Asian tausta

Alajärven kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on yhdessä Järvinet Oy:n, Ähtärin kaupungin, Evijärven kunnan ja Lappajärven kunnan kanssa ilmoittanut 5.5.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä yhteishankintana toteutettavasta Järviseudun ja Kuusiokuntien koulukuljetusten ja joukkoliikennepalveluiden hankinnasta ajalle 1.8.2021–31.7.2024 ja kahdelle vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu 16 osaan.

Alajärven kaupungin talouspäällikkö on 14.6.2021 tekemällään päätöksellä § 19 sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja 15.6.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 20 valinnut osissa 1–4 Härmän Liikenne Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa, josta osien 1–4 kokonaisarvo on ollut 493.200 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Peuran Liikenne Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja päätöksen valittajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta sekä kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.237,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan pois tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 5 ja 10 kohdan perusteella. Kyseiset poissulkemisperusteet eivät ole täyttyneet käsillä olevassa asiassa, ja joka tapauksessa hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkemalla valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää selvitystä luotettavuudestaan.

Hankintayksikkö on perustanut päätöksensä sulkea valittaja tarjouskilpailusta Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston 21.5.2021 päivätyn tarkastuskertomuksen kirjauksiin.

Valittajan yhtiössä on suoritettu työsuojelutarkastus 30.4.2021. Tarkastuksessa tehtyjen havaintojen perusteella valittajalle on annettu kehotus toimittaa kuljettajien digitaaliset kuljettajakorttitiedot sekä digitaalisten ajopiirturien ajo- ja lepoaikatiedot aikaväliltä 1.1.–31.3.2021. Kehotuksen lisäksi valittajalle on annettu toimintaohjeet työsuojeluhenkilöstön tietojen ilmoittamisesta työsuojeluhenkilörekisteriin ja työnteon ehtojen ilmoittamisesta kirjallisesti kahdelle työntekijälle. Tämän lisäksi tarkastuksen perusteella on annettu toimintaohje teettää työterveyshuollon työpaikkaselvitys valittajan Alajärvellä sijaitsevan korjaamohallin osalta sekä todettu, ettei valittaja ole aina kyennyt antamaan työntekijälle tiedoksi työvuoroluetteloa vähintään viikkoa ennen jakson alkamista. Edelleen tarkastuksessa on kiinnitetty huomiota tapaan maksaa työntekijälle palkanlisää.

Tarkastushavainnot eivät ole osoittaneet, että valittaja olisi rikkonut lainsäädännön taikka työehtosopimusten velvoitteita sellaisella hankintalain tarkoittamalla tavalla, joka oikeuttaisi sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta. Tarjouskilpailusta poissulkeminen on hyvin ankara toimenpide, minkä vuoksi hankintayksikön on oikeuskäytännön mukaan arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta työlainsäädännön rikkomisesta on ollut kyse ottaen huomioon teon yhteys hankinnan kohteeseen sekä se, vaikuttaako teko tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa. Tarjouskilpailusta poissulkeminen vedotuilla perusteilla on ollut kokonaisuutena arvioiden ilmeisen kohtuutonta.

Käsillä olevan kaltaiset työsuojelutarkastushavainnot sekä tarkastushavainnot työterveyshuollon työpaikkaselvityksistä, työehtosopimuksen noudattamisesta ja työnteon keskeisistä ehdoista ovat hyvin yleisiä liikenne- ja kuljetusalalla. Niiden yleisyys kuvastaa selkeästi liikenne- ja kuljetusyrittäjiä koskevien säädösten, velvoitteiden ja määräysten tulkinnanvaraisuutta ja osin vaikeaselkoisuuttakin. Ottaen huomioon, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan tarkoittamat velvoitteet voivat olla säännöksen esitöiden mukaan tulkinnanvaraisia, tulisi lainkohtaa sovellettaessa tulla kyseeseen lähinnä sellaiset rikkomustilanteet, jotka osoittavat työnantajayrityksessä selvää piittaamattomuutta työehtosopimusten yksiselitteisistä ja selvistä määräyksistä ja velvoitteista. Kyseisen säännöksen esitöiden mukaan tämä edellyttänee, että rikkomuksen on todennut tuomioistuin.

Valittajaa ei ole koskaan tuomittu, eikä sitä vastaan ole koskaan edes nostettu kannetta tai syytettä sosiaali- tai työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyönnistä tai rikkomisesta. Edelleen työsuojeluviranomaiset eivät ole koskaan joutuneet antamaan valittajaa velvoittavia päätöksiä, käyttökieltoja taikka laiminlyöntimaksuja. Valittaja ei ole siten koskaan osoittanut sellaista piittaamattomuutta lainsäädännön tai velvoittavien sopimusten asettamista vaateista, että se olisi voitu perustellusti sulkea pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön nyt kilpailuttamista kohteista valtaosa on ollut valittajan aiemmin ajamia linjoja tai vuoroja, eikä valittajan ole väitetty rikkoneen niihin liittyviä velvoitteitaan.

Valittaja on viipymättä toteuttanut ne konkreettiset toimenpiteet, joilla on varmistettu työsuojelutarkastuksen perusteella 21.5.2021 annetun kehotuksen ja toimintaohjeiden noudattaminen. Aluehallintovirasto on 21.6.2021 antanut ilmoituksen, jonka mukaan asian käsittely Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueella on päättynyt koskien kehotusta luovuttaa ajopiirturitiedot ja koskien toimintaohjeita ilmoittaa työsuojeluhenkilöstö rekisteriin, ilmoittaa työnteon keskeiset ehdot sekä teettää työterveyshuollon työpaikkaselvitys. Edelleen valittaja antaa tiedoksi työvuoroluettelon ajallaan sekä maksaa työehtosopimuksen mukaista palkkaa. Kaksi viimeksi mainittua toimintaohjetta ovat suuntautuneet menneisyyteen, eikä aluehallintovirasto ole luonnollisesti voinut niiden osalta antaa vastaavaa ilmoitusta.

