Asian tausta

SK Hankintapalvelut Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.4.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 29.4.2022 julkaistulla korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta puheentunnistusjärjestelmä Saas-palveluna palveluhankinnasta ajalle 1.9.2022–31.8.2024 ja kahdelle 12 kuukauden optiokaudelle.

SK Hankintapalvelut Oy on 2.6.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut CGI Suomi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 350.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankinta on markkinaoikeuskäsittelyn aikana järjestetty väliaikaisin järjestelyin.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Diktamen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.210 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan kohteena olevalle puheentunnistusjärjestelmälle on tarjouspyynnössä asetettu viisi 10 vertailupisteen arvoista laatuvaatimusta. Kaikkien edellä mainittujen viiden vaatimuksen arviointi on tarjouspyynnön mukaan perustunut hankinnan kohteena olevan puheentunnistusratkaisun käyttäjinä toimivien Sydänsairaalan lääkäreiden kokemuksiin. Puheentunnistusjärjestelmän laatua on siten arvioitu järjestelmän käyttäjien subjektiivisen kokemuksen perusteella.

Tarjouksen vertailuperusteiden tulee koskea objektiivisesti arvioitavissa olevia seikkoja, eivätkä ne saa mahdollistaa pelkästään hankintayksikön subjektiivisen näkemyksen perusteella suoritettavaa arviointia, joka tarkoittaisi samaa kuin hankintasäännöksissä nimenomaisesti kielletty hankintayksikölle annettu rajoittamaton valinnanvapaus. Jos kyseessä oleva vertailuperuste on luonteeltaan vaikeasti mitattavissa oleva, voidaan arvioinnin objektiivisuutta lisätä käyttämällä tarjousten vertailussa ulkopuolisia puolueettomia asiantuntijoita.

Sellaiset ilmaisut kuten käytettävyys, puheen tunnistaminen, tunnistettujen sanojen korjaaminen ja ohjelmiston opettaminen oikeiden sanojen tunnistamiseen ovat tulkinnanvaraisia. Tarjouspyynnössä ei ole edes pyritty sanallisesti täsmentämään, millaisia seikkoja kokemusperäisessä arvioinnissa tullaan huomioimaan. Näin vähäisen tiedon varassa valittajalla ei ole ollut objektiivisesti yhtäläistä mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö ja valittaja ovat helmikuussa 2022 suorittaneet valittajan puheentunnistusjärjestelmän koekäytön. Valittaja on tuolloin ollut siinä käsityksessä, että kyseessä on yleinen koekäyttö, joka on voinut liittyä yleiseen markkinakartoitukseen taikka muuhun tarjolla oleviin puheentunnistusjärjestelmiin tutustumiseen. Koska valittaja on olettanut kyseessä olevan yleisluonteisen tutustumisen, se ei ole esitellyt hankintayksikölle kaikkia niitä ominaisuuksia, jotka olisivat olleet olennaisia järjestelmän laadun osoittamiseksi nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä. Koekäytön aikaiset testaustilaisuudet olivat ylipäänsä ajallisesti niin suppeita, ettei valittajan ratkaisun kokonaisvaltainen ja kattava testaaminen olisi ollut mahdollista siinäkään tapauksessa, että valittaja olisi tiennyt koekäytön liittyvän myöhemmin käynnistettävään hankintamenettelyyn.

Valittaja on hankintamenettelyn aikana pyytänyt hankintayksikköä huomioimaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen ja järjestämään hankintamenettelyn aikaisen ja yhtäläisen koekäytön kaikille hankintamenettelyyn osallistuville tarjoajille. Hankintayksikkö on vastannut valittajalle, että koekäyttö toteutetaan vain niiden järjestelmien osalta, joista Sydänsairaalan lääkäreillä ei ole aikaisempaa kokemusta. Hankintayksikkö on siten kieltäytynyt järjestämästä hankintamenettelyn aikaista ja samansisältöistä koekäyttöä kaikille tarjoajille.

