukset ovat olleet määritettyinä erillisenä vaatimuslistana lopullisessa tarjouspyynnössä ja ne on tuotettu lopullisessa tarjouspyynnössä määritetyistä palvelun pakollisista vaatimuksista, ja ovat näin suppeampi osajoukko palvelun lopullisia vaatimuksia. Konseptitodistukseen liittyvät sopimusehdot ovat olleet asianmukaisia ja tarkoituksenmukaisia.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjouksesta ilmeneviin tietoihin, kun tarjouksesta ei ole käynyt muuta ilmi.

Hankintayksikkö on toimittanut voittaneelle tarjoajalle selvityspyynnön, jossa sitä on pyydetty muun ohella kuvaamaan, mihin sen tarjouksen hinnat perustuvat ja miten vaaditut palvelut voidaan tuottaa tarjotuilla hinnoilla. Selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan tarjouksen poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava hinta ei ole johtunut ympäristö-, sosiaali- tai työnlainsäädännön velvoitteiden laiminlyömisestä. Hankintayksikkö on harkintavaltansa perusteella arvioinut, että voittaneen tarjoajan selvitys on tyydyttävästi selittänyt kustannusten alhaista tasoa.

Voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittama selvitys koskien muun ohella sen tarjouksen hinnoittelua sisältää tietyin osin liikesalaisuuksia voittaneen tarjoajan hinnoittelun muodostumisesta ja hinnoittelustrategiasta, joiden antaminen kilpailevalle markkinatoimijalle voi aiheuttaa taloudellista vahinkoa voittaneelle tarjoajalle. Voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksina pidettävillä tiedoilla ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sellaista merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Voittanut tarjoaja on asianmukaisesti ilmoittanut osallistumishakemuksensa liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa, ettei sitä rasita hankintasäännösten mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, mitä tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan. Hankintayksikön tiedossa ei myöskään ole ollut, että voittaneelle tarjoajalle olisi määrätty vahingonkorvauksia tai muita vastaavia seuraamuksia. Ruotsin Kriminalvården-viraston laskutusasiakirjojen mukaan voittanut tarjoaja on joutunut hyvittämään osan laskujen summista asiakkaalle, mikä on tavanomaista palvelunhallintaa, eikä täytä harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen edellytyksiä.

Kuultavan lausunto

SuperCom Ltd. on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 26.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouskilpailussa käytetty CPV-koodi on ollut oikea. Kyseessä on palveluhankinta ja CPV-koodia 79714100-3 (seurantajärjestelmään liittyvät palvelut) on tavanomaisesti käytetty samanlaista hankinnan kohdetta koskevissa tarjouskilpailuissa. Tarjouspyyntö on hankinnassa käytetyn CPV-koodin perusteella ollut potentiaalisten tarjoajien löydettävissä. Jo tarjousten suuri määrä on osoittanut CPV-koodin olleen oikea.

Hankintalaji on määritetty oikein. Palvelun osuutta nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa ei ole katsottava vähäiseksi. Pääsopimuksen sanamuodon mukaan tarkoitus on implementoida elektroninen monitorointijärjestelmä palveluna (as a Service). Toimitus- ja käyttöönottosopimuksen mukaan kyse on elektronisen valvontajärjestelmän toimituksesta palveluna. Palvelusopimuksen mukaan sopimuksen kohteena ovat EMS-monitorointipalvelut, ohjelmiston ylläpitopalvelut, tukipalvelut, logistiikkapalvelut sekä erikseen tilattavat kehitystyöt. Lisäksi hankintahinta muodostuu kuukausikohtaisista tai laitekohtaisista palvelukustannuksista. Hankinnassa on mukana tarpeistoa, jonka toimittaja kerää asiakkaalta sopimuksen päättyessä. Kyse on siten tältäkin osin palvelusta, eikä toimituksesta. Vastaava hankinnan kohde on määritelty palveluksi myös muissa tarjouskilpailuissa Euroopassa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valvontalaitteissa käytetään tarjouspyynnön edellyttämiä yhteyksiä, ja laitteet täyttävät muutoinkin tarjouspyynnön vaatimukset.

Tarjouspyynnön vertailuperusteet ovat olleet selkeät, ja ne on asetettu hankintasäännösten mukaisesti. PoC-testaaminen vasta sopimuskaudella ei ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. PoC-vaihe on järjestelmäkehityksen vaihe, jossa arvioidaan järjestelmän toiminnallisuuksia ennen varsinaiseen toimitukseen siirtymistä, ja on tavanomaista, että PoC-testaus tehdään vasta tarjouskilpailun jälkeen. Hankintayksiköllä on oikeus testata laitteet haluamassaan aikataulussa, eikä mahdollisen PoC-vaiheen ajoitus hankintamenettelyssä ole hankintasäännösten vastaista.

Hankintayksikkö on hyväksynyt harkintavaltansa rajoissa voittaneen tarjoajan tarjoushintaa koskevan selvityksen. Voittanut tarjoaja ei ole syyllistynyt ympäristö-, sosiaali- tai työlainsäädännön säännösten rikkomiseen, joten hankintayksikkö ei ole ollut velvollinen sulkemaan voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

SuperCom Ltd:n hankintayksikölle toimittama selvitys sisältää tietoja sen hinnoittelustrategiasta ja kulurakenteesta, jotka ovat liikesalaisuuksia, ja siten niiden suojaaminen kilpailijalta on välttämätöntä. Markkinaoikeus voi arvioida selvityksen riittävyyden, joten valittajalla ei ole tältä osin oikeussuojan tarvetta.

Voittanut tarjoaja ei ole syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyjä tietoja. Ruotsin Kriminalvården-virastolle maksetuissa sopimussakoissa on ollut kyse tavanomaisista sopimushallintoon liittyvistä maksuista, joilla ei ole ollut merkitystä arvioitaessa harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankinnan kohteelle tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella asetetut vaatimukset osoittavat hankinnan pääasiallisen kohteen olleen tavaroiden leasing tai vuokraus. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on nimenomaisesti vaadittu, että hankinnan kohteena oleva ratkaisu mukaan lukien valvontalaitteet tulee olla mahdollista hankkia leasing-sopimuksella. Hankinnan pääasiallinen kohde sekasopimuksissa määräytyy sopimukseen sisältyvien tavaroiden ja palvelujen arvon mukaan. Tarjoajan vastuulle on kuulunut ohjelmiston ja laitteiden toimitus sekä huoltotoimet, joiden osuus on ollut enintään 15 prosenttia hankinnan kohteesta, mikä on ilmennyt muun ohella hankinnan kohteen hinnoittelumallista ja hinnoittelulomakkeen yksikköhinnoista. Valtorin tarjoamat niin sanotut taustajärjestelmäpalvelut eivät ole olleet hankinnan kohteena.