Arvioitaessa, onko kyse ollut sellaisesta hankintalain tarkoittamasta
sosiaali- tai työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyönnistä, jota voisi käyttää poissulkemisperusteena sekä myös arvioitaessa väitettyjen rikkomusten tai laiminlyöntien edellä todettua vakavuutta ja yhteyttä hankinnan kohteeseen, merkitystä on seuraavilla seikoilla.

Jokaisessa valittajan käytössä olevassa linja-autossa on joko digitaalinen ajopiirturi tai analoginen ajopiirturilevy, jotka tallentavat tiedot muun ohella ajoneuvosta, ajoajasta ja -nopeuksista. Valittaja ei ole kyennyt tarkastuksen suorittamishetkellä 30.4.2021 välittömästi toimittamaan tarkastajalle pyydettyjä digitaalisia kuljettajakorttitietoja sekä digitaalisten ajopiirturien ajo- ja lepoaikatietoja pyydetyltä aikaväliltä. Kaikki pyydetyt tiedot ovat kuitenkin olleet olemassa ja tallentuneet asianmukaisesti, ja tiedot on annettu aluehallintovirastolle, kun ne on ladattu tallennuskohteesta luettavaan muotoon tietokoneelle. Aluehallintovirasto on vastaanottanut pyydetyt tiedot, eikä virastolla ole ollut mitään huomauttamista kyseisten tietojen osalta ja asian käsittely on todettu päättyneeksi.

Valittajan ei ole millään tavalla todettu rikkoneen ajo- tai lepoaikasäädöksiä, jotka olisivat relevantteja arvioitaessa muun ohella työntekijöiden turvallisuutta ja työoloja ja sitä kautta merkityksellistä liityntää hankinnan kohteeseen. Kyse on ollut teknisluonteisesta puutteesta, mikä ei ole ylittänyt olennaisuuden ja vakavuuden kynnystä. Ajopiirtureita koskevat velvoitteet ovat hyvin yksityiskohtaisia ja moninaisia, ja ajopiirtureita koskevat työsuojelutarkastushavainnot ovat enemmänkin sääntö kuin poikkeus.

Valittajalla on ollut lain edellyttämällä tavalla valittuna työsuojelupäällikkö, työsuojeluvaltuutettu ja -varavaltuutetut. Valittaja on toimittanut työsuojelutarkastuksen jälkeen työsuojelurekisteriin tiedon työsuojeluhenkilöstöstä.

Työnteon keskeisten ehtojen osalta työsuojelutarkastuksen havainto on koskenut kahta työntekijää, jotka ovat siirtyneet valittajan palvelukseen toisista liikennöitsijäyhtiöistä. Työntekijät ovat olleet kokeneita, pitkään alalla olleita ja heidän kanssaan on suullisesti sovittu työnteon ehdoista. Asiassa ei ole esitetty edes väitettä, että puute olisi koskenut henkilöstöä laajemmalti tai että se olisi johtanut näiden kahden työntekijän oikeuksien vaarantumiseen. Työsuhteen keskeiset ehdot on toimitettu toiselle työntekijälle 15.6.2021 päivätyllä asiakirjalla ja tieto on ilmoitettu myös aluehallintovirastolle, joka on todennut asian käsittelyn päättyneeksi.

Valittaja on teettänyt työterveyshuollon työpaikkaselvityksen 9.6.2021 ja tieto on ilmoitettu myös aluehallintovirastolle, joka on todennut asian käsittelyn päättyneeksi. Työsuojelutarkastuksen havainto on koskenut valittajan käytössä vuodesta 2016 ollutta Alajärvellä sijaitsevaa huoltohallia, jossa työskenteli yksi henkilö linja-autojen huolto- ja korjaustehtävissä. Työpaikkaselvityksen havainnot ovat olleet pääosin myönteiset ja valittaja on voinut hyödyntää työpaikan turvallisuuden varmistamisessa valittajan käytössä olevien muiden hallien ja työpisteiden osalta suoritettuja työpaikkaselvityksiä, jotka ovat olleet ajan tasalla.

Valittaja on työnantajana tietoinen työehtosopimuksen mukaisesta velvoitteesta antaa työvuoroluettelo työntekijöille tiedoksi vähintään viikkoa ennen jakson alkamista. Valittajan puolesta on työsuojelutarkastuksessa tuotu avoimesti esiin, että se ei ole yksittäisenä muutamana kertana menneisyydessä kyennyt tätä velvoitetta täyttämään. Mikäli valittajan tiedossa olisi ollut, että tarkastuskertomuksen kirjauksia käytettäisiin perusteena sulkea valittaja liiketoiminnan tulevaisuuden kannalta ratkaisevista tarjouskilpailuista, olisi kirjausten sanamuotoihin kiinnitetty luonnollisesti erityisen tarkkaa huomiota.

Suurimmalla osalla valittajan työntekijöistä on ollut täysin vakiintuneet työvuorot. Työsuojelutarkastuksessa esiin tuotu viive työvuoroluettelon antamisessa on koskenut tosiasiallisesti kolmea työntekijää, jotka ovat ajaneet kolmea heidän kesken kiertänyttä vuoroa. Valittajan tietoon ei ole tullut, että yksikään työntekijä olisi väittänyt olleensa tietämätön tulevan työvuoronsa mukaisesta työn alkamisesta ja päättymisestä sekä ruokailu- ja vapaa-ajasta.

Valittaja on aina maksanut työntekijöilleen vähintään työehtosopimuksen suuruista palkkaa. Työsuojelutarkastuksen havainto on koskenut yhtä valittajan ajamaa linjaa, jonka osalta työntekijä on tehnyt vuoron ajaessaan työehtosopimuksen mukaista iltatyötä yhden tunnin ajan, ja jolle on maksettu palkkaa niin sanottuna läpituntipalkkana työaikaa pidemmältä ajalta. Työntekijän kannalta olennaista on ollut luonnollisesti se, että hänelle suoritettu korvaus on lain, työsopimuksen ja velvoittavien työehtosopimusten edellyttämän suuruinen. Se, millä nimikkeellä palkka on maksettu, on työntekijän oikeuksien kannalta vähemmän relevantti. Asiassa ei ole esitetty edes väitettä siitä, että joku työntekijöistä ei olisi saanut hänelle työehtosopimuksen mukaisen suuruista palkkaa.