Tarjouspyynnön alkuperäisen tekstin mukaan viisi laadun vertailuperustetta on pisteytetty siten, että laadultaan parhaaksi arvioitu tarjous on saanut kunkin vertailuperusteen osalta 10 pistettä ja toiseksi tullut neljä pistettä. Kolmannelle tai tätä alemmalle sijalle tulleet tarjoukset ovat saaneet nolla pistettä. Hankintayksikkö on siis tarjouspyynnössään lähtenyt siitä oletuksesta, että eri toimittajien puheentunnistusjärjestelmiä ei voida minkään vertailuperusteen osalta asettaa laadullisesti samanarvoiseen asemaan ja että laadulliset erot eri järjestelmien välillä ovat joka tapauksessa huomattavia. Tällainen pisteytysmalli on keinotekoinen, sillä on selvää, että eri toimittajien ratkaisut voivat olla eri laatuvaatimusten osalta myös samanarvoisia tai lähes samanarvoisia.

Hankintayksikkö on muuttanut pisteytysmallia valittajan esittämän kysymyksen perusteella siten, että mikäli eri toimittajien järjestelmät arvioidaan samanarvoisiksi, saavat ratkaisut sijaluvun osoittaman saman pistemäärän. Mikäli järjestelmät eivät kuitenkaan ole samanarvoisia, on pisteytys johtanut edelleen siihen, että laadukkaimmaksi arvioitu järjestelmää on saanut 10 pistettä ja toiseksi tullut neljä pistettä, vaikka arvioitu laatuero olisi ollut vähäinen. Laadun vertailuperusteille luotu pisteytysmalli on korostanut hankintamenettelyn laatuvertailun epätasapuolisuutta ja syrjivyyttä sekä avoimuuden puutetta menettelyssä.

Ratkaisun perusteluiden osalta hankintapäätöksessä on viitattu päätöksen liitteenä olleeseen vertailutaulukkoon, jossa on esitetty, miten kukin tarjoaja on täyttänyt ratkaisulle asetetut vaatimukset sekä ilmoitettu kunkin tarjoajan saamat vertailupisteet. Hankintapäätös ja sen liitteenä olevat vertailutaulukot eivät ole sisältäneet lainkaan sanallisia pisteytyksen perusteluja. Vertailutaulukon perusteella ei näin ollen ole voinut päätellä, miten hankintayksikkö on päätynyt kunkin tarjoajan saamiin pisteisiin. Hankintayksikkö on siten laiminlyönyt hankintapäätöksen perusteluvelvollisuuden.

Vastine

Vaatimukset

SK Hankintapalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottamat oikeudenkäyntikulut 3.328 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Sydänsairaalassa on vuoden 2022 alussa tunnistettu tarve hankkia puheentunnistusjärjestelmä. Markkinoilla olevia järjestelmiä on ryhdytty selvittämään ja Sydänsairaalassa on koekäytetty ne kolme järjestelmää, jotka markkinakartoituksessa on tunnistettu. Koekäyttöä varten luotiin yhtenäiset arviointikriteerit ja arvioinnin suorittivat itsenäisesti siihen osallistuneet lääkärit. Sydänsairaala ei vielä markkinakartoitusvaiheessa tiennyt julkisen kilpailutuksen tarpeesta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on ilmoitettu, että tarjousten avaamisen jälkeen suoritetaan niiden tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen ja tarvittaessa järjestelmän kokeilu, jos Sydänsairaalan lääkäreillä ei ole entuudestaan alle 12 kuukauden sisällä kokemusta tarjotusta
järjestelmästä. Hankintaprosessin Kysymykset ja vastaukset -osiossa on mainittua kohtaa vielä tarkennettu toteamalla, että ”Tarjousten avaamisen jälkeen suoritetaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen. Em. jälkeen toteutetaan koekäyttö niiden tarjouspyynnön
mukaisiin tarjouksiin sisältyvien järjestelmien osalta, joista Sydänsairaalan lääkäreillä ei ole aikaisempaa kokemusta (alle 12 kuukauden sisällä kerättyä/dokumentoitua). Em. jälkeen suoritetaan tarjousvertailu ja pisteytys.”

Tarjotuista neljästä järjestelmästä kolme on tarjousten tarkistamisvaiheessa todettu koekäytetyn tarjouspyynnön mukaisesti alle 12 kuukauden sisällä. Yksi tarjottu järjestelmä, jota ei ollut koekäytetty alle 12 kuukauden sisällä, pyydettiin koekäytettäväksi. Hankintayksikkö on siten toiminut tarjouspyynnön mukaisesti.

