Asian tausta

Tuomi Logistiikka Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut itsensä sekä Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän, Kanta-Hämeen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Istekki Oy:n puolesta 6.5.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta endoskooppisten kapselikameroiden tavarahankinnasta 24 kuukauden sopimuskaudelle, jonka jälkeen sopimusta on mahdollista jatkaa toistaiseksi voimassa olevana.

Tuomi Logistiikka Oy:n hankintajohtajan viransijaisena toiminut hallintojohtaja on 25.5.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 1.056.600 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 10.6.2022.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

KEBOMED OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja ei ole pystynyt osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on syrjinyt valittajaa ja muita tarjoajia määrittelemällä kapselikameraan ja tallenninlaitteistoon kuuluvan sensorivyöhön kohdistuvat pakolliset vaatimukset niin, että vain yksi tarjoaja on voinut jättää tarjouksen.

Vaatimus kapselikameran signaalin välittymisestä vastaanottimelle radiotaajuusteknologialla on ollut syrjivä, koska yhtä hyvin olisi voinut käyttää muuta teknologiaa. Monikäyttöisen ja säädettävän sensorivyön vaatiminen on ollut syrjivää, koska eri kokoiset ja kertakäyttöiset sensorivyöt ovat yhtä tarkoituksenmukaiset.

Hankintayksikkö ei ole menettelyllään tehostanut julkisten varojen käyttöä, koska voittaneen tarjoajan tarjous on ollut kappalehinnaltaan laskettuna huomattavasti kalliimpi kuin hankintayksikön nykyisin käytössä olevat endoskooppiset kapselikamerat.

Vastine

Vaatimukset

Tuomi Logistiikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja ei ole käyttänyt muutoksenhakukeinojaan ajoissa.

Ensimmäinen kyseessä olevaan hankintaan liittynyt hankintamenettely keskeytettiin 2.5.2022, koska esitettyjen kysymysten perusteella hankintayksikkö on todennut, että tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia on korjattava.

Nyt kyseessä olevan tarjouskilpailun tarjouspyyntö on julkaistu 2.5.2022. Valittaja on osallistumatta tarjouskilpailuun tehnyt valituksen 23.6.2022 eli vasta sen jälkeen, kun hankintayksikkö on julkaissut jälki-ilmoituksen lainvoimaiseksi tulleesta hankintapäätöksestä. Jälki-ilmoitus ei ole päätös, joka olisi vaikuttanut valittajan oikeusasemaan hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla. Tämän vuoksi valittajalta puuttuu asianosaisasema.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä. Tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten mukaan kamerakapselin signaalin on tullut välittyä radiotaajuusteknologialla vastaanottimelle. Tallenninlaitteistoon on tullut kuulua monikäyttöinen ja koon mukaan säädettävä sensorivyö. Kapselikameran radiotaajuusteknologiaa koskeva vaatimus on perustunut muun ohella kapselikameran nopeampaan läpikulkuaikaan ja kapselikameran tuottaman materiaalin lyhyempään katseluaikaan. Sensorivyötä koskeva vaatimus on perustunut paremmin välittyvään signaaliin sekä joustavampaan säädettävyyteen ja miellyttävämpään käyttäjäkokemukseen.

Voittanut järjestelmä on ollut nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun edullisin.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitus on tehty asianmukaisesti ja nopeasti, koska se on tehty kymmenessä päivässä jälki-ilmoituksen julkaisemisesta. Valittaja on asianosaisen asemassa, koska valittaja on pyrkinyt osallistumaan jo alkuperäiseen ja sittemmin keskeytyneeseen tarjouskilpailuun esittämällä kysymyksiä ja vaikuttamalla tarjouspyynnön sisältöön.

Laitteiden signaalin välittymiseen voidaan yhtä hyvin käyttää muuta kuin radiotaajuusteknologiaa, kuten esimerkiksi HBC-teknologiaa. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle osoitetussa vastineessaan perustellut vaatimusta radiotaajuusteknologiasta kapselikameran läpikulkuajalla, signaalin paremmalla välittymisellä ja laitteiden käytettävyydellä. Näitä ominaisuuksia ei ole kuitenkaan määritelty itsenäisiksi vertailuperusteiksi tarjouspyynnössä, eikä niitä ole siksi voitu käyttää tarjousvertailussa arvioinnin perusteena. Käytettävyyteen ei ole voitu viitata myöskään siitä syystä, että se on subjektiivinen käsite. Signaalin välittyminen ei riipu siitä, onko sensorivyö kesto- vai kertakäyttöinen. Valittajan laite ei ole ollut myöskään koekäytössä hankintaprosessin aikana, joten hankintayksikön perustelut ovat joka tapauksessa pääosin aiheettomat.