Hankintayksikkö on joka tapauksessa menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Valittaja ei ole edellä todetuilla perusteilla oman tietonsa mukaan rikkonut sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan. Näin ollen valittaja ei ole hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan tarkoittamalla tavalla syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen taikka laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen vastatessaan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (jäljempänä ESPD-lomake) kieltävästi kysymyksiin mainitun lainsäädännön rikkomisesta. Hankintayksikön päätöksen perusteluistakaan ei ole ilmennyt yksilöidysti, mitä sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteita hankintayksikkö katsoo rikotun. Työsuojelutarkastuksen havaintoja ei ole pidettävä ainakaan käsillä olevissa olosuhteissa sellaisena sosiaali- tai työlainsäädännön rikkomisena, mitä hankintalaissa tarkoitetaan. Kyse on ollut teknisluonteisista puutteista, jotka ovat liittyneet monitulkintaiseen lainsäädäntöön, ja joiden osalta toimintaohjeet ja kehotukset ovat hyvin yleisiä. Oikeuskäytäntö ja lainsäädäntö ovat vähintäänkin epäselviä sen suhteen, voidaanko työsuojelutarkastajan antamia kehotuksia ja toimintaohjeita pitää kaikissa tilanteissa sellaisena nimenomaisena lainsäädännön rikkomisena, josta tarjoajalla ei voi olla omaa poikkeavaa käsitystä, kun se vastaa ESPD-lomakkeen kysymyksiin. Työsuojelutarkastajan kehotukset ja toimintaohjeet eivät koskaan saa varsinaisesti lainvoimaa, eikä niistä voi valittaa taikka niihin hakea muutosta.

Valittaja ei ole menetellyt ESPD-lomakkeen täyttämisessä ainakaan siinä määrin virheellisesti tai huolimattomasti, että sen antaman vastauksen vuoksi sillä ei olisi ollut enää mahdollisuutta vedota oikeuteen esittää näyttöä luotettavuudestaan.

Vastine

Vaatimukset

Alajärven kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.331,61 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on rikkonut sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteitaan hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetyllä tavalla sekä jättäessään ilmoittamatta tällaiset rikkomukset hankintayksikön yksiselitteisesti edellyttäessä niistä toimitettavan selvitystä ESPD-lomakkeella syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdassa säädetyllä tavalla olennaisesti väärien tietojen antamiseen ja laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen sekä salannut tällaiset tiedot. Näin ollen hankintayksiköllä on ollut harkintavaltansa nojalla oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on asettanut ESPD-lomakkeella tarjoajille tarkentavat yksiselitteiset kysymykset liittyen sosiaali- ja työlainsäädännön velvoitteiden rikkomiseen sekä tarkentanut, että tällaisilla rikkomuksilla viitataan esimerkiksi työsuojelutarkastuksessa ja siitä laadittavassa raportissa ilmeneviin lainsäädännön rikkomuksiin ja laiminlyönteihin. Tarjoajia on lisäksi pyydetty toimittamaan selvitys, kuten työsuojelutarkastusraportti tällaisten mahdollisten rikkomusten ja laiminlyöntien osalta, osana tarjousta poissulkemisperusteiden olemassaolon tarkastamiseksi.

Valittaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä ESPD-lomakkeen, jossa se on vastannut molempiin sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomuksia koskeviin kysymyksiin ”Ei”.

Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston 30.4.2021 suorittaman työsuojelutarkastuksen ja siitä laaditun tarkastuskertomuksen perusteella valittajalle on annettu yksi kehotus sekä viisi toimintaohjetta. Tarkastuskertomuksen liitteen mukaan kehotus on annettu asiasta, jonka tarkastaja on havainnut lainsäädännön vastaiseksi ja josta aiheutuva vaara tai haitta on vähäistä suurempi. Kehotuksen noudattamatta jättäminen asetetun määräajan kuluessa voi johtaa työsuojeluviranomaisen velvoittavaan päätökseen. Saman liitteen mukaan toimintaohje on annettu asiasta, jonka tarkastaja on havainnut lainsäädännön vastaiseksi. Toimintaohjeen noudattamatta jättäminen voi johtaa siten kuin työsuojelun valvonnasta ja työpaikan työsuojeluyhteistoiminnasta annetussa laissa säädetään tarkastajan antamaan kehotukseen ja/tai työsuojeluviranomaisen velvoittavaan päätökseen.

Kehotuksessa sekä toimintaohjeissa on siten ollut kyse aluehallintoviraston työsuojelutarkastajan tekemistä havainnoista lainsäädännön vastaisuuksista, tarkemmin sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomuksista. Hankintalain esitöissä on tältä osin todettu, että sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomuksia voisivat olla esimerkiksi työoloja tai työturvallisuutta koskevien sääntöjen tai työ- tai virkaehtosopimusten noudattamatta jättäminen. Nyt käsillä olevat valittajan sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomukset koskevat riidattomasti muun ohella työoloja ja työturvallisuutta. Kyseisiä toimivaltaisen viranomaisen havaitsemia lainsäädännön rikkomuksia voidaan siten pitää hankintalain 81 §:ssä säädettynä perusteena tarjoajan poissulkemiselle ja hankintayksikkö on voinut näyttää rikkomukset toteen toimivaltaisen viranomaisen työsuojelutarkastuksessa havaitsemien lainsäädännön rikkomusten perusteella. Hankintayksikkö on perustellusti arvioinut, että kyseiset rikkomukset ovat kokonaisuutena kyseenalaistaneet olennaisesti ja vakavalla tavalla valittajan luotettavuuden ja rehellisyyden. Tältä osin on valittajan luotettavuuden arvioinnissa otettava erityisesti huomioon, että rikkomukset ovat tapahtuneet toiminnassa, joka vastaa nyt esillä olevan hankinnan kohdetta.