Hankintayksikön referenssivaatimukset viittaavat nekin siihen, että kyseessä on ollut tavarahankinta. Referenssejä on pyydetty nimenomaisesti laitteiden ja seurantajärjestelmän toimittamisesta, ja palveluiden osalta ainoastaan järjestelmän ja laitteiden huoltopalveluiden osalta.

Käsillä oleva hankinta on tavarahankinta myös immateriaalioikeuksien luovuttamisen osalta. Valtori saa hallintaansa tekijänoikeudella suojatun teoskappaleen valvontaohjelmistosta. Sopimus tullaan tekemään toistaiseksi voimassa olevana. Järjestelmän toimittajalla ei ole näkyvyyttä järjestelmän sisältämään informaatioon asennuksen jälkeen, paitsi erikseen tilattuna tuotteen huoltotoimissa.

Pääasiallinen koodi hankitulle järjestelmälle ja laitteille käsillä olevassa hankinnassa olisi voinut valituksessa todetun CPV-koodin 35125000-6 (valvontajärjestelmä) lisäksi olla myös 35120000-1 (valvonta- ja turvajärjestelmät ja -laitteet), jonka yhdessä koodin 35125100-7 (tunnistimet) kanssa voidaan katsoa myös vastanneen hankittavaa kokonaisuutta.

Se seikka, että laite/kuukausi-hinnoittelu on lopullisessa tarjouspyynnössä täsmennetty käyttäjä/kuukausi-veloitukseksi, ei ole muuttanut laitteiden hankintaa tavarahankinnasta palveluhankinnaksi.

Aikaisemmat muiden toimijoiden mahdollisesti virheelliset menettelyt eivät ole oikeuttaneet hankintayksikköä toimimaan hankintasäännösten vastaisesti.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen, jossa se on muun ohella esittänyt, että Valtori tulee tarjoamaan palvelun tuottamiseen tarvittavan konesalikapasiteetin, mikä ei ole muuttanut hankinnan kohdetta palveluhankinnasta tavarahankinnaksi. SaaS-tyyppisissä palveluissa on tyypillistä, että palveluntarjoaja ei pääse käsiksi asiakkaan dataan, esimerkiksi henkilötietoihin, kuin huoltotoimissa ja virheenkorjauksessa, ja silloinkin vain siinä laajuudessa kuin se on edellä mainittujen toimien suorittamiseksi välttämätöntä. Vaatimus leasing-sopimuksesta järjestelmälle ja laitteille on poistettu lopullisesta tarjouspyynnöstä.

Kuultava on antanut lisälausumia, joissa se on muun ohella esittänyt, että nyt kyseessä olevassa hankinnassa palveluiden arvo on ollut suurempi kuin tavarahankintojen arvo, minkä vuoksi hankinnan pääasiallinen kohde on palveluhankinta. CPV 2008 Seliteosan mukaan osasto 35 koskee turva-, palontorjunta-, poliisi- ja maanpuolustusvälineitä, joista ei ole ollut kyse nyt käsillä olevassa hankinnassa. Kyseiset osastoon kuuluvat CPV-koodit viittaavat tavarahankintoihin, jotka koskevat esimerkiksi erilaisia maanpuolustuksessa ja rajavartiostoissa töissä olevien henkilöiden työkäyttöön tarkoitettuja välineitä ja järjestelmiä. Nyt käsillä olevassa hankinnassa valvontapalveluita hankitaan työkäyttöön, mutta laitteet valvonnan kohteen käyttöön. Hankinnassa on tullut käyttää palvelua koskevaa CPV-koodia, sillä hankinnan kohdetta ei olisi voitu kuvata riittävän yksiselitteisesti tavaraa koskevalla koodilla. Myös verotuksessa ja erityisesti arvonlisäverotuksessa käsillä oleva hankinta luokitellaan palveluhankinnaksi. Hankinnassa on ollut kokonaisuutena kyse palvelun myynnistä, myös siltä osin kuin laitteita vuokrataan hankinnan yhteydessä. Palvelussa säilytettävän datan läpinäkyvyyden määrä ei ole relevantti arvioitaessa sitä, onko kyse tavarasta vai palvelusta.

Valittaja on antanut lisälausumia, joissa se on muun ohella esittänyt, että samankaltainen hankinnan kohde on määritetty tavarahankinnaksi tarjouskilpailussa Puolassa, ja kyseisessä hankinnassa pääasiallisena CPV-koodina on käytetty tavarahankintaan viittaavaa koodia 35120000 (valvonta- ja turvajärjestelmät ja -laitteet). Myös kyseinen hankinta on ollut sekamuotoinen sopimus, jossa palveluiden osuus hankinnan arvosta on ollut vähäinen. Hankinnan pääasiallista luonnetta arvioitaessa arviointi tulee perustaa hankintasäännöksiin.

Valittaja on paljoksunut kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimusta 10.000 euron ylittävältä osalta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä antanut lausuman hankinnan pääasiallisesta kohteesta ja hankintailmoituksessa käytetyn vakiolomakkeen merkityksestä mahdollista hankintailmoituksen virheellisyyttä arvioitaessa.

Valittaja ja kuultava ovat antaneet lausuman hankintayksikön lausuman johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon voittaneen tarjoajan sen hankintayksikölle toimittamasta poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevasta selvityksestä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan vaatimat tiedot sisältävät asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Harkittaessa valittajan vaatimien asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset. Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Valittaja on esittänyt, että sillä on oikeus saada tieto voittaneen tarjoajan sen hankintayksikölle toimittamasta poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevasta selvityksestä kokonaisuudessaan, koska kyseisillä tiedoilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittama selvitys koskien muun ohella sen tarjouksen hinnoittelua sisältää tietyin osin liikesalaisuuksia voittaneen tarjoajan hinnoittelun muodostumisesta ja hinnoittelustrategiasta, joiden antaminen kilpailevalle markkinatoimijalle voi aiheuttaa taloudellista vahinkoa voittaneelle tarjoajalle. Tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista ei vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Kuultava on esittänyt, että sen hankintayksikölle toimittama selvitys sisältää tietoja sen hinnoittelustrategiasta ja kulurakenteesta, jotka ovat liikesalaisuuksia, ja siten niiden suojaaminen kilpailijalta on välttämätöntä.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatimuksen kohteena olevat salaisiksi ilmoitetut tiedot sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa voittaneen tarjoajan hinnoittelustrategiasta ja hinnoittelun muodostumisesta, että voittaneella tarjoajalla voidaan katsoa olevan liiketoimintaansa liittyvä intressi pitää kyseiset tiedot salassa. Kysymys on siten julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista, joita ei voida muina kuin kokonaishintaa koskevina antaa edes tarjouskilpailuun osallistuneelle asianosaisena pidettävälle valittajalle. Tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi. Kun otetaan lisäksi huomioon jäljempänä voittaneen tarjoajan tarjouksen poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa koskevan arvioinnin osalta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, ettei kyseisten tietojen antamatta jättäminen myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on sen vuoksi hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnasta ilmoittaessaan hankintasäännösten mukaisesti. Tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava, onko hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset ja vertailuperusteet asetettu hankintasäännösten mukaisesti. Tarvittaessa on edelleen arvioitava, onko voittaneen tarjoajan soveltuvuus, sen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus ja sen tarjouksen poikkeuksellisen alhaista hintaa koskeva selvitys arvioitu hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintaan sovellettavat säännökset ja hankinnasta ilmoittaminen

