Asian tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.6.2020 julkaistulla ja 31.8.2020 korjatulla sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluiden tuottamista koskevasta hankinnasta Läntisellä hankinta-alueella sopimuskaudelle 20.1.2021–31.12.2022 sekä kahdelle yhden vuoden optiovuodelle 2023 ja 2024. Hankinta on jaettu kolmeen osaan, jotka ovat olleet kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkaus (osa 1), kuulo- ja kuulonäkövammaisten kirjoitustulkkaus (osa 2) sekä puhevammaisten tulkkaus (osa 3).

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osakohtaisesti etusijajärjestyksessä palveluntuottajat puitejärjestelyyn suomenkieliseen ja ruotsinkieliseen palveluihin sekä lisäostoehdon perusteella tuotettavaan palveluun. Hankinnan osassa 1 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 21. Hankinnan osassa 2 Sivupersoona Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 12. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 11.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 28.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 10.12.2020 tekemäänsä hankintapäätökseen sisältynyttä tarjousvertailua siten, että puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Hankinnan osassa 1 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 38. Hankinnan osassa 2 Sivupersoona Oy on valittu tuottamaan palvelua lisäostoehdon perusteella etusijalla 15. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 20.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 22.2.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 28.1.2021 tekemäänsä hankintaoikaisupäätökseen sisältynyttä tarjousvertailua siten, että puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet. Hankinnan osassa 1 ja 2 Sivupersoona Oy:n etusijajärjestykset eivät ole muuttuneet. Hankinnan osassa 3 Sivupersoona Oy on valittu palveluntuottajaksi suomenkieliseen palveluun etusijalla 21.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 60.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Sivupersoona Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut käsillä olevassa asiassa sekä markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20038/2021, 20040/2021 ja 20041/2021 yhteensä 7.402,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut laadun vertailuperusteiden osalta epäselvä ja harhaanjohtava. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, miten laatupisteet määräytyvät tilanteessa, jossa rekrytointisuunnitelmaan listattuja henkilöitä ei saada suunnitelman mukaisesti rekrytoitua. Tarjoajille on tullut täytenä yllätyksenä, että toteutumattomat tulkkiresurssit on otettu huomioon laatupisteiden laskennassa niin, että ne on laskettu mukaan tulkkien kokonaismäärään heikentäen laatupisteiden keskiarvoa. Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen kokonaan tai osittain on siten heikentänyt tarjoajan asemaa laatuvertailussa, ilman että tarjouspyynnössä olisi ollut tästä mitään mainintaa.

Hankintayksikkö ei ole selventänyt vertailuperustetta myöskään lisätietokysymyksiin antamissaan vastauksissa. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että rekrytointisuunnitelma katsotaan rauenneeksi, jos rekrytoitavien tulkkien tietoja ei ole ilmoitettu annettuun määräpäivään mennessä. Valittaja on perustellusti ymmärtänyt raukeamisen tarkoittavan sitä, että toteutumattomat rekrytoinnit jätetään laatupisteiden laskennassa kokonaan huomioon ottamatta. Tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia valmisteltaessa mitenkään ymmärtää, että tarjousvertailu olisi tarkoitus suorittaa hankintayksikön toteuttamalla tavalla. Valittaja olisi jättänyt aivan erilaisen tarjouksen, mikäli sen tiedossa olisi ollut tai se olisi edes voinut epäillä, että pisteytys tullaan toteuttamaan hankintayksikön toteuttamalla tavalla.

Hankintayksikkö on soveltamassaan laatuvertailun pisteiden laskennassa suosinut niitä tarjoajia, jotka ovat tarjouksessaan nimenneet tulkkiresurssinsa, verrattuna tarjoajiin, jotka ovat ilmoittaneet tulkkiresursseja rekrytointisuunnitelmalla. Jotta tarjouskilpailussa on voinut menestyä, tarjoajalla on tullut olla tiedossaan käytettävissä olevat tulkit jo tarjousta jättäessään, sillä rekrytointisuunnitelman osittainenkin toteutumatta jääminen on tarkoittanut tarjoajalle heikompia laatupisteitä.

Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut, että mikäli palveluntuottaja menettää tarjouksessaan nimeämiään tulkkeja tarjouksen jättämisen jälkeen, palveluntuottajat saavat lisäaikaa poistuvan työntekijän korvaamiseksi. Mikäli tarjoaja on puolestaan ilmoittanut rekrytoivansa tulkin, mutta epäonnistunut siinä, on tarjouksen katsottu olleen tältä osin sitova ja epäonnistunut rekrytointi on huonontanut tarjoajan laatupisteitä. Hankintayksikkö on siten kohdellut tarjouksia rekrytointisuunnitelman osalta sitovana, mutta tarjouksessa nimettyjen tulkkien osalta ei-sitovana. Menettely ei ole ollut tasapuolista.