Ottaen huomioon, että aluehallintoviraston työsuojelutarkastaja on todennut sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomukset valittajalle toimitetussa tarkastuskertomuksessa, on valittajan esittämä väite siitä, että sillä voisi olla poikkeava näkemys rikkomusten olemassaolosta katsottava yksiselitteisesti virheelliseksi. Valittaja on tältä osin nimenomaisesti valituksessaan itsekin todennut tarkastuksessa havaittujen työsuojeluhenkilöstön ilmoittamisen rekisteriin, työnteon keskeisten ehtojen, työterveyshuollon työpaikkaselvityksen sekä työvuoroluettelon osalta, että laiminlyönnit ovat tosiasiallisesti tapahtuneet.

Joka tapauksessa sillä, onko valittaja vastatessaan ESPD-lomakkeen kysymyksiin mieltänyt työsuojelutarkastajan havaitsemat sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomukset poissulkemisperusteiksi, jotka sen olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella, ei ole asiassa merkitystä, koska hankintayksikkö on poistanut tämän valittajan harkinnan ja asian mahdollisen epäselvyyden viittaamalla ESPD-lomakkeella sosiaali- ja työoikeudellisia rikkomuksia koskevissa kysymyksissä nimenomaisesti työsuojelutarkastusraporttiin ja vaatinut sellaisen liittämistä tarjoukseen. Tarjoajalle ei ole voinut olla epäselvää, että tällainen selvitys tulee liittää tarjoukseen. Valittajan menettelyn moitittavuutta korostaa erityisesti se, että työsuojelutarkastuskertomus on toimitettu tarjoajalle 21.5.2021 eli vain kaksi viikkoa ennen valittajan tarjouksen antamista. Valittajan on täytynyt erityisesti asian ajankohtaisuuden johdosta olla täysin tietoinen esillä olevista lainsäädännön vastaisuuksista. Näin ollen valittaja on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ja laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen sekä salannut tällaisia tietoja hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdassa säädetyllä tavalla vastatessaan ”Ei” sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden rikkomuksia koskeviin kysymyksiin ESPD-lomakkeella. Tältä osin valittajan tarjous on ollut myös tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja ei ole toimittanut ESPD-lomakkeella edellytettyä työsuojelutarkastusraporttia, vaikka tällainen selvitys sosiaali- ja työlainsäädännön velvoitteiden noudattamisesta on toimitettu valittajalle vain kaksi viikkoa ennen tarjouksen toimittamista.

Valittajalle on vuosina 2014 ja 2015 annettu vastaavanlaisia toimintaohjeita aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueen toimesta muun ohella työnteon keskeisistä ehdoista, työterveyshuollon työpaikkaselvityksestä, työsuojeluhenkilöstön ilmoittamisesta rekisteriin sekä yleissitovan työehtosopimuksen noudattamisesta. Näin ollen valittaja on ollut tietoinen nyt kyseessä olevista sosiaali- ja työlainsäädännön velvoitteista. Asiassa ei ole myöskään merkitystä sillä, että tällaiset kehotukset ja toimintaohjeet ovat mahdollisesti yleisiä, eikä tällainen poista valittajan rikkomusten ja menettelyn moitittavuutta. Toiminnanharjoittajan tulee olla tietoinen häntä koskevasta lainsäädännöstä ja siitä johtuvista velvoitteista. Valittaja on kokenut ja pitkäaikainen liikennetoimialan yhtiö.

Päätöksessä on nimenomaisesti viitattu 21.5.2021 päivättyyn työsuojelutarkastusraporttiin sekä lueteltu ne lait, joita valittaja on menettelyllään rikkonut. Näin ollen valittajalle ei ole voinut olla päätöksen perusteella epäselvää, mitä sosiaali- ja työlainsäädännön mukaisia velvoitteita hankintayksikkö on katsonut rikotun.

Hankintayksikkö on edellyttänyt valittajaa esittämään näytön mahdollisista korjaavista toimenpiteistä ESPD-lomakkeella. Valittaja on kuitenkin luopunut mahdollisuudesta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä vastaamalla nyt esillä olevia sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden rikkomuksia koskevaan kysymykseen totuudenvastaisesti ”Ei”. Näin ollen hankintayksikkö on tältäkin osin menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintayksikkö ei voi tältä osin olla vastuussa valittajan omasta virheellisestä menettelystä ja tietojen salaamisesta.

Sillä, että valittaja nyt markkinaoikeuskäsittelyssä esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä, ei ole asiassa merkitystä. Valittajan olisi tullut esittää mahdolliset korjaavat toimenpiteet luotettavuutensa osoittamiseksi poissulkemisperusteiden olemassaolosta huolimatta ESPD-lomakkeella, jotta hankintayksikön olisi ollut mahdollista valittajan luotettavuutta ja poissulkemista arvioidessaan ottaa tällaiset korjaavat toimenpiteet huomioon. Muunlainen tulkinta olisi myös tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista.

Kuultavan lausunto

Härmän Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 720 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan toiminnassa tarkastuksen yhteydessä havaitut virheet ja puutteet ovat oikeuttaneet hankintayksikön sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta. Kyseiset virheet ja puutteet ovat olleet olennaisia ja olleet omiaan heikentämään hankintayksikön luottamusta valittajan ammattitoimintaan. Lisäksi virheet ja puutteet valittajan ammattitoiminnassa ovat olleet toistuvia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi ja vastoin tarjoajien tasapuolista kohtelua, kun se on sulkenut vain valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella, vaikka myös voittaneen tarjoajan toiminnasta on tehty samankaltaisia työsuojelutarkastushavaintoja ja todettu vastaavia lainsäädännön väitettyjä rikkomisia. Asiassa ei ole merkitystä sillä seikalla, että viimeisimmät havainnot työsuojelutarkastuksessa on tehty valittajan toiminnassa. Työsuojelutarkastuksen ajankohta ei ole kohdeyrityksen kontrollissa, vaan tarkastukset tehdään sattumanvaraisesti. Hankintayksikkö on vastineessaan vedonnut valittajan vuoden 2014 työsuojelutarkastuksen havaintoihin, joten hankintayksikkö on itsekin pitänyt vuoteen 2014 sijoittuvia havaintoja merkityksellisinä.