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 4 §:n 15 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankintaan, joka koskee kahta tai useampaa hankintalain 4 §:n 2–4 kohdassa ja liitteessä E tarkoitettua hankintalajia, sovelletaan hankintasopimuksen pääasiallisen kohteen mukaan määräytyviä säännöksiä. Hankinnan, joka koskee osaksi liitteessä E tarkoitettuja palveluja ja osaksi muita palveluja tai joka koskee osaksi palveluja ja osaksi tavaroita, pääasiallinen kohde on määritettävä palvelujen tai tavaroiden korkeimman ennakoidun arvon mukaan.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) ja sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta (2 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan hankintoja koskevat ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 (vakiolomakeasetus), vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) liitteessä V esitetyt tiedot. Hankintalain 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä mainitun lain 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Vakiolomakeasetuksen liitteissä I–XXII on vahvistettu käytettävät vakiolomakkeet. Liitteessä II on vahvistettu vakiolomake 2 ”Hankintailmoitus” ja liitteessä XVIII vakiolomake 21 ”Sosiaalipalvelut ja muut erityispalvelut -julkiset hankinnat”.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 20.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Rikosseuraamuslaitoksen käyttöön tulevasta sähköisen valvontajärjestelmän palveluhankinnasta. Hankintailmoitus on tehty käyttäen vakiolomakeasetuksen liitteessä II vahvistettua vakiolomaketta 2. Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 79714100-3 (seurantajärjestelmään liittyvät palvelut), joka kuuluu hankintalain liitteen E kohdassa 12 tarkoitettuihin tutkinta- ja turvallisuuspalveluihin. Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu/ on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa, jonka mukaan osasto 79 koskee liike-elämän palveluja, ja sen alaluokka 7971 turvallisuuspalveluita, kuten hälytysjärjestelmän valvontaa, johon kuuluvat myös valvontajärjestelmän laitteet, ja valvontapalveluita, kuten jäljitysjärjestelmäpalveluita. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ilmoitettu pääasiallinen CPV-koodi 79714100-3 viittaa siten hankintalajina sosiaali- ja terveyspalveluita sekä muita erityisiä palveluita koskevaan hankintaan. Hankintailmoituksessa on lisäksi ilmoitettu 14 lisäkoodia 79714000 (valvontapalvelut), 75231240 (ehdonalaiseen vapauteen päästettyjen vankien valvonta), 75231210 (vankeusrangaistuksen täytäntöönpanoon liittyvät palvelut), 48810000 (tietojärjestelmät), 48900000 (erilaiset ohjelmatuotteet ja tietokonejärjestelmät), 50300000 (PC:iden, toimisto-, televiestintä- ja av-laitteiden korjaus, huolto ja muut palvelut), 50600000 (turvallisuus- ja maanpuolustustarvikkeiden korjaus ja huolto), 51900000 (ohjaus- ja valvontajärjestelmien asennuspalvelut), 64210000 (puhelin- ja tiedonsiirtopalvelut), 72600000 (tietotekniset tuki- ja neuvontapalvelut), 72212000 (sovellusohjelmiston ohjelmointipalvelut), 75231000 (oikeuslaitospalvelut), 75240000 (yleiseen turvallisuuteen, lakiin ja järjestykseen liittyvät palvelut) ja 79700000 (tutkinta- ja turvallisuuspalvelut). Mainituista lisäkoodeista CPV 2008 Seliteosan mukaan osastoon 48 sisältyvät CPV-koodit koskevat ohjelmatuotteiden ja tietojärjestelmien hankkimista tavarahankintana.

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4 ”Description of the procurement” on muun ohella todettu seuraavaa:

”The objective of this procurement is to obtain a modern, scalable, flexible and mobile solution for electronic monitoring (electronic monitoring system, ’EMS‘) for the use of Criminal Sanctions Agency (‘CSA‘) e.g. Prison and Probation Service in Finland.

The procurement covers the electronic monitoring system including the required monitoring equipment, the required logistic and maintenance services, the development services, optional mobile software for offenders, licenses and required training and instructions in Finnish or English. The procurement covers also the delivery and deployment project of the EMS.

The objective is to deploy the electronic monitoring system, including positioning and tracking capability, indoor monitoring capability, monitoring devices and a map view accessible via workstations and mobile devices in Finland by March 2021. Deployment stage will end in all prisons and units latest at the end of May 2021.

The EMS requirements and other specifications are described more detail in the procurement material.”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteen ”Appendix A - Main Agreement” kohdan 4 ”Scope of the contract” alakohdassa 4.2 on muun ohella todettu seuraavaa:

”The scope of the contract is: the supplier undertakes to deliver the Electronic Monitoring System (i.e. EMS) including the required monitoring equipment as a Service, the required logistic and maintenance services, the development services, required licences, required training and instructions. The procurement also covers the Delivery and deployment project of the Electronic Monitoring System.”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteen ”Appendix 5 - Service Agreement” kohdan 4 ”Scope of the contract” alakohdassa 4.1 on todettu seuraavaa:

”Supplier makes available to Client and Customer the following services:

EMS monitoring devices

Software maintenance service

Support services

Logistic service

Separately ordered development works”

Saman liitteen kohdan 5 ”Contracting parties responsibilities and obligations” alakohdassa 5.2 on todettu seuraavaa:

”Electronic Monitoring System (EMS) including the required monitoring equipment as Service are made available by the Supplier by this Agreement and subject to the terms of this Agreement. (hereinafter referred to as “Service”). The Client and the Customer will not purchase the ownership to any devices or equipment from the Supplier with this Agreement.”

Saman liitteen kohdan 9 ”Terms and conditions of monitoring devices” alakohdassa 9.2 on todettu seuraavaa:

”The Supplier provides the monitoring devices for the EMS according to the Main Agreement Appendix [3.2] – EMS detailed requirements such that the equipment is at least compliant.”