Hankintayksikkö on myös laskenut laatupisteet virheellisesti. Valittaja on tarjouksessaan nimennyt kaksi tulkkia, joilla kummallakin on ollut tulkin ammattikorkeakoulututkinto. Tarjouspyynnön mukaan tulkin ammattikorkeakoulututkinnosta on tullut antaa kaksi laatupistettä, mutta pisteytysmuistion perusteella kummankin tulkin kohdalla tutkinnosta on annettu vain yksi laatupiste. Valittaja on myös nimennyt tulkin, jolla on ollut puhevammaisten tulkin erikoisammattitutkinto ja työkokemusta kuusi vuotta ja kaksi kuukautta. Tutkinnosta on tarjouspyynnön perusteella tullut saada yksi laatupiste ja työkokemuksesta kolme laatupistettä. Edellä mainituista ei ole kuitenkaan pisteytysmuistion perusteella annettu lainkaan laatupisteitä kyseiselle tulkille.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.170 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjousten laatuarvioinnin pisteytysperusteet, näiden suhteellinen painotus sekä sovellettavan laskentakaavan kuvaus on ilmoitettu tarjouspyynnössä, ja ne ovat olleet ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle sekä etukäteen tiedossa että riittävän selkeitä tarjouksen tekemistä varten. Tarjouspyynnöstä on ilmennyt, että rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen on voinut johtaa tarjoajan menestymisen kannalta huonompaan tilanteeseen. Tarjouspyynnössä on todettu, ettei täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman tulkkiresursseihin ole enää rekrytointisuunnitelmien toteutumisen tarkastamisen jälkeen voinut vedota, joten ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle on tullut olla selvää, ettei rauenneista tulkkiresursseista ole voinut saada laatupisteitä.

Tarjouspyynnöstä on edelleen ilmennyt, että kaikkien tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien lukumäärällä. Laatupisteiden jakajaa eli tulkkien kokonaislukumäärää määrittäessä eroa ei ole tehty sen suhteen, onko tarjoajan ilmoittamissa tulkkiresursseissa ollut kyse nimetyistä vai rekrytointisuunnitelmassa ilmoitetuista tulkeista. Siten tarjoajalle on tullut olla selvää, että rauenneesta rekrytointisuunnitelmasta huolimatta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien lukumäärä on säilynyt samana laatupisteiden uudelleenlaskennassa. Valittajan erehtyminen ei ole hankintayksikön vastuulla. Samainen laatupisteytysperusteiden väitettyä epäselvyyttä koskeva oikeuskysymys on jo kertaalleen ratkaistu hankintayksikön eduksi aiempaa tulkkauspalvelujen hankintaa koskevassa markkinaoikeuden ratkaisussa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuja laatupisteytyksen perusteita tai laskentakaavaa ei myöskään ole hankintamenettelyn kuluessa miltään osin muutettu.

Hankintayksikön menettely on ollut syrjimätöntä ja tasapuolista. Tarjoajat ovat sitovasti ilmoittaneet tarjouksissaan ne tulkkiresurssit, joihin tarjousvertailu on tullut perustaa. Tarjousten lopullisuudesta sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta seuraa, ettei hankintayksikkö ole voinut sallia enää tarjousten jättämisen jälkeen tarjoajien muuttaa tarjouksiaan siten, että alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärää muutetaan suuntaan tai toiseen. Rekrytointisuunnitelman tekeminen ja sen toteutuminen on ollut valittajan liiketoiminnallinen riski. Sen sijaan hankintayksikön menettely olisi ollut syrjivää, jos se olisi hyväksynyt rekrytointisuunnitelmalla tulkkeja ilmoittaneiden tarjoajien muuttavan tarjoustaan riippuen rekrytointisuunnitelman toteutumisen onnistumisesta.

Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämisessä ja henkilöstösiirtymiä koskevassa menettelyssä on ollut kyse perustavalla tavalla eri asioista. Rekrytointisuunnitelmaan sitoutuminen kuuluu kunkin palveluntuottajan harkintaan ja normaaliin liiketoiminnalliseen riskinottoon, kun taas tarjousten jättämisen jälkeen tapahtuvat palveluntuottajien henkilöstösiirtymät johtuvat sen sijaan tulkkihenkilöstön henkilökohtaisista päätöksistä ja vapaudesta valita työnantajansa. Hankintayksikkö ei voi estää eikä kieltää tarjoajien tarjouksissaan nimeämien tulkkien siirtymistä pois tarjoajan palveluksesta, minkä takia hankintayksikön on tullut sallia muutokset henkilöstössä tarjousten jättämisen jälkeen sekä myös sopimuskaudella, kunhan palvelun laatu ei heikkene. Hankintayksikkö on antanut kaikille samassa tilanteessa oleville tarjoajille yhtäläisen tilaisuuden puuttuvan henkilöstön rekrytoimiseen, joten sen menettely on ollut tasapuolista. Korvaavan tulkin laatupisteiden on kuitenkin sallittu olevan korkeintaan alkuperäisen tulkkiresurssin pisteiden tasolla, joten kyseisillä tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta tarjoustensa parantamiseen.