Markkinakartoituksen aikaisissa koekäytöissä käytettyjä vertailuperusteita on käytetty vain hankintayksikön sisäisesti, mutta ne on huomioitu tarjouspyyntöä laadittaessa, kun kilpailutuksen tarve havaittiin. Valittajan tarjoamaa järjestelmää ei koekäytetty uudelleen, koska se oli jo koekäytetty
tarjouspyynnön mukaisesti kilpailutusta edeltävän 12 kuukauden aikana.

Kaikki hankinnan kohteelle asetetut ehdottomat vaatimukset ja tarjousten vertailuperusteet on ilmoitettu tarjouspyynnössä etukäteen ja selkeästi. Vertailuperusteet eivät ole olleet täsmentämättömiä, tulkinnanvaraisia tai määrittelemättömiä.

Vertailuperusteet ovat perustuneet Sydänsairaalan tarpeisiin ja Sydänsairaalan lääkärit on määritetty tarjouspyynnössä koekäyttäjiksi ja arvioijiksi, koska järjestelmä on tarkoitettu heidän päivittäiseen käyttöönsä. Kukin arvioija on suorittanut arvioinnin itsenäisesti. Tarjousvertailussa on huomioitu Sydänsairaalan lääkäreiden, mutta ei yksittäisen lääkärin, arviot. Menettely ei ole ollut syrjivää taikka mahdollistanut rajoittamatonta valinnanvapautta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajat ovat voineet saada saman pistemäärän vertailtavasta kohdasta, mikäli järjestelmät on arvioitu samanarvoisiksi. Näin on myös käytännössä tapahtunut. Tarjouspyynnön pisteytysmallia ei myöskään ole muutettu valittajan esittämän kysymyksen perusteella.

Kuultavan lausunto

CGI Suomi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Diktamen Oy on esittänyt, että se ei kevään 2022 aikana ole saanut tietoa hankintayksikön itselleen laatimista arviointiperusteista, jotka ovat olleet vain hankintayksikön sisäisessä käytössä. Mikäli tieto arviointiperusteista olisi ollut saatavilla, olisi valittajalla ollut mahdollisuus valmistautua koekäyttöön sekä esitellä koekäytössä niitä ominaisuuksia ja toiminnallisuuksia, jotka olivat laatuarvioinnin kannalta olennaisia. Hankintayksikön menettely on ollut avoimuusperiaatteen vastaista. Lisäksi voittaneen tarjoajan järjestelmä on koekäytetty hankintamenettelyn aikana. Näin ollen laadun vertailuperusteiden avoimuus on toteutunut eri tavoin yhden tarjoajan kohdalla. Menettely on ollut yhtä tarjoajaa suosivaa.

Koska arviointiperusteet ovat olleet tulkinnanvaraisia, valittaja ei ole voinut
tietää, miten koekäyttöä suorittaneet lääkärit ovat tulkinneet epäselviä arviointiperusteita.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että vertailuperusteiden osalta kutakin kohtaa on tulkittu niin kuin ne on määritelty ja kirjoitettu. Esimerkiksi ”käytettävyys” on hyvin vakiintunut termi tarjouspyynnöissä tarkoittaen helppokäyttöisyyttä. Kaikki arviointia sisältäneet kohdat ovat liittyneet suoraan hankinnan kohteeseen. Sydänsairaalan lääkäreillä on paitsi erittäin korkea koulutus ja ammatillinen osaaminen, myös laaja kokemus hoitotarvikkeiden hankintaan liittyvästä arvioinnista.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, eikä sitä koskevaa hankintasopimusta ole allekirjoitettu. Sydänsairaala on tehnyt väliaikaisen hankintasopimuksen markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi tarjouskilpailussa kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen jättäneen CGI Suomi Oy:n kanssa 1.9.2022 alkaen. Sopimuksen kesto on 12 kuukautta, ellei markkinaoikeus määrää sopimusta päättymään aiemmin tai sopimus raukeaa muusta syystä. Sydänsairaalan sairaalajohtaja ja ylilääkäri ovat arvioineet, ettei puheentunnistuksen käyttöä sen luonteen vuoksi voida kokonaan lykätä
markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, koska Sydänsairaala tarvitsee sitä potilashoidossa henkilöstöpula, Tampereen yksikön hoidon kysyntä ja hoitovelvoitteet huomioiden.