Hankinnan kokonaisarvo on hankittavien kapselikameroiden kappalemäärään suhteutettuna ollut huomattavan suuri. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, onko tosiallisesti valittu edullisinta tarjousta, kun otetaan huomioon piilo- ja muut kustannukset.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on arvioitava, onko valittaja julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen, jolla on oikeus valittaa hankintamenettelystä, vaikka valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 145 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on lisäksi esitetty, että asianosaisia koskevan vanhan hankintalain säännöksen voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun ohella, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 23 ja 36–40 kohdat) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Unionin tuomioistuimen tuomiossa on viitattu hankintojen oikeussuojajärjestelmän tavoitteeseen varmistaa se, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista. Tällä tavoin muutoksenhakumenettelyjä voidaan käyttää erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä hankintamenettelyjä voidaan oikaista.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2017:12 mukaan tulkittaessa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentin (321/2010) säännöstä muutoksenhakuun oikeutetuista on otettava huomioon niin sanotun valvontadirektiivin (julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu direktiivi 89/665/ETY) tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Ratkaisun mukaan yhtiö, joka oli saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ollut antanut omaa tarjousta, oli tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella, ei ollut käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa. Kyseistä yhtiötä ei pidetty ratkaisussa asianosaisena.

Asian arviointi

Tuomi Logistiikka Oy on pyytänyt tarjouksia endoskooppisista kapselikameroista 15.4.2022 julkaistulla hankintailmoituksella, sittemmin keskeyttänyt tämän ensimmäisen hankintamenettelyn ja keskeyttämisen jälkeen kilpailuttanut vastaavan hankinnan uudelleen 6.5.2022 julkaistulla hankintailmoituksella. Jälkimmäisen hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetussa 2.5.2022 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 23.5.2022. Tarjouskilpailussa on jätetty vain yksi tarjous.

Hankintayksikkö on 25.5.2022 tekemällään päätöksellä valinnut tarjouskilpailussa tarjouksen jättäneen tarjoajan tarjouksen. Hankintayksikkö on 10.6.2022 allekirjoittanut hankintasopimuksen ja 17.6.2022 julkaissut jälki-ilmoituksen tehdystä hankintasopimuksesta. Valittajan valitus on saapunut markkinaoikeuteen 23.6.2022.

Valittaja on valituksessaan markkinaoikeudelle esittänyt, että hankintayksikön julkaisema tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen sillä perusteella, että tarjouspyynnön pakolliset vaatimukset on laadittu siten, että vain yksi tarjoaja on voinut jättää tarjouksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yritystä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Kuitenkin tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla, alalla toimiva yritys on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yritys on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yritys on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun, ja jos kyseinen yritys on toiminut asiassa riittävän nopeasti.

Asiassa on kyse tilanteesta, jossa hankintayksikkö on sinänsä kilpailuttanut hankinnan, mutta valittaja ei ole antanut tarjousta. Valittaja on kuitenkin esittänyt pyrkineensä osallistumaan samaa hankintaa koskevaan aiemmin järjestettyyn tarjouskilpailuun ja tuoneensa jo tuolloin esille ne hankintamenettelyn hankintalain vastaisuudet, jotka ovat estäneet sitä antamasta tarjousta. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on kyseisellä alalla toimiva yritys ja se on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun, joten sen on katsottava täyttävän nämä asianosaisaseman arviointiin liittyvät edellytykset, joten markkinaoikeus katsoo, että valittajaa on sinänsä pidettävä tahona, jolla olisi ollut oikeus valittaa kyseisestä hankintamenettelystä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on julkaisemassaan tarjouspyyntöasiakirjassa, jonka valittaja on esittänyt olevan hankintasäännösten vastainen, esittänyt hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön julkaiseminen on siten ollut hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on ollut vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Edellä mainitun unionin tuomioistuimen tuomion (Grossmann Air Service, C230/02) perusteella, jos tarjoaja ei jätä tarjousta syrjiväksi väittämänsä tarjouspyynnön vuoksi, tarjoajan on käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja olisi voinut saattaa syrjivänä pitämänsä tarjouspyynnön ehdot valituksella markkinaoikeuden tutkittavaksi sen jälkeen, kun tarjouspyyntö oli julkaistu 6.5.2022. Valittaja on kuitenkin tehnyt valituksen markkinaoikeudelle 23.6.2022 eli vasta sen jälkeen, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ole jättänyt omaa tarjousta, on tullut ratkaistuksi hankintayksikön tekemällä hankintapäätöksellä ja hankintasopimuksen tekemisestä on julkaistu jälki-ilmoitus. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole tässä tilanteessa käyttänyt sen käytössä olleita muutoksenhakukeinoja riittävän nopeasti ja tämän vuoksi valittajaa ei ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena esillä olevassa asiassa. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää KEBOMED OY:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa KEBOMED OY:n korvaamaan Tuomi Logistiikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jaakko Ritvala ja Pertti Lenkkeri.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.