Asian tausta

Janakkalan kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.1.2022 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Turengin Rastikankaantien katu- ja vesihuollon rakennusurakasta.

Janakkalan kunnan tekninen johtaja on 17.2.2022 tekemällään päätöksellä sulkenut Eko-Logistik Oy:n tarjouskilpailusta.

Janakkalan kunnan tekninen lautakunta on 22.3.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 63 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen perusteella alittanut EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 5.5.2022 tekemällään välipäätöksellä H132/2022 hylännyt vaatimuksen Janakkalan kunnan teknisen lautakunnan 22.3.2022 tekemän hankintapäätöksen § 63 täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 29.6.2022.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Eko-Logistik Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 58.870 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.060 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan yksilöimistä referenssitöistä ainakin kaksi on tehnyt toinen yhtiö eli Maarakennus M. Laivola Oy. Valittaja jatkaa kyseisen yrityksen maanrakennustoimintaa ja sillä on ollut toimintaa jo ennen Maarakennus M. Laivola Oy:n asettamista konkurssiin. Käytännössä Maarakennus M. Laivola Oy ja valittaja ovat hoitaneet työkohteita yhdessä vuosien ajan.

Maarakennus M. Laivola Oy:n konkurssin jälkeen maanrakennustyöt ovat siirtyneet yksin valittajan hoidettaviksi. Tämän vuoksi muun ohella palkkaturvaviranomainen on katsonut, että Maarakennus M. Laivola Oy:n työntekijöiden konkurssihetkellä maksamatta olleita palkkoja ei ole voitu maksaa palkkaturvasta, vaan valittajan on tullut maksaa työntekijöiden palkat.

Valittajan on ollut perusteltua ilmoittaa sen referenssikohteina Maarakennus M. Laivola Oy:n nimissä olleet mutta yhtiöiden yhdessä rakentamat kohteet. Sama yrityksen johto ja samat toimihenkilöt sekä työntekijät jatkavat yrityksen toimintaa. Valittaja ei ole antanut tältä osin väärää tietoa hankintayksikölle.

Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajalta selvitys poissulkemisen perusteesta ennen poissulkemista, sillä Janakkalan kunnan teknisessä toimessa ja teknisessä lautakunnassa on ollut tieto, että Maarakennus M. Laivola Oy:n vastuuhenkilö jatkaa yhtiön konkurssin jälkeen yritystoimintaa Eko-Logistik Oy:ssä.

Vastine

Vaatimukset

Janakkalan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.198,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on kokemusta vähintään kolmesta valmistuneesta katu- ja vesihuoltoverkoston työstä, joissa tarjoava yritys on toiminut pääurakoitsijana. Valittaja on ilmoittanut kolme referenssiä, joista kaksi ei ole ollut sen itsensä vaan toisen yrityksen suorittamia. Valittaja ei ole toiminut kyseisissä hankkeissa pääurakoitsijana. Mainitut referenssit on suorittanut Maarakennus M. Laivola Oy, jota ei ole ilmoitettu valittajan tarjouksessa sen voimavaraalihankkijaksi tai ryhmittymän jäseneksi.

Suomen oikeusjärjestelmässä yritykset ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, joilla on omat varat, velat, oikeudet ja velvoitteet. Valittaja ei saa käyttöönsä toisen konkurssiin menneen yrityksen referenssejä vain päättämällä asiasta itse. Konkurssiin mennyt yhtiö on valittajaan nähden ulkopuolinen oikeushenkilö, ja sen oikeudet ja velvollisuudet ovat konkurssilain nojalla ainoastaan Maarakennus M. Laivola Oy:n konkurssipesän omaisuutta.

Koska valittajan referenssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, valittaja on tullut sulkea tarjouskilpailusta. Poissulkemista ei ole tehty harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla. Valittajaa ei ole tullut kuulla ennen sen poissulkemista tarjouskilpailusta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sillä on ollut oikeus vedota ilmoittamiinsa referensseihin, koska se on tosiasiallisesti toteuttanut ne, vaikka muodollisesti pääurakoitsijana on ollut Maarakennus M. Laivola Oy. Molemmat yhtiöt ovat pienyhtiöitä, joissa omistaja samaistuu yhtiöön ja joissa kysymys on tosiasiassa omistajan osaamiseen liittyvistä referensseistä.

Valittajan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Tämän vuoksi hankintayksikkö tulee määrätä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu, jonka suuruus määräytyy valittajan urakkatarjouksen hinnan ja valittajan liikevoittoprosentin perusteella.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että hyvitysmaksun määräämiselle ei ole asiassa perusteita.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on perusteeton sekä perusteeltaan että määrältään. Kohtuullisena oikeudenkäyntikulujen arvonlisäverottomana määränä voidaan pitää enintään 2.500 euroa.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta siitä syystä, että valittaja ei valituksenalaisessa hankintapäätöksessä esitettyjen perustelujen mukaan ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle asetettuja referenssivaatimuksia.

Asiassa sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1‒31 §) ja IV (123‒174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 11 luvun (99‒106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Valittajan tarjouksen käsittely

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia katu- ja vesihuollon rakennusurakasta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjoukseen liitettävät todistukset / tarjoajan kelpoisuus” alakohdassa ”Muut kelpoisuusehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksen hyväksymisen edellytyksenä on, että tarjoavalla yrityksellä tulee olla kokemusta vähintään 3 kpl 350 000 euron (alv 0 %) valmistuneesta katu- ja vesihuoltoverkoston työstä, joissa tarjoava yritys on toiminut pääurakoitsijana. Ilmoitettujen referenssikohteiden tulee sisältää myös yleisten vesijohtoverkostojen rakentamista.”