Diktamen Oy on antanut lisävastaselityksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt tarjousten laatuvertailussa hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjousten laadun vertailuperusteet ja niiden pisteytysmallin sekä suorittaessaan laatuvertailun sairaalan lääkäreiden koekäyttöarvioinnin perusteella siten, että vain yhden tarjoajan tarjoaman järjestelmän koekäyttö on suoritettu kilpailutuksen yhteydessä. Lisäksi on arvioitava, onko hankintayksikkö perustellut hankintapäätöksen hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikön 6.4.2022 päivätyn tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspalvelun tiedot” mukaan tarjousten vertailuperusteena on ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden pisteytys. Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan kokonaishinnan maksimipisteet ovat olleet 40 pistettä ja laadun maksimipisteet 60 pistettä. Pisteytettävät laadun vertailuperusteet on ilmoitettu kohdassa ”Sovelluksen käytettävyys ja toiminnalliset ominaisuudet” seuraavalla tavalla.

”Sovelluksen käytettävyys: Sydänsairaalan lääkäreiden kokemusten perusteella arvioissa parhaan pistemäärän saanut sovellus saa 10 pistettä, toiseksi paras 4 pistettä ja muut 0 pistettä.

Mikäli Sydänsairaalan lääkärit arvioivat sovellukset samanarvoiseksi, saavat ratkaisut sijaluvun osoittaman saman pistemäärän.

Sovelluksen puheentunnistaminen: Sydänsairaalan lääkäreiden kokemusten perusteella arvioissa parhaan pistemäärän saanut sovellus saa 10 pistettä, toiseksi paras 4 pistettä ja muut 0 pistettä.

Mikäli Sydänsairaalan lääkärit arvioivat sovellukset samanarvoiseksi, saavat ratkaisut sijaluvun osoittaman saman pistemäärän.

Virheellisesti tunnistettujen sanojen korjaaminen: Sydänsairaalan lääkäreiden kokemusten perusteella arvioissa parhaan pistemäärän saanut sovellus saa 10 pistettä, toiseksi paras 4 pistettä ja muut 0 pistettä.

Mikäli Sydänsairaalan lääkärit arvioivat sovellukset samanarvoiseksi, saavat ratkaisut sijaluvun osoittaman saman pistemäärän.

Ohjelmiston opettaminen tunnistamaan virheellisesti tunnistettuja sanoja oikein: Sydänsairaalan lääkäreiden kokemusten perusteella arvioissa parhaan pistemäärän saanut ohjelmisto saa 10 pistettä, toiseksi paras 4 pistettä ja muut 0 pistettä.

Mikäli Sydänsairaalan lääkärit arvioivat ohjelmistot samanarvoiseksi, saavat ratkaisut sijaluvun osoittaman saman pistemäärän.

Sydänsairaalan lääkäreiden kokemusten perusteella arvio vaadittavista sanelukerroista puheentunnistusohjelman opettamiseksi riittävän virheettömän tekstin muodostamiseen: vähiten sanelukertoja vaativaksi arvioitu sovellus saa 10 pistettä, toiseksi vähiten saa 4 pistettä ja muut 0 pistettä.”

Lisäksi pisteitä on voinut saada sovelluksen mobiiliaplikaation saatavuudesta, sanelulaitteiden saatavuudesta myös langattomina, SPOC-tuen vasteaikalupauksesta, häiriöratkaisun vasteajasta ja varmuuskopioinnin tiheydestä viikottain tai useammin.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu muun ohella seuraavaa.

”Tarjousten avaamisen jälkeen suoritetaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen sis. mahdolliset kokeilut tarvittaessa (jollei Sydänsairaalan kokeiluun
osallistuvilla lääkäreillä ole jo entuudestaan alle 12 kuukauden sisällä kokemusta tarjotusta järjestelmästä). Em. jälkeen suoritetaan tarjousvertailu ja pisteytys.

Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous, joka täyttää tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Yksittäisen tarjouksen maksimipistemäärä on 100 pistettä ja
eniten pisteitä saanut tarjous on kokonaistaloudellisesti edullisin. Kokonaistaloudellinen edullisuus lasketaan seuraavin perustein ja painoarvoin:

[– –]

B. Käyttöön sopivuus 60 pistettä

Palveluratkaisu arvioidaan Sydänsairaalan asiantuntijoiden toimesta käyttökokemuksiin perustuen ja pisteytetään. Vertailua varten tarjoajan on pyydettäessä mahdollistettava järjestelmän kokeilu Sydänsairaalan asiantuntijoille 11.5.–25.5.2022 välisenä aikana.