Lopullisen tarjouspyynnön kohdan ”Grounds for decision” mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut hinta 45 prosentin ja laatu 55 prosentin painoarvolla. Kohdassa on muun ohella todettu seuraavaa:

”PRICE 45 %

The tender's total benchmark price is the sum of the 1) benchmark price of EMS and 2) benchmark price of the Governmental ICT Centre's services.”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteen ”Appendix 6 - Prices” mukaan edellä kohdassa 1 mainittu hinta on muodostunut seuraavista osista:

”Benchmark price elements:
1. The delivery and deployment project
2. The maintenance and support services
3. The monitoring services
4. Separately ordered expert services
5. Procurement options”

Edellä mainitussa kohdassa 3 ”The monitoring services” on tullut hinnoitella valvontapalvelut euroissa kuukausittain käyttäjää tai laitetta kohden.

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitus on ollut ilmoitetun hankintalajin osalta virheellinen ja että siinä käytetty pääasiallinen CPV-koodi ei ole vastannut hankintasopimuksen kohdetta. Valittajan mukaan kysymyksessä on ollut tavarahankinta, ja hankintailmoituksessa olisi tullut käyttää tavarahankinnan CPV-koodia 35125000-6 (valvontajärjestelmä), ja tätä täsmentää selitteellä FB05-9 (vankilakäyttö), tai CPV-koodia 35120000-1 (valvonta- ja turvajärjestelmät ja -laitteet). Valittajan mukaan hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta on johtanut siihen, ettei hankintailmoitus ole tavoittanut kaikkia potentiaalisia tarjoajia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnassa on kyse muun ohella vankien valvottuun koeaikaan liittyvän sähköisen valvontajärjestelmän hankkimisesta palveluna ja että hankinnan kohdetta parhaiten vastaava palveluhankinnan CPV-koodi on ollut 79714100-3 (seurantajärjestelmään liittyvät palvelut), johon kuuluvat myös valvontajärjestelmän laitteet. Hankintayksikön mukaan osaston 35 koodit koskevat turva-, palontorjunta-, poliisi, ja maanpuolustusvälineitä, joista ei ole ollut kysymys nyt puheena olevassa hankinnassa.

Kuultava on esittänyt, että hankintalaji on määritetty oikein ja että tarjouskilpailussa käytettyä pääasiallista CPV-koodia 79714100-3 on tavanomaisesti käytetty samankaltaisissa hankinnan kohdetta koskevissa tarjouskilpailuissa.

Edellä todetulla tavalla neuvottelumenettelyn käynnistäneessä hankintailmoituksessa hankintaa on kuvattu siten, että se kattaa sekä sähköisen valvontajärjestelmän ja sen ylläpito- ja kehityspalvelut että valvontalaitteet ja niiden logistiikka- ja huoltopalvelut. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan lajiksi palveluhankinta ja hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi 79714100-3, joka kuuluu hankintalain liitteessä E tarkoitettuihin muihin erityisiin palveluihin, sekä lisäksi useita CPV-koodeja, joista osa kuuluu liitteessä E tarkoitettuihin sosiaali- ja terveyspalveluihin sekä muihin erityisiin palveluihin, sekä CPV-koodeja, jotka on CPV 2008 Seliteosan mukaan luokiteltu yhtäältä tavarahankinnoiksi ja toisaalta palveluhankinnoiksi. Markkinaoikeus katsoo, että hankintakokonaisuuteen on sisältynyt tavaroiksi, palveluiksi ja hankintalain liitteen E mukaisiksi sosiaali- ja terveyspalveluiksi sekä muiksi erityisiksi palveluiksi luokiteltavia osia, joten hankinnassa on ollut kyse hankintalain 7 §:ssä tarkoitetusta sekamuotoisesta sopimuksesta, johon tulee pykälän 1 momentin mukaan soveltaa hankintasopimuksen pääasiallisen kohteen mukaan määräytyviä säännöksiä.

Markkinaoikeus on varannut asianosaisille mahdollisuuden lausua muun ohella siitä kysymyksestä, mikä on ollut muiden kuin liitteen E mukaisten palveluiden, liitteen E mukaisten palveluiden ja tavaroiden osuus hankinnan ennakoidusta arvosta, ja mikä näistä hankintalajeista asianosaisten käsityksen mukaan on muodostanut hankinnan pääasiallisen kohteen.

Hankintayksikkö on esittänyt lausumassaan, että hankinnan pääasiallinen kohde on ollut muu palvelu kuin liitteen E mukainen palvelu. Hankintailmoituksen julkaisuhetken arvion mukaan muiden kuin liitteen E mukaisten palveluiden osuus on ollut todennäköisesti yli 50 prosenttia ja liitteen E mukaisten palveluiden osuus alle 50 prosenttia. Tavaroiden osuus on arvioitu hyvin pieneksi ja tavarahankintoja koskevat CPV-koodit on lisätty varmistuksena, jos hankintaan sisältyy joitain osioita, joita ei voida hankkia palveluna, esimerkiksi rakennukseen kiinteästi ja pysyvästi asennettava laite. Hankintayksikön mukaan sillä ei ole ollut aiempaa kokemusta vastaavan hankinnan kohteen toteuttamisesta kokonaisuudessaan palveluna, joten hankinnan ennakoidun arvon jakautumisen arviointi CPV-koodien kesken on ollut vaikeaa. Tämän vuoksi hankinta on kilpailutettu neuvottelumenettelyllä EU-kynnysarvot ylittävänä palveluhankintana soveltaen tiukempia EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä liitteen E mukaisten sosiaali- ja terveyspalveluita ja muita erityisiä palveluhankintoja koskevien kevyempien säännösten sijaan.

Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat varmuudella löytäneet hankintailmoituksen. Hankinnan valmisteluvaiheessa vuonna 2018 on järjestetty ennakkoilmoituksen perusteella markkinavuoropuhelu, johon on osallistunut 18 yritystä, mukaan lukien valittaja. Hankintailmoitukseen on käynyt tutustumassa ainakin 34 markkinatoimijaa, joista kahdeksan ehdokasta, mukaan lukien kaikki markkinoilla toimivat varteenotettavat yritykset, ovat jättäneet osallistumishakemuksen kilpailutukseen. Neuvotteluihin on valittu hankintailmoituksessa ilmoitettujen kriteerien mukaisesti seitsemän tarjoajaa, mukaan lukien valittaja. Hankintailmoitukseen on laitettu useita hankinnan kohdetta kuvaavia CPV-koodeja, jotta hankinta on ollut varmuudella nähtävissä kaikissa aiheeseen liittyvissä hauissa ja seurannoissa. Hankintayksikön käyttämät CPV-koodit ovat vastanneet hankinnan kuvausta ja myös valittu hankintalaji on ollut oikea. Hankinnassa käytetyn vakiolomakkeen valinta ei ole estänyt potentiaalisia tarjoajia löytämästä ilmoitusta ja osallistumasta tarjouskilpailuun. Hakupalveluissa haut suoritetaan pääasiassa CPV-koodin, hakusanojen ja jaottelun kansallinen vai EU-hankinta perusteella sekä maantieteellisillä rajauksilla. TED-tietokannassa ei ole mahdollista jaotella eikä hakea liiketoimintamahdollisuuksia ilmoittamisessa käytetyn vakiolomakkeen perusteella. Huolimatta siitä, että Hilma-tietokannassa vakiolomakeasetuksen mukainen lomaketyyppi voi olla hakukriteerinä, tulee sen perusteella hakutulokseksi hyvin heterogeeninen joukko tuloksia, eikä sen käyttäminen siten ole mielekästä. Koska hankinnassa on käytetty tarjoajien oikeuksien suojaamisen näkökulmasta tehokkaimmin säänneltyä menettelyä ja käytetty pääasiallinen CPV-koodi ei ole rajoittanut hankintailmoituksen näkyvyyttä ja saatavuutta, ei tarjoajien oikeussuoja ole vaarantunut.