Valittaja ei ole sen tarjouksessa nimettyjen kahden tulkin osalta ilmoittanut tulkkien koulutukseksi tulkin ammattikorkeakoulututkintoa vaan puhevammaisten tulkin erikoisammattitutkinnon, josta on saanut yhden laatupisteen. Vaikka valittajan sittemmin rekrytoimien tulkkien koulutus on ollut tarjouksessa alun perin ilmoitettua korkeampi, tarjousten lopullisuudesta johtuen hankintayksikkö on antanut pisteet tarjouksessa ilmoitetun perusteella. Muutoin kyse olisi ollut tarjouksen kielletystä parantamisesta, jos tulkkien ilmoitettua korkeampi koulutus olisi huomioitu. Kolmannen valituksessa nimetyn tulkin osalta virheet pisteiden laskennassa on jo korjattu valituksessa esitetyn mukaisesti.

Kuultavien lausunnot

Kuultava Mielenliike Oy esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja ymmärrettävissä valittajan esittämällä tavalla. Hankintayksikkö on muuttanut pisteiden laskentatapaa kesken hankintamenettelyn.

Tulkkaus Siluetti Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut rekrytointisuunnitelman raukeamisen osalta monitulkintainen, mutta koska se on ollut sitä kaikille tarjoajille, valittajan valitusta ei tulisi hyväksyä.

Tulkkaus Trilog Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että rekrytointisuunnitelmissa ilmoitetut, mutta toteutumatta jääneet tulkkiresurssit otettaisiin huomioon laatupisteiden laskennassa. Kyse on ollut olennaisesta tiedosta, joten se olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä. Tarjoajia ei kuitenkaan ole kohdeltu epätasapuolisesti, kun nimettyjä tulkkeja menettäneille tarjoajille on annettu hankintaoikaisun jälkeen aikaa uusien tulkkien rekrytoimiseen. Tilanne ei ole ollut verrannollinen siihen, että tulkkiresursseja on ilmoitettu vain rekrytointisuunnitelmalla, joka on jäänyt osittain tai kokonaan toteutumatta.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön epäselvyyttä tukee se, että useat muut tarjoajat ovat yhtyneet valittajan näkemykseen epäselvyydestä. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut selvä alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille. Hankintayksikkö ei ole kyennyt osoittamaan, mihin tarjouspyynnön kohtaan sen noudattama menettely rauenneiden rekrytointisuunnitelmien osalta on perustunut. Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely on vaikuttanut merkittävästi tarjousten vertailun lopputulokseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisälausumassaan paljoksunut Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta ja lisäksi esittänyt, että hankintaoikaisuvaatimuksiin ja -päätöksiin sekä hankintayksikön asiamiesten kanssa käytyihin neuvotteluihin liittyvät kulut eivät voi tulla korvattavaksi oikeudenkäyntikuluina markkinaoikeudessa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1–31 §) ja IV osassa (123–174 §) säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään lain 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan sanotun lain 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on mainitun lain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa hankintalain 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Lain 100 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) mukaan lainkohdassa jätetään hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta menettelyn käytön valinnassa ja soveltamisessa. Hankintayksikkö voi toteuttaa hankintamenettelyn EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa kevyemmin ja joustavammin säännöksin kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa. Hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin hankintalain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Momentin mukaan hankintayksikön on kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulee esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Edellä mainittu säännös vastaa sen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 217) mukaan hankintalain 106 §:n 1 momentissa kuvattua, jonka esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan kyseinen pykälä vastaa pääosin mainitun lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.

Hankintalain 93 §:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöistä (HE 108/2016 vp s. 201) ilmenee, että jos hankintayksikkö haluaa käyttää henkilöstön laatua vertailuperusteena, tulee sen varmistaa asianmukaisilla sopimusoikeuden keinoilla, että tarjouksessa hankintasopimuksen toteuttamiseen osoitettu henkilöstö tosiasiallisesti täyttää määritellyt laatuvaatimukset ja että kyseinen henkilöstö voidaan korvata vain hankintaviranomaisen suostumuksella. Tässä tapauksessa hankintayksikön pitää voida tarkistaa, että korvaava henkilöstö on laatutasoltaan vastaavaa.

Hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevän periaatteen mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan vertailuperusteiden tulee olla myös syrjimättömiä. Siten sallittua ei ole esimerkiksi käyttää vertailuperusteita, jotka suosivat tiettyjä tarjoajia.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalveluiden tuottamista koskevasta hankinnasta Läntisellä hankinta-alueella. Hankinta on jaettu kolmeen osaan.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet kaikissa hankinnan osissa ovat olleet hinta 40 pisteen ja laatu 60 pisteen painoarvolla.

Samassa tarjouspyynnön kohdassa on hankinnan osan 1 osalta muun ohella todettu seuraavaa:

”Kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkausta tarjoavien tulkkien koulutuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 kohdan 1 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tuotetta 1 tarjoavien tulkkien määrällä.

Kuulo- ja kuulonäkövammaisten tulkkausta tarjoavien tulkkien työkokemuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 kohdan 1 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tuotetta 1 tarjoavien tulkkien määrällä.”

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on hankinnan osien 2 ja 3 osalta ilmoitettu vastaava pisteiden laskentamalli.

Tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Laatuarviointi” on ilmoitettu kuvattavan tulkkien laatuarviointi ja pisteytys. Kuvaus on esitetty kunkin hankinnan osan 1–3 osalta erikseen. Kunkin osan kohdalla on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.

[– –]

Jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Yleiset kriteerit/tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit täyttämällä jokaisesta tarjotusta tulkista Liite 3 Selvitys tulkin osaamisesta ja kokemuksesta -lomake. Tarjoaja voi ilmoittaa tulkin joko nimellä tai nimettömänä (=rekrytoitavana) tulkkina.

[– –]

Tarjoaako tarjoaja joko osan tai kaikki resurssit rekrytointisuunnitelman perusteella? Jos kyllä, niin tarjoajan tulee esittää hankintayksikölle perusteltu ja alan työvoiman tarjonnan huomioiva suunnitelma siitä, miten se toteuttaa valituksi tullessaan rekrytointisuunnitelman.

Jos kyllä, liitä tähän rekrytointisuunnitelma, josta käy ilmi miten luvatut resurssit tullaan rekrytoimaan 4.1.2021 mennessä, jos tarjoaja tulee valituksi palveluntuottajaksi.

Jos tarjoaja tarjoaa nimettömiä (rekrytoitavia) tulkkeja, sitoutuu tarjoaja valituksi tulleessaan ilmoittamaan tulkkien nimet ja tiedot hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä.

Jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja hankintayksikölle viimeistään 4.1.2021, katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Sopimusmenettely” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman, tulee tarjoajan ilmoittaa suunnitelman mukaisen tulkkaushenkilöstön yksilöidyt tiedot 4.1.2021 mennessä, jotta sopimus voidaan tehdä tarjoajan kanssa. Tämän jälkeen rekrytointisuunnitelma katsotaan rauenneeksi ja voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.”

Tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Palvelukuvaus” on kohdassa 2.2.12 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)” muun ohella todettu seuraavaa:

”Jokaisesta rekrytointisuunnitelman mukaisesta tulkkiresurssista (rekrytoitava tulkki), jonka palveluntuottaja aikoo rekrytoida ennen sopimuskauden alkua, täytetään lomake Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta. Rekrytointisuunnitelman toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua viimeistään 4.1.2021, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin.

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa 4.1.2021 mennessä.”

Tarjouspyynnöstä esitetyissä kysymyksissä ja vastauksissa on muun ohella todettu seuraavaa:

”4. Kysymys

Tarjouspyyntö s. 29: Millä perusteilla tarjous voidaan hylätä rekrytointisuunnitelman rauettua? Onko tähän vaikutusta sillä, mikäli tarjoaja on tarjonnut vain osan henkilöstöstään rekrytointisuunnitelman perusteella?

Vastaus:

Rekrytointisuunnitelman raukeaminen voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen siinä tapauksessa, että tarjoajalle ei jää yhtään tulkkauspalvelua tuottavaa tulkkia.

[- -]

90. Kysymys

Rekrytointisuunnitelma toteutuminen tarkistetaan viimeistään 4.1.2021. Miten Kela menettelee, jos jostakin syystä Palvelutuottaja ei ole onnistunut täyttämään rekrytointisuunnitelmaa? Suorittaako Kela tällöin hankintaoikaisun ko. hankinta-alueen ja ko. tuotteiden osalta, joiden osalta resurssi on jäänyt vajaaksi toteutumattoman rekrytointisuunnitelman perusteella?

Milloin Kela julkaisee tämän hankinnan hankintapäätökset? Kuinka kauan Palveluntuottajalle jää aikaa täyttää rekrytointisuunnitelma hankintapäätöksen jälkeen?

Vastaus:

Tavoitteena on saada hankintapäätös annettua viimeistään viikolla 51.

Rekrytointisuunnitelman toteutuminen tarkistetaan ennen sopimuskauden alkua viimeistään 4.1.2021, eikä palveluntuottaja voi tämän jälkeen vedota mahdollisesti täyttämättä jääneisiin rekrytointisuunnitelman resursseihin. Palvelukuvaus 2.2.12.

Jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja viimeistään 4.1.2021 katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja se voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen (ks. kysymys 4). Kela tekee tarvittaessa hankintaoikaisupäätöksen, jos tarjoajan tarjoukseen liittyen on tullut sellaista uutta tietoa, jolla on vaikutusta hankintapäätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

91. Kysymys

Rekrytointisuunnitelmassa siis voi saada tulkki X.X. laatupisteitä? Esim. tarjouksessa ilmoitetaan vaikkapa tulkille AMK-koulutus sekä 10 vuoden työkokemus, saako tulkista 9 pistettä? Ja voiko todella luottaa, että jos näille annetaan laatupisteet, ne todellakin tarkistetaan ja etusijajärjestys katsotaan uudelleen jos luvattu ei täyty?

Vastaus:

Rekrytointisuunnitelmassa esitetty tulkki saa laatupisteet ilmoitettujen tietojen perusteella ja huomioidaan laatuvertailussa näiden tietojen perusteella.