Jokaisen tarjoajan tarjoama järjestelmä arvioidaan itsenäisesti.”

Hankintayksikön 2.6.2022 päivätyssä sen tarjoajien kysymyksiin antamista vastauksista kootussa yhteenvedossa on todettu seuraavaa.

”Esitetty kysymys:
Lainaus: ”Tarjousten avaamisen jälkeen suoritetaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen sis. mahdolliset kokeilut tarvittaessa (jollei Sydänsairaalan kokeiluun osallistuvilla lääkäreillä ole jo entuudestaan alle 12 kuukauden sisällä kokemusta tarjotusta järjestelmästä). Em. jälkeen suoritetaan tarjousvertailu ja pisteytys”.
Tasapuolisen ja yhdenvertaisen pisteytyksen varmistamiseksi pyydämme hankintayksikköä korjaamaan tarjouspyyntöä siten, että mahdollinen testaus tehdään kaikille hyväksyttävän tarjouksen tehneille toimittajille yhtenäisen testiprotokollan mukaisesti.

Annettu vastaus (Lähetetty 26.04.2022 12.55):
Koekäyttö mahdollistetaan kaikille tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen jättäneille toimittajille. Tarkennamme sivun 15 kohdan Päätöksenteon perusteet ensimmäisen kappaleen kuulumaan:

”Tarjousten avaamisen jälkeen suoritetaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen. Em. jälkeen toteutetaan koekäyttö niiden tarjouspyynnön mukaisiin tarjouksiin sisältyvien järjestelmien osalta, joista Sydänsairaalan lääkäreillä ei jo ole aikaisempaa kokemusta (alle 12 kuukauden sisällä kerättyä/dokumentoitua). Em. jälkeen suoritetaan tarjousvertailu ja pisteytys.”

Vertailuperusteiden asettaminen ja tarjousten laatuvertailu

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ensinnäkin asettaessaan laadun vertailuperusteet ja niiden pisteytyksen perusteet. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että tarjousten vertailuperusteet on ilmoitettu tarjouspyynnössä etukäteen ja selkeästi, ja ne eivät ole olleet täsmentämättömiä, tulkinnanvaraisia tai määrittelemättömiä. Hankintayksikön mukaan tarjoajat ovat myös voineet saada saman pistemäärän vertailtavasta kohdasta, mikäli järjestelmät on arvioitu samanarvoisiksi, eikä pisteytysmallia ole muutettu valittajan esittämän kysymyksen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintasäännösten mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten täyttyminen voidaan osoittaa edellyttäen, että asetetut vaatimukset ja niiden täyttymisen osoittamista koskevat ehdot täyttävät avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden vaatimukset.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa myös sen suhteen, miten se määrittelee sovellettavat kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet sekä niiden painotuksen. Vertailuperusteet on kuitenkin hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevästi kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat voivat niiden perusteella tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan säännöksellä ei ole tarkoitettu sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämistä tarjousten vertailussa. Vertailuperusteet eivät joka tapauksessa saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Valittaja on kiinnittänyt huomiota vertailuperusteisiin, joissa on ollut kysymys puheentunnistusohjelman käytettävyydestä, puheen tunnistamisesta, virheellisesti tunnistettujen sanojen korjaamisesta ja ohjelmiston opettamisesta oikeiden sanojen tunnistamiseen, esittäen niiden olevan täsmentämättömiä ja tulkinnanvaraisia.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on kuvattu puheentunnistusjärjestelmän käyttöä, käyttäjiä sekä järjestelmän sanastolle asetettuja vaatimuksia. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että alan ammattimaisille tarjoajille on ollut ymmärrettävää se, mitä on tarkoitettu sovelluksen puheentunnistamisella, virheellisesti tunnistettujen sanojen korjaamisella, ohjelmiston opettamisella tunnistamaan virheellisesti tunnistettuja sanoja oikein ja arviolla vaadittavista sanelukerroista puheentunnistusohjelman opettamiseksi riittävän virheettömän tekstin muodostamiseen. Mainitut vertailuperusteet ovat koskeneen hankittavan puheentunnistusjärjestelmän keskeisiä ominaisuuksia, joilla on ollut vaikutusta järjestelmän käytettävyyteen tarjouspyynnössä ilmoitettuun tarkoitukseen, ja niiden perusteella on siten ollut mahdollista vertailla tarjottujen järjestelmien laatua.