Valittaja on esittänyt lausumassaan, että hankinnan pääasiallinen kohde on ollut tavarahankinta. Suuri osa markkinavuoropuheluun osallistuneista yrityksistä ei ole jättänyt osallistumishakemusta, mikä itsessään osoittaa virheellisen CPV-koodin ja virheellisen vakiolomakkeen vaikutuksen. Markkinoilla voi olla potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilmoitusvirheen takia ole voineet löytää hankintailmoitusta, eikä voida sulkea pois sitä vaihtoehtoa, että markkinoilla oleva laitetoimittaja olisi tehnyt yhteistarjouksen hallintaohjelmiston toimittajan kanssa, tai että täysin uusi toimija olisi tullut esiin käsillä olevassa hankinnassa. Mikäli hankinnan pääasiallisen kohteen katsotaan olleen liitteen E mukainen palvelu, on hankintapäätös kumottava, sillä väärän vakiolomakkeen käyttäminen on hankintasäännösten vastaista.

Kuultava on esittänyt lausumassaan, että kyseessä olevassa tarjouskilpailussa on ollut enemmän osallistujia kuin missään muussa Euroopassa järjestetyssä vastaavassa tarjouskilpailussa ja kaikki Euroopassa elektronisen valvonnan tuotteita ja palveluita tarjoavat yritykset ovat osallistuneet tarjouskilpailuun ja olleet siitä tietoisia. Hankintailmoitus on ollut helposti löydettävissä ja se on kiinnittänyt runsaasti toimittajien huomiota, eikä oikeussuojan tarvetta tältä osin ole. Hankintayksikön velvoittaminen uuden tarjouskilpailun järjestämiseen olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista ottaen huomioon, että kilpailutusta on käyty monimutkaisella, pitkäkestoisella menettelyllä, jonka hallinnolliset kulut ovat olleet suuret niin hankintayksiköllä kuin tarjoajillakin. Kilpailutus on toteutettu EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen säännöksillä, vaikkei pääasiallinen CPV-koodi olisi sitä edellyttänyt, mikä on antanut tarjoajille lisäsuojaa ja mahdollistanut tarjouspyynnön löytämisen laajalti myös ulkomaisille tarjoajille.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetysti sekamuotoisen sopimuksen pääasiallinen kohde on määritettävä palveluiden, tavaroiden tai liitteen E mukaisten palveluiden korkeimman ennakoidun arvon mukaan. Hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn. Samalla tavalla hankintayksikön on vastaavana ajankohtana arvioitava se, millä vakiolomakeasetuksen mukaisella ilmoituksella kysymyksessä olevasta hankinnasta tulee ilmoittaa.

Markkinaoikeus toteaa, että CPV 2008 Seliteosan mukaan luokkaan 7971: Turvallisuuspalvelut sisältyvät sekä valvontapalvelut, kuten jäljitysjärjestelmäpalvelut, että hälytysjärjestelmän valvonta, johon kuuluvat seliteosan mukaan myös valvontajärjestelmän laitteet. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa valvontalaitteet on hankittu siten, että niiden omistusoikeus on jäänyt palveluntuottajalle. Markkinaoikeus katsoo, että hankintakokonaisuuteen sisältyneiden valvontalaitteiden osalta ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla kysymys tavaran hankkimisesta, tai edes tavaran vuokraamisesta, vaan kysymys on näiltäkin osin ollut luokkaan 7971 kuuluvista palveluista. Tähän nähden nyt kysymyksessä olevaan hankintakokonaisuuteen on kuulunut arviolta enintään vain vähän tavarahankinnaksi tulkittavia osia. Arvioitaessa hankintayksikön menettelyn oikeellisuutta hankintalajin valinnan kannalta asiassa on siten keskeisesti kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti arvioidessaan, että hankinta tulee sisältämään enemmän palveluita kuin liitteen E mukaisia palveluita.

Hankintayksikkö on sittemmin markkinaoikeudessa esittänyt arvioineensa hankintailmoituksen julkaisuhetken ajankohdan mukaan hankinnan sisältävän enemmän palveluiksi kuin tavaroiksi katsottavia osia ja todennut hankinnan pääasiallisen kohteen olleen muu palvelu kuin E liitteen mukainen palvelu.

Nyt kysymyksessä oleva hankinta on toteutettu neuvottelumenettelynä, mikä on ollut omiaan vaikuttamaan siihen, ettei hankintayksiköllä ole voinut olla hankintamenettelyä aloittaessaan täydellistä varmuutta siitä, millaisia vaihtoehtoja markkinoilla on ollut saatavilla sen tarpeiden tyydyttämiseksi ja millaiseksi hankinnan kokonaisuus lopulta muodostuu. Hankintayksikön mukaan se on hankintailmoituksen julkaisuhetkellä hankinnan pääasialliseen kohteeseen liittyneen epävarmuuden vuoksi valinnut asiassa tiukemmin säännellyn EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevan menettelyn ja julkaissut hankinnasta EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevan hankintailmoituksen. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.000.000–4.000.000 euroa laskettuna 48 kuukauden ajalta, mikä on ylittänyt sekä hankintalain 25 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisen liitteen E kohdassa 5–15 tarkoitettuja muita erityisiä palveluja koskevan kansallisen kynnysarvon että hankintalain 26 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa salassa pidettävän voittaneen tarjoajan arvion sen tarjoushinnan jakautumisesta eri hankintalajien kesken. Kyseisestä laskelmasta käy ilmi, että voittaneen tarjoajan arvion mukaan sen tarjoushinta on sisältänyt enemmän muita palveluja kuin liitteen E mukaisia palveluja. Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella sen tarjoushinta on sisältänyt sekä palveluita että liitteen E mukaisia palveluita.