Voittanutta tarjoajaa on rasittanut myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukainen poissulkemisperuste, mutta kyseistä poissulkemisperustetta on sovellettu vain valittajan osalta. Vaikka voittaneen tarjoajan toiminnassa on edellä todetusti todettu vastaavia lainsäädännön rikkomisia kuin millä perusteella valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, on voittanut tarjoaja vastannut kieltävästi ESPD-lomakkeen kysymyksiin siitä, onko tarjoaja oman tietonsa mukaan rikkonut sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan. Mikäli hankintayksikkö olisi soveltanut käsitystään kyseisistä harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista yhdenvertaisesti, olisi niiden tullut pitää myös voittaneen tarjoajan yrityksessä tehtyjä tarkastushavaintoja merkityksellisinä ja sulkea voittanut tarjoaja pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön vastineessaan esittämä kanta valittajan mahdollisuudesta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä on virheellinen siltä osin, kun hankintayksikkö on katsonut, että valittajalle olisi varattu tosiasiallinen mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ESPD-lomakkeessa. Jotta valittajalle syntyisi tarve esittää näyttöä luotettavuudestaan, tulisi valittajalla olla tiedossaan se, että hankintayksikkö katsoo ja ilmoittaa sitä rasittavan harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Koska valittaja on perustellusta syystä katsonut, ettei sitä rasita mikään poissulkemisperuste, ei valittaja ole myöskään esittänyt näyttöä luotettavuudestaan ESPD-lomakkeessa. Myös voittanut tarjoaja on toiminut vastaavalla tavalla, mutta hankintayksikkö on varannut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuudestaan, mitä mahdollisuutta hankintayksikkö ei ole varannut valittajalle.

Valittajan yrityksessä on teetetty työsuojelun toimintaohjelma ajalle 1.1.2019–31.12.2023.

Valittaja noudattaa työaikalain ja yleissitovan työehtosopimuksen määräyksiä työvuoroluettelon antamisesta ja työehtosopimuksen mukaisen palkan maksamisesta. Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston työsuojelun vastuualue on vastaanottanut valittajan toimittaman selvityksen asiassa ja on antanut 12.10.2021 päivätyn ilmoituksen siitä, ettei asiassa ole aihetta enempiin toimenpiteisiin ja että asian käsittely Länsi- ja Sisä-Suomen aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueella päättyy. Valittaja on paitsi toiminut aktiivisesti yhteistyössä työsuojeluviranomaisen kanssa myös selvittänyt tosiasiat ja toteuttanut kaikki sellaiset konkreettiset korjaavat toimenpiteet, jotka osoittavat valittajan luotettavaksi. Valittajan toimintaan on suoritettu vielä 8.10.2021 ajopiirtureita koskeva tarkastus asiakirjojen perusteella, ja valittajalle on annettu ajopiirturin käyttöön liittyviä teknisiä toimintaohjeita. Valittaja on tämän jälkeen toteuttanut kaikki edellytetyt toimenpiteet.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan vuoden 2014 työsuojelutarkastusraporteissa ilmenneet puutteet ovat olleet yli kolme vuotta vanhoja, minkä vuoksi hankintayksikön ei olisi edes ollut mahdollista poissulkea voittanutta tarjoajaa harkinnanvaraisella poissulkuperusteella. Koska puutteista on tarjouskilpailun järjestämishetkellä ollut yli kolme vuotta, ei voittaneen tarjoajan ole myöskään ollut tarpeellista yksilöidä puutteita ESPD-lomakkeella. Valittajaa ei ole myöskään poissuljettu sen toiminnassa vuonna 2014 havaittujen laiminlyöntien perusteella, vaan poissulkeminen on tapahtunut keväällä 2021 työsuojelutarkastuksessa havaittujen laiminlyöntien perusteella. Hankintayksikkö on tältä osin viitannut valittajan toiminnassa vuonna 2014 havaittuihin laiminlyönteihin vain siltä osin kuin ne ovat korostaneet valittajan menettelyn moitittavuutta kokonaisuutena.

Voittaneelle tarjoajalle ei ole annettu erikseen mahdollisuutta korjaavien toimenpiteiden esittämiseen. Voittanut tarjoaja on osana soveltuvuusvaatimusten tarkastamista toimittanut kopion vuoden 2014 työsuojelutarkastusraportista sekä esittänyt toimenpiteet, joilla vastaavat laiminlyönnit jatkossa ehkäistään sen toiminnassa. Kyse ei ole ollut korjaavien toimenpiteiden esittämisestä.

Valittajalla on ollut mahdollisuus ilmoittaa työlainsäädäntöä koskevista rikkomuksistaan ja antaa tietoa siitä, mihin korjaaviin toimenpiteisiin valittaja on rikkomusten johdosta ryhtynyt, mutta valittaja ei ole tätä mahdollisuutta käyttänyt antaessaan tietoisesti olennaisesti vääriä tietoja ESPD-lomakkeella. Valittaja ei ole myöskään saatujen tietojen mukaan toteuttanut esittämiänsä korjaavia toimenpiteitä eli korjannut kaikkia työsuojelutarkastusraportissa havaittuja laiminlyöntejä.