Sen sijaan vertailuperuste sovelluksen käytettävyys on, ottaen erityisesti huomioon edellä todetut vertailuperusteet ja niiden liityntä järjestelmän käytettävyyden eri tekijöihin, jäänyt sisällöltään niin määrittelemättömäksi ja epätäsmälliseksi, että tarjoajat eivät sen perusteella ole voineet tietää, mihin laadullisiin seikkoihin hankintayksikkö tarjousten vertailussa tulee kiinnittämään huomiota. Hankintayksikkö on siten tämän vertailuperusteen asettamisen osalta menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt hankintayksikön laadun vertailuperusteiden pisteytysmallin olleen hankintasäännösten vastainen, markkinaoikeus toteaa seuraavaa.

Tarjouspyynnön mukaan parhaan pistemäärän saanut järjestelmä saa 10 pistettä, toiseksi paras neljä pistettä ja muut nolla pistettä. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan, mikäli järjestelmät arvioidaan samanarvoiseksi, ne saavat laatuvertailussa sijaluvun osoittaman saman pistemäärän. Markkinaoikeus katsoo, ettei pisteytyksellä sinänsä lähtökohtaisesti voida tarkoin kuvata hankinnan kohteena olleiden puheentunnistusjärjestelmien todellisia toiminnallisia ja laadullisia eroja suhteessa toisiinsa. Laadun vertailussa käytetyn pisteytysmallin hankintasäännösten mukaisuutta onkin tarkasteltava ottaen huomioon, mahdollistaako pisteytysmalli kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnan ja kohteleeko se tarjoajia syrjimättömästi ja tasapuolisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todettu pisteytysmalli on perustunut siihen, että laadultaan parempi järjestelmä on saanut enemmän pisteitä kuin laadultaan huonommaksi katsottu järjestelmä ja laadultaan samanarvoisiksi katsotut järjestelmät ovat saaneet saman pistemäärän. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka pisteytyksen tasoja on ollut vain kolme, eli 10, neljä ja nolla pistettä, tämän ei voida katsoa merkinneen tarjoajien epätasapuolista tai syrjivää kohtelua, kun pisteytysmalli on ollut ennalta tarjoajien tiedossa ja sitä on sovellettu yhtäläisesti kaikkien tarjousten laatuvertailun suorittamiseen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määrittäessään laatuvertailun pisteytysmallin.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti, koska kaikkia tarjottuja järjestelmiä ei ole koekäytetty hankintamenettelyn yhteydessä, vaan esimerkiksi valittajan järjestelmän koekäyttö on järjestetty ennen hankintamenettelyä eikä valittaja ole ollut tietoinen koekäytön liittymisestä tulevaan hankintamenettelyyn.

Hankintayksikkö on koekäyttöjen osalta esittänyt, että tarjotuista neljästä järjestelmästä kolme on tarjousten tarkistamisvaiheessa todettu koekäytetyn tarjouspyynnön mukaisesti alle 12 kuukauden sisällä hankintamenettelystä ja yksi tarjotuista järjestelmistä, jota ei ollut koekäytetty alle 12 kuukauden sisällä, on pyydetty koekäytettäväksi. Hankintayksikön mukaan se on siten toiminut tarjouspyynnön mukaisesti. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että markkinakartoituksen aikaisissa koekäytöissä käytettyjä vertailuperusteita on käytetty vain hankintayksikön sisäisesti, mutta ne on huomioitu tarjouspyyntöä laadittaessa, kun kilpailutuksen tarve havaittiin, ja että Sydänsairaalan lääkäreillä on erittäin korkea koulutus ja ammatillinen osaaminen sekä laaja kokemus hoitotarvikkeiden hankintaan liittyvästä arvioinnista.