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa viimeistään 4.1.2021.

Rekrytoitavalle tulkille tarjousvaiheessa ilmoitetut koulutus- ja kokemustiedot tarkistetaan sen jälkeen kun palveluntuottaja on toimittanut tulkkien nimet ja tiedot. Jos koulutus- ja/tai kokemustiedot ovat alhaisemmat kuin tarjouksessa on ilmoitettu, tarkistetaan tarjoajan laatupisteytys vastaamaan toteutuneen rekrytoinnin tietoja. Tällöin tehdään hankintaoikaisu, jolla annettua hankintapäätöstä muutetaan.

92. Kysymys

Kilpailutuksen aikataulu on hieman epäselvä mitä tapahtuu 14.9.2020 jälkeen ja missä järjestyksessä?

[– –]

c. Jos teette päätöksen valituista tuottajista ennen 4.1.2021, milloin, onko päätös ehdollinen? Koska rekrytointi päättyy vasta 4.1.2021 ja lopulliset tulkkiresurssit ilmoitetaan vasta silloin?

d. Mitä sitten, jos rekrytointi suunnitelmat eivät toteudukaan, mikä vaikutus sillä on kilpailutuksen lopputulokseen ja etuusjärjestykseen? Tuleeko 4.1.2021 jälkeen uusi päätös jossa "pois pudonneiden" joukosta otetaan tuottajia, jos valitut palveluntuottajat eivät onnistu rekrytoimaan lupaamiaan resursseja? Miten he todentavat omat resurssinsa, jos tilanne on myös heidän osaltaan muuttunut? Vai pitääkö tuottajien ja tulkkien vain odottaa, että todellinen etuusjärjestys selviää?

[– –]

Vastaus:

[– –]

Jos palveluntuottaja tarjoaa rekrytoitavia (nimeämättömiä) tulkkeja, tulee tulkkien nimet ja tiedot ilmoittaa 4.1.2021 mennessä.

Sen jälkeen kun palveluntuottaja on toimittanut viimeistään 4.1.2021 tulkkien nimet ja tiedot, tarkistetaan rekrytoitavalle tulkille tarjousvaiheessa annetut laatuarviointipisteet. Muutosten johdosta tehtyä hankintapäätöstä tarvittaessa oikaistaan (hankintaoikaisu) ja laaditaan uusi etusijajärjestys. Hankintaoikaisupäätöksen seurauksena voi aikaisemmin hankinnassa valitsematta jäänyt palveluntuottaja nousta valittujen joukkoon. Tällaisen tuottajan sen hetkiset resurssit tarkistetaan ja hankintapäätöstä oikaistaan sen mukaiseksi. Lopullinen etusijajärjestys selviää vasta tämän jälkeen.

Sopimuskauden alkaessa 20.1.2021 puitejärjestelyyn hyväksytyillä tarjoajilla tulee olla kaikki tulkkausresurssit nimettyinä ja tiedot tarkistettuna. Jos palveluntuottajan tulkkaushenkilöstössä tapahtuu tarjouksen jättämisen jälkeen muutoksia, tulee palveluntuottajan ilmoittaa niistä Kelalle viipymättä. Ks. myös liite 5 Sopimusluonnos, kohta 7 ja Palvelukuvauksen kohta 2.4.4

[– –]

95. Kysymys

Henkilöstön tietojen ilmoittaminen: Jos yrityksen kokoonpanossa tapahtuu merkittäviä muutoksia tarjoushetken jälkeen, minkä takia yrityksen laatupisteet pienenee tai päinvastoin suurenee, lasketaanko tammikuussa laatupisteet uudestaan?

Vastaus:

Tarjouksen parantaminen tarjouksen jättämisen jälkeen ei ole sallittua eli tarjoaja ei voi ilmoittaa hankintapäätöksen jälkeen korkeampia laatupisteitä tuovia tulkkeja. Jos tarjoajan tulkkauspalvelua tuottavassa henkilöstössä tapahtuu tarjouksen jättämisen jälkeen muutoksia, on tarjoajan ilmoitettava niistä Kelalle viipymättä. Jos tarjoajan henkilöstössä tapahtuneiden muutosten seurauksena saadut laatupisteet laskevat, tehdään tällöin hankintaoikaisupäätös ja etusijajärjestystä tarkistetaan.

Ks. myös kysymys 92.”

Hankintayksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut osakohtaisesti ja etusijajärjestyksessä toimittajat puitejärjestelyyn. Hankintayksikkö on 28.1.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 10.12.2020 tekemänsä hankintapäätöksen tarjousvertailua muun ohella sen vuoksi, että tarjoajien hankintayksikölle tekemien ilmoitusten mukaan niiden tarjouksessa esitetyt rekrytointisuunnitelmat ovat toteutuneet vain osittain tai rekrytointisuunnitelmat eivät ole toteutuneet lainkaan. Hankintayksikkö on edelleen 22.2.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 28.1.2021 tekemäänsä hankintaoikaisupäätöstä tarjoajien oikaisuvaatimusten sekä oma-aloitteisten oikaisupäätösten johdosta. Tehtyjen oikaisujen johdosta puitejärjestelyyn valitut toimittajat sekä toimittajien etusijajärjestykset ovat muuttuneet.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä sen osalta, miten tarjouksen laatupisteet määräytyvät tilanteessa, jossa rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettuja henkilöitä ei saada suunnitelman mukaisesti rekrytoitua ja rekrytointisuunnitelma raukeaa. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt hankintayksikön tarjousten vertailussa soveltama menettely, jossa rekrytointisuunnitelman jäädessä toteutumatta ilmoitetut tulkkiresurssit on huomioitu kuitenkin otettu huomioon tulkkien kokonaismäärässä laatupisteiden keskiarvoa laskettaessa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnöstä on selkeästi ilmennyt, että kaikkien tarjoajien osalta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien laatupisteet lasketaan yhteen ja jaetaan tulkkien kokonaismäärällä. Tarjouspyynnön perusteella on siten ollut selvää, että rauenneesta rekrytointisuunnitelmasta huolimatta tarjouksessa ilmoitettujen tulkkien kokonaismäärä on säilynyt samana laatupisteiden uudelleenlaskennassa.

Kuultava Mielenliike Oy esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä valittajan esittämällä tavalla.

Viittomakielialan Osuuskunta Via on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että rekrytointisuunnitelmissa ilmoitetut, mutta toteutumatta jääneet tulkkiresurssit otettaisiin huomioon laatupisteiden laskennassa. Kyse on ollut olennaisesta tiedosta, joten se olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä.

Tulkkaus Siluetti Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut rekrytointisuunnitelman raukeamisen osalta monitulkintainen, mutta koska se on ollut sitä kaikille tarjoajille, valittajan valitusta ei tulisi hyväksyä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee vertailuperusteiden vertailutavan ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vastuu mahdollisista tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Edellä selostetulla tavalla tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että tarjoaja on voinut ilmoittaa tulkin joko nimettynä tai nimettömänä, eli rekrytoitavana tulkkina. Laatuvertailun pisteytys on perustunut tulkkien koulutuksesta ja työkokemuksesta saataviin laatupisteisiin. Laatupisteiden laskennan osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on yhtäältä tuotu esiin, että ”tarjouksessa, joka sisältää useamman tulkin, lasketaan kaikkien tulkkien koulutuksista tulevat pisteet yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä”, mikä on viitannut jakajana käytettävän tulkkien määrän olevan tarjouksessa ilmoitetut tulkit. Toisaalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että ”jos tarjoaja on yritys, jossa työskentelee useampi tulkki, kaikkien tulkkien kokemusvuosista saamat pisteet lasketaan yhteen ja yhteenlaskettu pistemäärä jaetaan tulkkien lukumäärällä”, mikä puolestaan on viitannut tulkkien määrän laskentaperusteena tulkkien tosiasialliseen työskentelyyn yrityksessä. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että kunkin liitteellä 3 ilmoitetun tulkin koulutuksesta ja/tai työkokemuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kyseisessä hankinnan osassa palvelua tarjoavien tulkkien määrällä, minkä niin ikään on katsottava viitanneen jakajan laskentaperusteena tulkkien tosiasialliseen työskentelyyn.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu osin ristiriitaisesti ja siten epäselvästi se, onko laatupisteiden laskennassa jakajana käytetty tulkkien määrä tarkoitettu perustaa tarjouksessa ilmoitettuun tulkkien määrään vai tosiasiallisesti tulkkausta tarjoavien tulkkien määrään.

Rekrytoitavien tulkkien osalta tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa rekrytointisuunnitelma, josta on tullut käydä ilmi, miten luvatut resurssit tullaan rekrytoimaan 4.1.2021 mennessä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut selvää, että hankintayksikkö tulee tarkistamaan rekrytointisuunnitelmien toteutumisen ja sen seurauksena mahdollisesti suorittamaan laatupisteiden uudelleen laskennan vastaamaan toteutuneita rekrytointeja. Tarjouspyynnössä on todettu, että jos tarjoaja ei toimita rekrytoitavien tulkkien tietoja hankintayksikölle viimeistään 4.1.2021, katsotaan rekrytointisuunnitelma rauenneeksi ja se voi johtaa tarjouksen hylkäämiseen.