Härmän Liikenne Oy on antanut lisälausunnon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen (kohta 5) tai joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle mainitun lain 10 luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen (kohta 10). Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan lainkohta perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan ja vastaa osin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 81 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 185) on todettu säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan a alakohtaan. Esitöiden mukaan 5 kohdan tarkoittamia rikkomuksia voivat olla esimerkiksi työoloja tai työturvallisuutta koskevien sääntöjen tai työ- tai virkaehtosopimusten noudattamatta jättäminen. Kuten muidenkin 80 ja 81 §:ssä lueteltujen poissulkemisperusteiden kohdalla, myös 5 kohdassa kuvattujen poissulkemisperusteiden täyttyminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Työehtosopimuksista käytävät tuomioistuinprosessit ovat verraten yleisiä. Työehtosopimuksen velvoitteet ja määräykset voivat olla tulkinnanvaraisia, niin että osapuolten on välttämätöntä hakea asiassa tuomioistuimen tulkinta. Lainkohtaa sovellettaessa kyseeseen voivat tulla lähinnä sellaiset rikkomustilanteet, jotka osoittavat työnantajayrityksessä selvää piittaamattomuutta työehtosopimuksen yksiselitteisistä ja selvistä määräyksistä sekä velvoitteista. Useimmiten tämä edellyttänee, että rikkomuksen on todennut tuomioistuin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan h alakohtaan. Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan h alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista muun ohella silloin, kun talouden toimija on vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaaditut tiedot sen tarkistamiseksi, että poissulkemisperusteita ei ole tai että valintaperusteet täyttyvät, se on salannut tällaisia tietoja tai jättänyt toimittamatta 59 artiklan nojalla vaaditut täydentävät asiakirjat.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on sulkenut valituksenalaisella päätöksellään valittajan koulukuljetusten ja joukkoliikennepalveluiden tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan perusteella.

Valituksenalaisen päätöksen mukaan hankintayksikkö on saanut tietoonsa, että aluehallintovirasto on 22.4.2021 tehnyt valittajan yrityksessä työsuojelutarkastuksen, jonka 21.5.2021 päivätyssä tarkastuskertomuksessa on todettu useita lainvastaisia toimintoja. Hankintayksikkö on päätöksessään katsonut, että valittaja on jättäessään työsuojelutarkastuksessa 22.4.2021 havaitut sosiaali- ja työlainsäädännön rikkomiset ilmoittamatta hankintaviranomaiselle tarjousasiakirjoihin kuuluneessa ESPD-lomakkeessa, tai millään muullakaan tavalla, syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan tarkoittamalla tavalla olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintaviranomaiselle tietoja ja laiminlyönyt vaadittavan tiedon antamisen. Hankintayksikkö on katsonut myös, että toimimalla työsuojelutarkastusraportissa kerrotulla tavalla, valittaja on rikkonut Suomen ja Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö on voinut näyttää rikkomuksen toteen. Hankintayksikkö on vielä päätöksessään todennut, että valittajalle on annettu myös aikaisemmissa työsuojelutarkastuksissa kehotuksia ja toimintaohjeita samoista asioista.

Valittaja on esittänyt, ettei se ole oman tietonsa mukaan rikkonut sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan hankintalaissa tarkoitetulla tavalla. Valittajaa ei ole koskaan tuomittu, eikä sitä vastaan ole nostettu kannetta ympäristö-, sosiaali- taikka työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyönnistä tai rikkomisesta. Se ei ole koskaan saanut sakko- tai rangaistusmääräystä, sitä vastaan ei ole nostettu koskaan syytettä, eikä annettu tuomiota rikosasiassa kyseisten velvoitteiden laiminlyönnistä tai rikkomisesta. Edelleen työsuojeluviranomaiset eivät ole koskaan joutuneet antamaan valittajaa velvoittavia päätöksiä, käyttökieltoja taikka laiminlyöntimaksuja. Valittaja ei ole näkemyksensä mukaan koskaan osoittanut sellaista piittaamattomuutta lainsäädännön tai velvoittavien sopimusten asettamista vaateista, että se olisi voitu perustellusti sulkea pois tarjouskilpailusta. Valittaja on esittänyt, että se on perustanut ESPD-lomakkeella vastauksensa edellä mainittuihin seikkoihin perustuvaan omaan käsitykseensä kyseisen lainkohdan soveltamisesta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että käsillä olevan kaltaiset työsuojelutarkastushavainnot ja niiden perusteella annettavat toimintaohjeet ja kehotukset ovat toimialalla yleisiä. Valittajan mukaan se on toiminut aktiivisesti yhteistyössä työsuojeluviranomaisen kanssa asioiden selvittämiseksi ja viipymättä toteuttanut vaaditut toimenpiteet vaaditussa ajassa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että nyt esillä olevia toimivaltaisen viranomaisen havaitsemia lainsäädännön rikkomuksia voidaan pitää hankintalain 81 §:ssä säädettynä perusteena tarjoajan poissulkemiselle. Kyseiset rikkomukset ovat kokonaisuutena arvioiden kyseenalaistaneet olennaisesti ja vakavalla tavalla valittajan luotettavuuden ja rehellisyyden. Hankintayksikön mukaan valittajan luotettavuuden arvioinnissa on otettava erityisesti huomioon, että rikkomukset ovat tapahtuneet toiminnassa, joka vastaa nyt esillä olevan hankinnan kohdetta. Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan menettelyn moitittavuutta korostaa erityisesti se, että työsuojelutarkastuskertomus on toimitettu valittajalle vain kaksi viikkoa ennen valittajan tarjouksen antamista. Valittajan on täytynyt erityisesti asian ajankohtaisuuden johdosta olla täysin tietoinen esillä olevista lainsäädännön vastaisuuksista. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että valittajan tarjous on ollut myös tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä ESPD-lomakkeella edellytettyä työsuojelutarkastusraporttia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustanut valituksenalaisen päätöksensä valittajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta nimenomaisesti hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohtaan, mutta esittänyt sekä päätöksessään että markkinaoikeudessa valittajan rikkoneen myös sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteitaan hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Ottaen huomioon, että edellä mainittu 10 kohtaan liittyvä arviointi valittajan luotettavuudesta ja rehellisyydestä liittyy 5 kohtaa koskevaan arviointiin, on asiassa ensin arvioitava, ovatko asiassa esitetyn näytön perusteella valittajan toiminnassa havaitut rikkomukset kokonaisuutena arvioiden kyseenalaistaneet olennaisesti ja vakavalla tavalla valittajan luotettavuuden hankintalain 81 §:n 1 momentissa 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota. Hankintayksikkö on siten voinut ottaa valittajan luotettavuutta arvioidessaan huomioon aluehallintoviraston suorittamat valvontatoimenpiteet ja niihin liittyvät havainnot. Siltä osin kuin hankintayksikkö on viitannut valittajalle vuosina 2014 ja 2015 annettuihin vastaavanlaisiin aluehallintoviraston toimintaohjeisiin, on kyseisistä tapahtumista ennen päätöksen tekemistä kulunut yli kolme vuotta, eikä kyseistä näyttöä voida ottaa asian arvioinnissa huomioon.