Markkinaoikeus viittaa edellä hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöistä todettuun ja katsoo, että subjektiivisen arvioinnin käyttäminen tarjousten vertailussa esimerkiksi siten, että hankinnan kohteena olevan järjestelmän tulevat käyttäjät arvioivat tarjottujen järjestelmien laatua, ei ole hankintasäännösten vastaista, kunhan laatuvertailussa varmistetaan tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

Hankintayksikkö on aloittanut hankintamenettelyn 11.4.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella. Hankintayksikkö on myös liittänyt hankintailmoitukseen 6.4.2022 päivätyn tarjouspyynnön. Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei vielä vuoden 2022 alussa, kun Sydänsairaalassa on koekäytetty ne kolme järjestelmää, jotka hankintayksikkö on markkinakartoituksessa tunnistanut, ollut tietoinen tarpeesta kilpailuttaa puheentunnistusjärjestelmä. Hankintayksikkö on kuitenkin tuolloin ryhtynyt selvittämään markkinoilla olevia järjestelmiä. Hankintayksikön mukaan koekäyttöä varten luotiin yhtenäiset arviointikriteerit ja arvioinnin suorittivat itsenäisesti siihen osallistuneet lääkärit. Hankintayksikön mukaan ainoastaan voittaneen tarjoajan järjestelmä on koekäytetty hankintamenettelyn aikana.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan tarjottujen järjestelmien koekäyttö suoritetaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin jälkeen mutta ennen tarjousten vertailua. Näin ollen ainoastaan voittanut tarjoaja on ollut tietoinen sen järjestelmän koekäyttövaiheessa siitä, millä perusteella järjestelmien kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan, mitkä ovat laadun vertailuperusteet ja niiden painoarvot ja miten laatuvertailu käytännössä suoritetaan. Tämä on merkinnyt sitä, että voittanut tarjoaja on voinut ottaa edellä todetut seikat huomioon myötävaikuttaessaan järjestelmänsä koekäyttöön. Sen sijaan muilla tarjoajilla ei ole ollut tietoa edes siitä, että koekäyttö liittyisi tai vaikuttaisi tulevaan hankintamenettelyyn. Valittajan osalta koekäyttö on esitetyn selvityksen mukaan suoritettu helmikuussa 2022.

Markkinaoikeus katsoo, että järjestelmien koekäytön järjestäminen edellä todetusti eri tavalla ja tarjoajien saaman erilaisen tiedon perusteella ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Siltä osin kuin tarjoajilla ei ole ollut tiedossa koekäytön liittyminen tulevaan hankintamenettelyyn, eikä mainitun hankintamenettelyn ehdot, hankintayksikön menettely ei myöskään ole ollut julkisissa hankinnoissa hankintayksikköä velvoittavan avoimuusperiaatteen mukaista. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti järjestäessään tarjottujen järjestelmien koekäytöt edellä kuvatulla tavalla.

Valittaja on vielä esittänyt hankintayksikön laiminlyöneen velvollisuutensa perustella hankintapäätös. Hankintayksikkö on tämän kiistänyt.

Markkinaoikeus toteaa, että 2.6.2022 tehdyssä hankintapäätöksessä on todettu, että päätöksen perustelut ilmenevät sen liitteestä. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut tarjousten vertailutaulukko, jossa on tarjousten laatuvertailun osalta ilmoitettu vertailuperusteittain tarjousten saamat pisteet sekä hinta- ja laatupisteiden yhteenlaskettu määrä. Vertailutaulukossa ei kuitenkaan ole esitetty laadun pisteytykselle minkäänlaisia perusteluja. Ottaen huomioon, että tarjouspyynnössä on edellä todetusti ilmoitettu ainoastaan, että laadultaan paras järjestelmä saa kunkin laadun vertailuperusteen osalta 10 pistettä, toiseksi paras neljä pistettä ja muut nolla pistettä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessään tai sen liitteessä esittänyt niitä keskeisiä perusteita, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankintapäätöksen perustelematta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankintayksikkö on esittänyt, että Sydänsairaala on tehnyt väliaikaisen hankintasopimuksen markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi tarjouskilpailussa kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen jättäneen CGI Suomi Oy:n kanssa 1.9.2022 alkaen. Hankintayksikön mukaan sopimuksen kesto on 12 kuukautta, ellei markkinaoikeus määrää sopimusta päättymään aiemmin tai sopimus raukeaa muusta syystä. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut laadun vertailuperusteen ja laatuvertailun suorittamistavan osalta hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli SK Hankintapalvelut Oy aikoo edelleen toteuttaa puheentunnistusjärjestelmä Saas-palveluna palveluhankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa SK Hankintapalvelut Oy:n 2.6.2022 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää SK Hankintapalvelut Oy:tä tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa SK Hankintapalvelut Oy:n korvaamaan Diktamen Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.210 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää SK Hankintapalvelut Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Ville Parkkari ja Pasi Yli-Ikkelä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.