Asiassa esitetyn mukaan hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään 28.1.2021 ottanut huomioon tarjousvertailun laatupisteiden uudelleenlaskennassa tulkkien määrässä kaikki tarjouksessa ilmoitetut tulkit mukaan luettuna ne tulkit, joiden osalta rekrytointisuunnitelma ei ole toteutunut.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut pääteltävissä ja on ollut muutoinkin ilmeistä, että rekrytoimattomista tulkeista ei ole saanut laatupisteitä. Tarjouspyyntöasiakirjojen sekä hankintayksikön tarjoajien kysymyksiin antamien vastausten perusteella on jäänyt edellä tarjouspyynnön ristiriitaisuudesta lausuttu huomioon ottaen avoimeksi sen sijaan se, miten tarjouksessa ilmoitettuja, mutta sittemmin rekrytoimatta jääneitä tulkkeja on ollut tarkoitus käsitellä laatupisteiden keskiarvon laskennassa.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, etteivät tarjoajat ole voineet laadullisten vertailuperusteiden osalta riittävällä tavalla ennakoida, miten laatuvertailun pisteytys toteutetaan tilanteessa, jossa tarjouksessa ilmoitetuista rekrytoitavista tulkeista osa jää rekrytoimatta. Laadullisia vertailuperusteita ei siten ole asetettu hankintasäännösten mukaisesti, eikä tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2019:162 lausuttu.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että sovellettu laatuvertailupisteiden laskentatapa on suosinut niitä tarjoajia, jotka ovat voineet nimetä tulkkiresurssinsa jo tarjouksen jättämisen ajankohtana, sillä rekrytointisuunnitelman osittainenkin toteutumatta jääminen on tarkoittanut tarjoajalle heikompia laatupisteitä myös niiden tulkkien osalta, jotka tosiasiallisesti tuottavat palvelua.

Hankintayksikön mukaan rekrytointisuunnitelman käyttäminen on ollut tarjoajien harkinnassa oleva liiketaloudellinen riski. Hankintayksikkö ei ole voinut tarjousten lopullisuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vuoksi sallia enää tarjousten jättämisen jälkeen tarjoajien muuttaa tarjouksiaan siten, että alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettujen tulkkiresurssien lukumäärää muutettaisiin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajan liiketoiminnallista riskiä koskevassa arvioinnissa lähtökohtana tulee olla se, että tarjoajalla on tiedossaan hankintamenettelyn kulku ja tarjoajan liiketoiminnallista riskiä koskevaan arviointiin liittyvät muut olennaiset seikat. Kuten edellä laadullisten vertailuperusteiden asettamisen osalta on todettu, hankintayksikön tarjousten vertailussa soveltamassa menettelyssä ei ole edellä tarjouspyynnön laatimisen osalta lausuttu virheellinen menettely huomioon ottaen ollut kysymys tarjoajan ennakoitavissa olevasta liiketoiminnallisen riskin realisoitumisesta, vaan seikasta, jota tarjoaja ei ole voinut riittävällä tavalla ennakoida.

Rekrytointisuunnitelman toteutumatta jääminen on epävarman luonteensa seurauksena voinut vaikuttaa laatupisteisiin hankintaoikaisuvaiheessa, ja tämä on ilmoitettu myös tarjouspyynnössä. Edellä esitetyn mukaisesti hankintayksikkö ei ole hankintaoikaisua tehdessään antanut rauenneista tulkkiresursseista laatupisteitä, mutta tulkkien kokonaismäärässä on otettu huomioon kaikki tarjouksessa ilmoitetut tulkit riippumatta rekrytointisuunnitelmassa ilmoitettujen rekrytointien onnistumisesta. Menettely on johtanut tarjousvertailussa laatupisteiden alenemiseen niillä tarjoajilla, jotka eivät ole pystyneet toteuttamaan rekrytointisuunnitelmaansa kokonaan tai osittain. Niiden tarjoajien osalta, jotka ovat tarjouksessaan ilmoittaneet vain nimettyjä tulkkeja tai jotka ovat saaneet toteutettua rekrytointisuunnitelmansa kokonaan, laatupisteet on laskettu hankintaoikaisussa siten, että ne ovat vastanneet tarjoajan tarjoaman henkilöstön todellista laatua. Sen sijaan niiden tarjoajien kohdalla, jotka eivät ole saaneet toteutettua rekrytointisuunnitelmaansa kokonaisuudessaan, laatupisteiden laskenta ei ole vastannut tarjoajan tarjoaman henkilöstön todellista laatua, vaan tosiasiallisesti palvelua tuottavien tulkkien laatupisteiden keskiarvoa ovat alentaneet rekrytointisuunnitelman rekrytoimattomiksi jääneet tulkkiresurssit. Laatupisteiden laskennassa ei ole edellä todetun mukaisesti mitattu kaikilta tarjoajilta samoja seikkoja.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole esittänyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun edellytysten mukaisia hyväksyttäviä perusteita sille, että se on niiden tarjoajien kohdalla, joiden rekrytointisuunnitelma on rauennut joko kokonaan tai osittain, ottanut laatupisteiden laskennassa huomioon rekrytoimatta jääneet tulkit, joiden ei ole katsottava liittyvän vertailuperusteeksi ilmoitetun hankintasopimuksen toteutukseen käytettävän henkilöstön laatuun.

Vielä valittaja on esittänyt, että hankintayksikön menettely on ollut epätasapuolista ja syrjivää siltä osin kuin rekrytointisuunnitelmaa käyttäneiden valittujen tarjoajien on tullut ilmoittaa suunnitelman toteutumisesta 4.1.2021 mennessä, mutta hankintaoikaisun jälkeen valituiksi tulleet tarjoajat, jotka ovat ilmoittaneet tulkkinsa nimettyinä, ovat henkilöstösiirtymien takia kuitenkin saaneet lisäaikaa korvaavien tulkkiresurssien rekrytoimiseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että rekrytointisuunnitelman toteutumatta jäämisessä ja henkilöstösiirtymiä koskevassa menettelyssä on ollut kyse perustavalla tavalla eri asioista. Hankintayksikkö on kohdellut kaikkia samassa asemassa olleita tarjoajia tasapuolisesti.