Asiassa on riidatonta, että 21.5.2021 päivätty tarkastuskertomus osoittaa valittajan menetelleen sosiaali- ja työlainsäädäntöön sisältyvien velvoitteiden vastaisesti. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajalle on annettu kehotus koskien ajopiirturitietojen tallennusta, säilytystä ja luovutusta, johon liittyen valittajan on tullut ryhtyä toimenpiteisiin siten, että asia on kunnossa viimeistään 31.7.2021. Lisäksi valittajalle on annettu yhteensä viisi toimintaohjetta, jotka ovat koskeneet työsuojeluhenkilöstön tietojen ilmoittamatta jättämistä työsuojeluhenkilörekisteriin, työnteon keskeisten ehtojen antamista työntekijöille, työterveyshuollon työpaikkaselvitystä, työvuoroluettelon toimittamista ja yleissitovan työehtosopimuksen palkkaa koskevien ehtojen noudattamista.

Tarkastuskertomuksen liitteen ”Valvontatoimenpiteiden merkitys” mukaan toimintaohje on annettu asiasta, jonka tarkastaja on havainnut lainsäädännön vastaiseksi ja sen noudattamatta jättäminen voi johtaa tarkastajan antamaan kehotukseen ja/tai työsuojeluviranomaisen velvoittavaan päätökseen. Saman liitteen mukaan kehotus on annettu asiasta, jonka tarkastaja on havainnut lainsäädännön vastaiseksi ja josta aiheutuva vaara tai haitta on vähäistä suurempi. Kehotuksen noudattamatta jättäminen asetetun määräajan kuluessa, voi johtaa työsuojeluviranomaisen velvoittavaan päätökseen. Edelleen saman liitteen mukaan työsuojelutarkastaja voi antaa väliaikaisen kiellon asiasta, jossa on välitön hengen tai terveyden menettämisen vaara, tai tehdä poliisille ilmoituksen, jos on todennäköisiä perusteita epäillä, että on tehty työsuojeluviranomaisen valvottavana olevassa laissa tai rikoslain 47 luvussa rangaistavaksi määrätty teko.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Edellä esitöissä (HE 108/2016 vp s. 185) todetulla tavalla hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohtaa sovellettaessa kyseeseen voivat tulla lähinnä sellaiset rikkomustilanteet, jotka osoittavat työnantajayrityksessä selvää piittaamattomuutta työehtosopimuksen yksiselitteisistä ja selvistä määräyksistä sekä velvoitteista. Vaikka harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltaminen ei edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota, on hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan osalta todettu, että kyseisen kohdan soveltaminen useimmiten edellyttää, että rikkomuksen on todennut tuomioistuin. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta sosiaali- tai työlainsäädännön rikkomisesta on ollut kysymys ottaen huomioon teon yhteys hankinnan kohteeseen sekä se, vaikuttaako teko tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan toiminnassa nyt havaitut rikkomukset ovat melko yleisiä toimialalla eikä yksittäisen tarkastuksen perusteella tehdyt havainnot siten välttämättä osoita yrityksessä selvää piittaamattomuutta sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita kohtaan. On lisäksi otettava huomioon, että nyt arvioitavana olevissa olosuhteissa valittajalle on annettu vain yksi kehotus sellaisesta rikkomuksesta, josta aiheutuva vaara tai haitta on vähäistä suurempi, ja tämänkin korjaamiseksi valittajalle on asetettu määräaika. Asiassa esille tulleen perusteella valittajaa ei ole tuomittu sosiaali- tai työlainsäädännön rikkomisesta eikä annettu väliaikaista kieltoa tai tehty ilmoitusta muille viranomaisille.

Edellä todetulla tavalla nyt käsillä olevissa olosuhteissa on ollut kyse yksittäisen tarkastuskäynnin aikana havaituista rikkomuksista, joista vain yksi on ollut valvontaviranomaisen havaintojen perusteella vähäistä vakavampi. Valittajan ei ole asiassa huomioon otettavan näytön perusteella osoitettu toimineen toistuvasti sääntöjenvastaisesti. Asian arvioinnissa merkitystä voidaan antaa sille, että havaituilla rikkomuksilla on yhteys hankinnan kohteeseen, niitä on useita ja niistä kulunut aika on huomattavan lyhyt. Valittaja on kuitenkin osoittanut pyrkineensä korjaamaan sen toiminnassa havaittuja puutteita asetetussa määräajassa.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitettyyn perustuen, että hankintayksikkö ei ole voinut katsoa sen luottamuksen valittajan toimintaa kohtaan vakavalla tavalla vaarantuneen hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisesti sosiaali- ja työlainsäädäntöä koskevia rikkomuksia ja niiden toistuvuutta sellaisenaan koskevilla perusteilla arvioimatta lähemmin suhteellisuusperiaatteen mukaisesti niiden vaikutusta hankinnan toteuttamiseen sekä arvioimatta valittajan esittämien korjaavien toimenpiteiden riittävyyttä ja tarvittaessa perustelematta niiden riittämättömyyttä.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdassa säädetään olennaisesti väärien tietojen antamisesta hankintamenettelyssä tai vaadittavien tietojen antamisen laiminlyönnistä poissulkemisperusteena. Hankintayksikkö on tältä osin perustanut ratkaisunsa siihen, että valittaja on edellä todetuista valvontaviranomaisen havaitsemista rikkomuksista huolimatta tarjouksessaan ilmoittanut, ettei se ole oman tietonsa mukaan rikkonut sosiaali- ja/tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan.