Valittaja on tarjouksensa referenssilomakkeella ilmoittanut kolme yrityksen referenssikohdetta, joista kahden osalta lomakkeen kohtaan ”Tilaaja, yhteyshenkilö ja puhelinnumero” on merkitty ”Janakkalan kunta / Janakkalan Vesi”.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella edellä mainitussa kahdessa referenssikohteessa pääurakoitsijana on toiminut Maarakennus M. Laivola Oy. Myös valittaja on vastaselityksessään todennut, että pääurakoitsijana on ollut mainittu yhtiö.

Janakkalan kunnan tekninen johtaja on 17.2.2022 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Päätöksen kohdassa ”Tausta ja yhteenveto” on todettu muun ohella, että valittajan tarjousta ei ole voitu hyväksyä vertailuun yrityksen puutteellisten referenssien vuoksi. Päätöksen kohdassa ”Tarjouksessa ilmoitettujen referenssien puutteet” on todettu seuraavaa:

”Eko-Logistik Oy on tarjouksessaan ilmoittanut kolme referenssiä, jotka sijoittuvat vuosille 2018‒2020. Tekniseltä ja taloudelliselta puoleltaan referenssit täyttävät tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Kuitenkin referensseistä ainakin kaksi on suorittanut Maarakennus M. Laivola Oy, joka on asetettu konkurssiin 3.1.2022. Tarjoaja ei siten ole itse suorittanut kyseisiä referenssitöitä.

Tarjoaja ei voi vedota sellaisen yrityksen voimavaroihin, joka on asetettu konkurssiin, sillä kyseinen yritys ei toiminnan lakkaamisen vuoksi voi tosiasiallisesti osallistua kilpailutettavien töiden toteuttamiseen. Lisäksi asiassa on merkityksellistä, että tarjoaja ei ole tarjouksessaan millään tavoin tuonut ilmi mahdollista tarkoitustaan tarjota ryhmittymänä tai vedota Maarakennus M. Laivola Oy:n voimavaroihin. Pelkästään tällainen väärien tietojen antaminen on itsessään hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste.”

Janakkalan kunnan tekninen lautakunta on 22.3.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 63 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut toisen tarjoajan tarjouksen.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta puutteellisten referenssien vuoksi on ollut hankintasäännösten vastainen. Valittaja jatkaa referenssilomakkeella ilmoitettujen kahden referenssikohteen pääurakoitsijan maanrakennustoimintaa, ja yrityksillä on sama johto, toimihenkilöt ja työntekijät. Valittaja on lisäksi esittänyt, että vaikka muodollisesti mainituissa referenssikohteissa pääurakoitsijana on ollut kyseinen toinen yhtiö, valittaja on tosiasiallisesti toteuttanut referenssityöt.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan ilmoittamista referenssikohteista kahdessa on ollut toinen yhtiö pääurakoitsijana. Tästä on seurannut, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettua referenssivaatimusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa tarkoitetut tarjoajan soveltuvuusvaatimukset koskevat nimenomaan tarjouksen jättänyttä toimittajaa eli sen taloudellista ja rahoituksellista asemaa tai ammatillista ja teknistä pätevyyttä taikka muita perusteita. Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) todetun mukaisesti soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta.

Hankintayksikön tulee sulkea tarjouskilpailusta tarjoaja, joka ei vastaa hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on selkeästi asettanut tarjoajan soveltuvuuden vaatimukseksi muun ohella, että tarjoaja on toiminut pääurakoitsijana vähintään kolmessa tietynlaisessa urakassa. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että tarjouspyynnössä vaaditun kokemuksen voisi osoittaa tarjoajayrityksen vastuuhenkilöiden tai henkilöstön kokemuksella.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoavan yrityksen referenssit eivät lähtökohtaisesti ole tarjoajan palveluksessa olevien henkilöiden referenssejä vastaavia, sillä tarjoajan referenssejä koskevilla vaatimuksilla pyritään varmistumaan tarjoajan organisaatiolle kertyneestä riittävästä kokemuksesta aiemmissa urakoissa tai palveluissa, joiden toteuttamiseen on voinut osallistua useita eri henkilöitä eri aikoina. Organisaatiolle kertynyt kokemus voi osoittaa tarjoajan soveltuvuudesta merkityksellistä tietoa, vaikka aiempiin urakoihin osallistuneet henkilöt olisivat sittemmin siirtyneet toisen työnantajan palvelukseen. Hankintayksikkö on nyt kyseessä olevassa EU-kynnysarvon alittavassa hankinnassa kohdistanut referenssivaatimuksensa nimenomaisesti tarjoajaan.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole toiminut virheellisesti, kun se on arvioinut, että valittajan tarjoukseen liitetyt referenssit sellaisista toisen yrityksen suorittamista urakoista, joihin joku sen vastuuhenkilöihin tai henkilöstöön kuuluva on mahdollisesti osallistunut, eivät ole osoittaneet valittajayhtiöllä olevan hankinnassa vaadittua kokemusta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, ettei hankintayksiköllä ole tilanteessa, jossa valittajan tarjouksesta on käynyt ilmi, ettei tarjouspyynnössä nimenomaisesti asetettu referenssiä koskeva vaatimus ole täyttynyt, ollut velvollisuutta varata valittajalle mahdollisuutta toimittaa vaatimuksen täyttymisestä lisäselvitystä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Eko-Logistik Oy:n korvaamaan Janakkalan kunnan oikeudenkäyntikulut 4.198,75 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.