Edellä todetun perusteella ja ottaen erityisesti huomioon, että hankintayksikön on tullut tehdä arvio hankinnan pääasiallinen kohteen osalta sen aloittaessa hankintamenettelyn, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt perusteita todeta, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun hankinnasta on ilmoitettu palveluhankintana. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti soveltaessaan hankintamenettelyssä EU-kynnysarvon ylittäviin palveluhankintoihin sovellettavia hankintasäännöksiä ja julkaistessaan hankinnasta EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevan hankintailmoituksen.

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankintailmoituksessa käytettyjen CPV-koodien valinnassa.

Yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Menettely mahdollistaa tavara- ja palvelukohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos CPV-koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeata ja sattumanvaraista. Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu/web/simap/cpv on muun ohella todettu, että hankintaviranomaisten olisi löydettävä koodi, joka vastaa suunniteltua hankintaa mahdollisimman täsmällisesti. Vaikka joissakin tilanteissa hankintaviranomaiset voivat joutua valitsemaan useita koodeja, on tärkeää, että ne valitsevat yhden koodin hankintailmoituksen otsikkoa varten.

Edellä todetusti hankintailmoituksessa hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 79714100-3 (seurantajärjestelmään liittyvät palvelut). Hankintailmoituksessa on lisäksi käytetty useita muita sekä palvelu- että tavarahankintojen CPV-koodeja. Hankintailmoitus on ollut mahdollista löytää hakupalveluita ja ilmoitusvahteja hyödyntämällä kaikkia edellä mainittuja CPV-koodeja käyttämällä, ja myös valittaja on löytänyt ilmoituksen käytettyjen CPV-koodien perusteella. Sen, että ilmoitettuihin CPV-koodeihin ei ole sisältynyt valittajan viittaamia osaston 35 CPV-koodeja, ei ole katsottava merkinneen sitä, ettei ilmoitusta ole edellä hankinnan kohteesta todettu huomioon ottaen ollut mahdollista löytää tietokannoista ja ilmoituspaikoista. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että kyseisten CPV-koodien valinta olisi ollut omiaan vaarantamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuoliset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta vakiolomakeasetuksen mukaisen ilmoituksen käyttäen vakiolomaketta 2, jota käytetään ilmoitettaessa muun ohella EU-kynnysarvon ylittävistä palveluhankinnoista. Markkinaoikeus on edellä katsonut, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti määrittäessään hankinnan pääasiallisen kohteen hankintailmoituksen julkaisuhetkellä EU-kynnysarvon ylittäväksi palveluhankinnaksi. Hankintailmoituksessa käytetty hankinnan pääasiallinen CPV-koodi kuuluu kuitenkin edellä todetusti hankintalain liitteen E kohdassa 12 tarkoitettujen palvelujen listaan. Tähän nähden pääasiallisena CPV-koodina on käytetty koodia, joka ei ole vastannut hankinnan pääasiallista kohdetta ja sen mukaista vakiolomakkeen valintaa. Julkaistu EU-palveluhankintaa koskeva hankintailmoitus on siten tältä osin ollut ristiriidassa siinä ilmoitetun pääasiallisen CPV-koodin kanssa.

Arvioitaessa, onko kysymyksessä olevassa hankintailmoituksessa ollut ristiriita käsillä olevassa asiassa sellainen, että se olisi vaarantanut potentiaalisten tarjoajien tasapuoliset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, on otettava huomioon, että käsillä olevan kaltaisen usean eri hankintalajin muodostavan sekamuotoisen hankinnan kohteen toimittamiseen kykenevien tarjoajien tulee siihen sisältyvistä eri osista ja hankintalajin määrittämiseen liittyvistä epävarmuustekijöistä johtuen seurata erilaisia sekä tavara- että palveluhankintoja koskevia hankintailmoituksia. Lisäksi asiassa esitetyn selvityksen mukaan jo hankintamenettelyn valmisteluvaiheessa markkinavuoropuhelussa on ollut mukana suuri osa markkinoilla toimivista potentiaalisista tarjoajista. Edellä todettu huomioon ottaen, ja kun otetaan lisäksi huomioon hankintailmoitukseen tutustuneista tahoista esitetty selvitys, hankintaa koskevien EU:n laajuisten ilmoitusten on katsottava tavoittaneen laajalti potentiaaliset tarjoajat edellä todetusta ristiriitaisuudesta huolimatta. Kun otetaan vielä huomioon, että edellä todetusti hankintailmoitus on ollut mahdollista löytää hakupalveluita ja ilmoitusvahteja hyödyntämällä kaikkia edellä mainittuja erilaisia sekä palvelu- että tavarahankintoja koskevia CPV-koodeja käyttämällä, markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksessa käytetty hankintalajin valinta ja siihen nähden virheellinen pääasiallisen CPV-koodin valinta eivät ole tosiasiallisesti estäneet potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun tai vaikuttaneet siihen osallistuneiden tarjoajien oikeusasemaan. Mainituilla seikoilla ei ole siten ollut haitallista vaikutusta olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämiseen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hankinnasta ilmoittaessaan.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan. Tarjoajien on tullut tarjouksensa yhteydessä ilmoittaa muun ohella sellaisten teknisten vaatimusten täyttymisestä, jotka hankintayksikkö tulee todentamaan vasta PoC-vaiheessa. Näin ollen valittaja ei ole pystynyt todentamaan niihin perustuvia tietoja tarjousten vertailua varten. Valittajan mukaan PoC-vaiheen vaatimusten täyttymisen todentaminen vasta sopimuskaudella on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan tarjousten vertailussa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on menetellyt vertailuperusteiden asettamisen, niistä ilmoittamisen ja tarjousvertailun osalta hankintasäännösten mukaisesti. PoC-vaiheen vaatimukset eivät ole olleet vertailuperusteena, vaan niiden täyttyminen tulee arvioitavaksi vasta sopimuskaudella. Kyseiset vaatimukset on tuotettu tarjouspyynnössä määritetyistä palvelun pakollisista vaatimuksista, ja ne ovat olleet määritettyinä erillisenä vaatimuslistana tarjouspyynnössä.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten.

Edellä todetusti hankinnan kohteena on ollut Rikosseuraamuslaitoksen käyttöön tuleva sähköinen valvontajärjestelmä. Neuvottelumenettelyssä julkaistun lopullisen tarjouspyynnön kohdan ”Grounds for decision” mukaan tarjousten vertailuperusteet ovat olleet seuraavat:

”PRICE 45 %
The tender's total benchmark price is the sum of the
1) benchmark price of EMS and
2) benchmark price of the Governmental ICT Centre's services.