Valittaja on tältä osin esittänyt, että se on perustanut vastauksensa siihen, ettei se ole oman tietonsa mukaan rikkonut sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan hankintalaissa tarkoitetulla tavalla.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen tarjoajan poissulkemisperusteita koskevissa kohdissa ”Sosiaalilainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkominen” ja ”Työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkominen” on kysytty, onko tarjoaja rikkonut oman tietonsa mukaan sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan, ja jos vastaus on ollut kyllä, on pyydetty kuvaus toteutetuista toimista. Lisäksi mainittujen kohtien alla on asetettu hankintayksikön toimesta velvoite ”Selvitys millä tavoin. Esim. työsuojelutarkastusraportti”, ja kysytty, onko tarjoaja rikkonut oman tietonsa mukaan kyseistä velvoitetta.

Valittaja on vastannut kyseisiin kohtiin ”Ei”, jolloin sen ei ole tullut vastata jatkokysymyksiin luotettavuuden osoittamisesta. Valittaja ei ole myöskään toimittanut tarjouksensa liitteenä työsuojelutarkastusraporttia tai muutakaan selvitystä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan säännöksen sanamuodon ”rikkonut [– –] velvoitteitaan” perusteella valittajan voitaisiin katsoa menetelleen virheellisesti vastatessaan kyseisiin sosiaali- ja työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkomista koskeviin kysymyksiin ”Ei” ottaen huomioon työsuojelutarkastuksella tehdyt riidattomat havainnot valittajan lainsäädännön vastaisesta toiminnasta. Asiassa on kuitenkin arvioitava harkinnanvaraisiin poissulkemisperusteisiin sisältyvän suhteellisuusperiaatteen ja säännöksen soveltamisen edellyttämän rikkomuksen tietyn vakavuusasteen sekä kyseisen säännöksen esitöissä lausutun perusteella, onko valittaja voinut perustellusti olla siinä käsityksessä, ettei se ole rikkonut hankintalaissa tarkoitetulla tavalla oman tietonsa mukaan sosiaali- tai työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan ja tämän takia jättänyt ilmoittamatta työsuojelutarkastuksella havaitut rikkomukset ESPD-lomakkeella.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, etteivät valittajan toiminnassa työsuojelutarkastuksen yhteydessä havaitut rikkomukset yksin ole osoittaneet niin selvää piittaamattomuutta valittajan toiminnassa kyseisiä sosiaali- ja työlainsäädännön mukaisia velvoitteita kohtaan, että kyseiset rikkomukset olisivat oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan valittajaa tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun perustuen, että valittajan ei ole tullut tietää, että sen yksittäisessä työsuojelutarkastuksessa havaittu lainvastainen menettely olisi hankintayksikön näkemyksen mukaan voinut olla sellainen hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu tarjoajan poissulkemiseen oikeuttava syy, joka olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeen kysymyksessä olevassa kohdassa. Näin ollen valittaja ei ole jättämällä tarjousasiakirjoissaan tuomatta esille kysymyksessä olevalla työsuojelutarkastuksella havaitut rikkomukset syyllistynyt hankintalaissa tarkoitetulla tavalla olennaisesti väärien tietojen antamiseen hankintayksikölle tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen. Hankintayksikkö ei ole siten esittänyt riittäviä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia perusteita sille, että se olisi voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukaisella perusteella.

Siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt valittajan tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja ei ole toimittanut tarjousasiakirjoissaan hankintayksikön asettaman velvoitteen mukaisesti työsuojelutarkastusraporttia tai muutakaan selvitystä markkinaoikeus toteaa seuraavaa. Tässä tapauksessa kysymyksessä olevia sosiaali- ja työlainsäädännön mukaisten velvoitteiden rikkomista koskevia ESPD-lomakkeen kohtia on tulkittava yhtenä kokonaisuutena siten, että tarjoaja on voinut perustellusti ymmärtää, että selvitys, joka on voinut olla myös muu kuin työsuojelutarkastusraportti, on tullut toimittaa vain siinä tilanteessa, jos tarjoaja on katsonut hankintayksikön asettamaa velvoitetta edeltäneessä ESPD-lomakkeen kohdassa oman tietonsa mukaan rikkoneensa sosiaali- ja työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan ja tarjoaja on vastannut ”kyllä” kyseiseen kohtaan. Ottaen huomioon, mitä edellä on todettu siitä, että valittajan ei ole tullut tietää, että sen yksittäisessä työsuojelutarkastuksessa havaittu lainvastainen menettely olisi hankintayksikön näkemyksen mukaan voinut olla sellainen hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu tarjoajan poissulkemiseen oikeuttava syy, joka olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeen kysymyksessä olevassa kohdassa, ei valittajan myöskään voida katsoa edellyttäneen toimittavan siitä selvitystä. Mikäli hankintayksikkö on tarkoittanut vaatia, että tarjoajan tulee toimittaa työsuojelutarkastusraportti aina tarjouksensa yhteydessä, olisi vaatimus tullut esittää selvemmin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta esittämillään perusteilla menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen päätös tarjoajan poissulkemisesta ja hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätöksen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Alajärven kaupunki aikoo edelleen toteuttaa koulukuljetusten ja joukkoliikennepalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Alajärven kaupungin 14.6.2021 tekemän hankintapäätöksen § 19 ja päätöksen tarjoajan poissulkemisesta 15.6.2021 § 20. Markkinaoikeus kieltää Alajärven kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Alajärven kaupungin korvaamaan Peuran Liikenne Ky:n oikeudenkäyntikulut 4.287,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Alajärven kaupungin ja Härmän Liikenne Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jenni Poropudas ja Liisa Kauramäki.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.