Edellä selostetulla tavalla tarjoaja on voinut ilmoittaa tarjouksessaan tulkin joko nimellä tai rekrytoitavana tulkkina. Jos palveluntuottaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytoitavia tulkkeja, on tulkkien nimet ja tiedot tullut ilmoittaa hankintayksikölle 4.1.2021 mennessä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan kohteena olevien palvelujen tuottamiseen sopimuskauden alkaessa.

Hankintailmoituksen mukaan sopimuskauden on ollut tarkoitus alkaa 20.1.2021. Tarjoajien, jotka ovat ilmoittaneet tulkit rekrytoitavana tulkkina, on siten tullut ilmoittaa tulkkiresurssinsa noin kaksi viikkoa ennen sopimuksen alkamista. Koska puitejärjestelyyn valittavien tarjoajien valinta on perustunut hinnan lisäksi tarjottujen tulkkiresurssien laatuun, hankintayksikön on ollut perusteltua edellyttää tarjoajien nimeävän tulkkiresurssinsa myös rekrytoitavien tulkkien osalta, jotta tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamien tulkkiresurssien laatu on voitu tarkistaa ja tarjousten vertailu on voitu suorittaa. Myös käytettyä noin kahden viikon aikaa ennen sopimuskauden alkua voidaan pitää perusteltuna, jotta hankintayksiköllä on ollut riittävästi aikaa rekrytointisuunnitelmien toteutumisen tarkistamiseen ja hankintaoikaisun tekemiseen.

Edellä mainittu määräpäivä on perustellusti koskenut vain rekrytointisuunnitelman mukaisia tulkkiresursseja, koska muutoin tulkit on nimetty jo tarjouksissa. Hankinnan laatu, laajuus, toimialan rakenne ja tarjousten laatuvertailussa käytetty menettely on kuitenkin ollut omiaan vaikuttamaan myös siihen, että tarjoajien tarjouksissaan nimeämissä tulkkiresursseissa on voinut tapahtua henkilöstösiirtymiä tarjousajan päättymisen ja sopimuskauden alkamisen välillä. Tarjouksen jättämisen jälkeen tapahtuneet tarjoajasta itsestään riippumattomat henkilöstösiirtymät eivät kuitenkaan ole rinnastettavissa toteutumattomiin rekrytointeihin. Hankintayksikön ei ole siten tältä osin katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on antanut tarjoajille mahdollisuuden korvata sen suostumuksella tarjouksessa ilmoitettu tulkki toisella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan rekrytointisuunnitelmaa koskevan vertailuperusteen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 10.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut toimittajat puitejärjestelyyn ja valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellä 28.1.2021 oikaissut 10.12.2020 tekemäänsä hankintapäätöstä. Hankintayksikkö on sittemmin vielä 22.2.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut edelleen 28.1.2021 tekemäänsä hankintaoikaisupäätöstä. Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 154 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankintamenettelyn virheiden korjaamista koskevien seuraamusten määrääminen käsillä olevassa tapauksessa edellyttää, että virheelliseen hankintamenettelyyn perustuvien hankintayksikön päätösten oikeusvaikutukset poistetaan kumoamalla kaikki tarvittavat hankintayksikön tekemät päätökset.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa on hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumottava valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen 28.1.2021 ohella myös hankintayksikön 10.12.2020 tekemä hankintapäätös sekä 22.2.2021 tekemä hankintaoikaisupäätös ja kiellettävä niiden täytäntöönpano.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelun tuottamista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Sivupersoona Oy on esittänyt yhteisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20038/2021, 20039/2021, 20040/2021 ja 20041/2021 yhteismäärältään 7.402,50 euroa lisättynä oikeudenkäyntimaksuilla, viivästyskorkoineen. Yhtiö ei ole lausunut kulujen jakautumisesta mainittujen asioiden kesken. Näin ollen muun selvityksen puuttuessa markkinaoikeus katsoo Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukseksi tässä asiassa neljäsosan edellä mainitusta vaaditusta yhteismäärästä eli 1.850,63 euroa lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Valittajan esittämästä oikeudenkäyntikulujen erittelystä ilmenee, että valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimukseen on sisällytetty myös hankintaoikaisumenettelyyn liittyviä kuluja. Näiltä osin valittajalla ei ole oikeutta saada korvausta hankintayksiköltä sen vuoksi, ettei mainittuja kuluja ole pidettävä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa tarkoitettuina oikeudenkäyntikuluina.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 10.12.2020 tekemän hankintapäätöksen asiassa 92/331/2020 sekä hankintaoikaisupäätökset 28.1.2021 ja 22.2.2021. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimuksia kyseisten päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 3.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Sivupersoona Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.640 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Riikka Pirttisalo ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.