[– –]

QUALITY 55 %
The tender's total benchmark quality points is the sum of the

quality points of the EMS Experts (maximum points 34)

quality points of the Delivery schedule R1 and R2 (maximum points 56 and 15)

quality points of the Scope of the delivery and technical and functional conformity (maximum points 21).”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä ”Appendix 4 – Delivery and deployment project agreement” kohdassa 2 ”Definitions” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Proof of Concept refers to trial run and test version before the starting the project. Accepted Proof of Concept is a precondition for continuing the project.”

Saman liitteen kohdassa 10 ”Schedule of delivery and deployment project” on muun ohella todettu seuraavaa:

”10.1.(1) Project will be launched immediately on the agreement becoming legally valid and the signing of the contract.

10.1.(2) Proof of Concept (PoC) will be expressed latest at 7 weeks from signature of this agreement.

10.1.(3) Proof of Concept´s (PoC) goal is to verify that EMS conforms with the requirements.

10.1.(4) Client will make a separate decision concerning the acceptance of the PoC. If the Client does not accept the PoC, termination is subject to Section [23.2] of the Main Agreement.”

Saman liitteen kohdassa 11 ”Proof of concept” on muun ohella todettu seuraavaa:

”11.1 The delivery and deployment project starts with the Proof of Concept (PoC). The PoC is used to technically demonstrate the EMS is feasible in Finland and EMS offered fulfils the most important requirements.

11.2 If one or more mandatory requirements remain unmet, the Client has the right to terminate the contract.

11.3 PoC requirements are described in more details in Appendix [4.2] Requirements for Proof of Concept. Client evaluates how the EMS corresponds to PoC requirements and makes decision about approving PoC. Client reports PoC results to the Supplier. Approval of the PoC is a mandatory requirement to continue the delivery and deployment project.”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä ”Appendix 4.2 – EMS Requirements for Proof of Concept” on kohdissa ID 1–25 ilmoitettu PoC-vaiheen pakolliset vaatimukset.

Edellä todetusti sähköisen valvontajärjestelmän käyttöönotto ja toteutus on ollut tarkoitus toteuttaa projektina vaiheittain siten, että projektin ensimmäisessä vaiheessa toteutetaan PoC-vaihe, jolle on asetettu tarjouspyyntöasiakirjoissa erikseen määritellyt vaatimukset. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että PoC-vaiheessa on kysymys voittaneen tarjouksen valinnasta erillisestä sopimuskaudelle sijoittuvasta vaiheesta, jota koskevissa vaatimuksissa ei ole valittajan väittämällä tavalla ollut kyse kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista. Edellä todettu huomioon ottaen sillä seikalla, että PoC-vaatimusten täyttyminen testataan vasta sopimuskauden aikana, ei ole merkitystä arvioitaessa vertailuperusteiden hankintasäännösten mukaisuutta. Asiassa ei ole siten tarpeen ottaa enemmälti kantaa valittajan väitteeseen siitä, ettei valittaja ole pystynyt todentamaan PoC-vaiheeseen perustuvia tietoja tarjousten vertailua varten. Edellä kuvatusti kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteet on esitetty tarjouspyynnössä erikseen, eikä valittajan esittämän perusteella ole syytä todeta, että ne olisi asetettu virheellisesti.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettu huomioon ottaen, ettei hankintayksikkö ole tarjouspyyntöä laatiessaan eikä tarjouksia vertaillessaan menetellyt tältä osin valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska se on jättänyt ESPD-lomakkeellaan ilmoittamatta Ruotsin Kriminalvården-viraston toimesta aikaisemmassa hankintasopimuksessa määrättyjä huomattavia viivästyssakkoja tai vastaavia sanktioita.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut ESPD-lomakkeessaan, ettei sitä rasita hankintasäännösten mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, mitä voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan. Hankintayksikön tiedossa ei myöskään ole ollut, että voittaneelle tarjoajalle olisi määrätty vahingonkorvauksia tai muita vastaavia seuraamuksia. Valittajan toimittamien Ruotsin Kriminalvården-viraston laskutusasiakirjojen mukaan voittanut tarjoaja on joutunut hyvittämään osan laskujen summista asiakkaalle, mikä on tavanomaista palvelunhallintaa, eikä täytä harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen edellytyksiä.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan perusteella hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle mainitun lain 10 luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä ESPD-lomakkeen III osan ”Exclusion grounds” kohdan C ”Grounds relating to insolvency, conflicts of interests or professional misconduct” alakohdissa ”Early termination, damages or other comparable sanctions” ja ”Guilty of misinterpretation, withheld information, unable to provide required documents and obtained confidential information of this procedure” on kysytty muun ohella, onko talouden toimijalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti, tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia, ja voiko talouden toimija vahvistaa, että se ei ole vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaaditut tiedot sen tarkistamiseksi, ettei poissulkemisperusteita ole tai että valintaperusteet täyttyvät, tai ettei se ole salannut tällaisia tietoja. Voittanut tarjoaja on ESPD-lomakkeessaan vastannut kieltävästi ensin mainittuun ja vahvistanut kyllä-vastauksella viimeksi mainitun.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, ettei voittaneen tarjoajan tarjoukseen ole nyt kysymyksessä olevilta osin sisältynyt sellaisia tietoja, jotka olisivat antaneet hankintayksikölle syyn harkita nyt kysymyksessä olevien harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämistä. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa soveltuvuuden osalta ilmoitettuun.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on joka tapauksessa harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä säädettyjen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisessa.

Asiassa sittemmin valittajan markkinaoikeudessa esittämän selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on Ruotsin Kriminalvården-viraston vuosina 2020 ja 2021 päivättyjen laskutusasiakirjojen mukaan joutunut hyvittämään osan laskujen summista asiakkaalle. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, mihin edellä mainitut hyvitysmaksut ovat liittyneet, eikä asiassa näin ollen ole edellytyksiä todeta, onko kyse ollut sellaisista puutteista aikaisemmissa hankintasopimuksissa, joita hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa ja sen nojalla 10 kohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste voisi koskea. Edellä voittaneen tarjoajan tarjouksen sisällöstä ja harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden luonteesta todettu huomioon ottaen tämän kysymyksen enempi selvittäminen ei ole asiassa tarpeen.

Edellä todetun huomioon ottaen hankintayksikön ei ole tältä osin katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen aikaisempiin hankintasopimuksiin liittyneiden puutteiden vuoksi, tai sen vuoksi, että se olisi antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan ei ole mahdollista täyttää ainakaan sopimuskauden alkupuoliskolla PoC-vaiheeseen sisältyneitä pakollisia vaatimuksia 9, 10, 14, 15 ja 16. Lisäksi valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjoamat laitteet eivät toimi vaaditulla yhteydellä, mistä johtuen niiden ei ole mahdollista täyttää tarjouspyynnössä edellytettyä yhteyden suojaamista koskevaa vaatimusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa tarjouksesta ilmeneviin tietoihin. Tarjotuissa laitteissa ei ole tarvinnut olla kaikkia tarjouspyynnössä edellytettyjä teknisiä ominaisuuksia käytössä jo tarjouksen tekemisen hetkellä.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksen sisältöön, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Vastaavasti tarjoajat vastaavat tarjouksensa sisällöstä.

Lopullisen tarjouspyynnön kohdan “Mandatory requirements” alakohdassa ”Requirements” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tenderer assures that its final tender meets all mandatory requirements described in final call for tenders and its appendices (for example Appendix - 1.2.1 EMS safety requirements and Appendix - 3.2 EMS detailed requirements)”.

Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä ”Appendix 4.2 – EMS Requirements for Proof of Concept” on todettu, että kaikki PoC-vaiheen vaatimukset ovat pakollisia vaatimuksia.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut täyttävänsä kaikki lopullisessa tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset ja tältä osin sen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuun. Siltä osin kuin valittajan esittämät väitteet koskevat PoC-vaiheeseen sisältyvien vaatimusten täyttymisen arviointia, markkinaoikeus toteaa jo edellä lausuttuun viitaten, että PoC-vaiheessa on kysymys sopimuskaudelle sijoittuvasta projektin osavaiheesta, jonka vaatimusten täyttyminen ei tule arvioitavaksi tässä yhteydessä. Hankintayksiköllä on lisäksi hankinta-asiakirjojen perusteella mahdollisuus päättää hankintasopimus, mikäli voittanut tarjoaja ei täytä kyseisiä PoC-vaiheeseen sijoitettuja pakollisia vaatimuksia. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei hankintayksikkö ole menetellyt tältä osin hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa.

Lopullisen tarjouspyynnön kohdan ”Scope of the delivery and technical and functional conformity” alakohdassa ”Appendix 3.2 EMS detailed requirements” on muun ohella todettu seuraavaa:

”The Tenderer must upload here the filled in "Appendix 3.2 EMS detailed requirements". The file must be filled according the instructions stated in the file. By uploading the file the Tenderer guarantees that all information are correct.”

Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä ”Appendix 3.2 - EMS detailed requirements – FILL IN AND UPLOAD” otsikon 2 ”Monitoring device domain” alaotsikon ”Conformance requirements” kohdassa 60 (R1) on esitetty yhteyksien salausta koskeva salassa pidettävä vähimmäisvaatimus, jota on tarkennettu tarjouspyynnön liitteessä ”Appendix 3.4 - Cryptographic security requirements - national protection levels” kohdassa 4 ”Cryptographic security requirements by application”.

Edellä todetusti voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut täyttävänsä muun ohella edellä mainitun vähimmäisvaatimuksen ja liittänyt tarjoukseensa liitteen ”Appendix 3.2 – EMS detailed requirements”. Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta ennen hankintapäätöksen tekemistä vielä selvitystä muun ohella kyseisen vähimmäisvaatimuksen täyttymisestä. Voittanut tarjoaja on selvityksessään edelleen vakuuttanut täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut luottaa voittaneen tarjoajan sen tarjouksessaan kysymyksessä olevan vaatimuksen osalta antamiin tietoihin sekä vakuutukseen kyseisen vaatimuksen täyttämisestä. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt tältäkään osin hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnissa.

Poikkeuksellisen alhainen tarjoushinta

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen, eikä sähköistä valvontajärjestelmää ole mahdollista toimittaa esitetyssä aikataulussa tarjottuun hintaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on hankintasäännösten mukaisesti pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjouksen hinnoittelusta, ja harkintavaltansa nojalla katsonut selvityksen olleen riittävä. Näin ollen perusteita voittaneen tarjoajan tarjouksen hylkäämiseen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena ei ole ollut.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea erityisesti valmistusmenetelmää, palvelun suorittamisen tai rakennusmenetelmän taloudellisia ja teknisiä ratkaisuja, hankinnan poikkeuksellisen edullisia ehtoja, rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen omintakeisuutta, hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamista, alihankintoja sekä tarjoajan saamaa valtiontukea.

Hankintalain 96 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 205) mukaan mainittu pykälä perustuu hankintadirektiivin 69 artiklaan ja vastaa pääosin aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 63 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 96 §:n 1 momentti poikkeaa aiemmin voimassa olleesta laista siten, että se velvoittaa hankintayksiköitä pyytämään selvitystä hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista. Tarjotun hinnan poikkeuksellisuuden arvioiminen on kuitenkin hankintayksikön harkintavallassa. Hinnan poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen.

Hankintalain 96 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, jos tarjoajan antama selvitys ja muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Hankintayksikön on hylättävä tarjous, jos tarjouksen poikkeuksellisen alhainen hinta tai kustannukset johtuvat 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyömisestä.

Edellä todetulla tavalla hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000–4.000.000 euroa. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä viisi tarjousta, joista voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 4.230.455 euroa ja valittajan 7.861.138 euroa. Muiden tarjousten tarjoushinnat ovat olleet tätä korkeampia.

Hankintayksikkö on lähettänyt voittaneelle tarjoajalle selvityspyynnön, jossa se on muun ohella pyytänyt voittanutta tarjoajaa selvittämään sen tarjouksen hinnoittelua tietyiltä osin. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on hankintamenettelyn aikana toimittanut salassa pidettäväksi ilmoitetun selvityksen hankintayksikön edellä mainittuun selvityspyyntöön. Voittanut tarjoaja on selvityksessään kuvannut, mihin sen tarjoamat hinnat ovat perustuneet ja miten se kykenee toimittamaan vaaditun palvelun antamillaan hinnoilla. Hankintasäännöksissä ei ole asetettu hankintayksikölle velvollisuutta hylätä tarjousta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella muutoin kuin alhaisen hinnan johtuessa hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyömisestä. Hankintayksikön saaman selvityksen perusteella ei ole ollut pääteltävissä, että voittaneen tarjoajan tarjoushinta olisi perustunut kyseisten seikkojen laiminlyöntiin. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa pitänyt edellä mainittua selvitystä riittävänä. Kun otetaan huomioon hankintayksikön edellä mainittu harkintavalta ja voittaneen tarjoajan selvityksessä esitetty, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut arvioida, että voittaneen tarjoajan selvitys on tyydyttävästi selittänyt tarjottujen hintojen tasoa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksiköllä ei sen ilmoituksen mukaan ole oikeutta vähentää oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Attenti Electronic Monitoring Ltd:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Attenti Electronic Monitoring Ltd:n korvaamaan Oikeusrekisterikeskuksen oikeudenkäyntikulut 8.238,25 eurolla viivästyskorkoineen ja SuperCom Ltd:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Esko Pakka ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 26.1.2023 päätösnumero 160/2023 .