Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.9.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laitoshuoltopalvelujen hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle, jonka jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana. Hankinta on jaettu kahdeksaan osa-alueeseen, joista kuhunkin on ilmoitettu valittavan yksi palveluntuottaja.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Yhtymähallinnon hankintajohtaja on 14.3.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 125 muun ohella sulkenut L&T Siivous Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut hankinnan kaikille osa-alueille ISS Palvelut Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 6.135.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

L&T Siivous Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.805 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Hankintapäätöksessä on perusteltu valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta sillä, että valittaja ei olisi täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettua referenssivaatimusta sen vuoksi, että valittajan tarjouksessaan ilmoittamat referenssit ovat kohdistuneet ajalle ennen valittajayhtiön perustamista. Valittaja on kuitenkin tarjouksessaan nimenomaisesti vakuuttanut, että sen referensseistään antamat tiedot pitävät paikkansa. Ennen valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta hankintayksikkö on selvittänyt omatoimisesti yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä, että valittaja on rekisteröity kaupparekisteriin 24.9.2020 sekä ennakkoperintä- ja alv-rekistereihin 1.1.2021. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, koska se ei ole kuullut valittajaa ennen sen poissulkemista tarjouskilpailusta tilanteessa, jossa hankintayksikön omatoimisesti hankkimat selvitykset ja valittajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot ovat olleet ristiriitaisia.

Lassila & Tikanoja Oyj on yhtiöittänyt siivouspalveluliiketoimintansa L&T Siivous Oy:öön vuonna 2021. Kyse on ollut liiketoimintasiirrosta, jossa olemassa olevat sopimukset ovat siirtyneet valittajalle ja samat työntekijät ovat jatkaneet palvelujen tuottamista uudessa yhtiössä. Lassila & Tikanoja Oyj on julkisena osakeyhtiönä tiedottanut asiasta avoimesti, joten tieto liiketoimintasiirrosta on ollut hankintayksikön saatavissa ennen hankintapäätöksen tekemistä. Valittaja on voinut tukeutua tarjouksessaan liiketoimintaluovutuksessa luovuttajana olleen yrityksen referenssitietoihin.

Valittaja on täyttänyt yksin tarjouspyynnön vaatimukset niin soveltuvuuden kuin tarjouksen osalta, joten sillä ei ole ollut velvollisuutta ilmoittaa voimavarayksiköitä yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (jäljempänä myös ESPD-lomake). Liiketoimintasiirrossa valittajalle on siirtynyt sekä aikaisempi asiantuntemus että sopimukset, ja vastaavat resurssit ja kokemus ovat hankintayksikön hyödynnettävissä myös kyseessä olevassa hankinnassa. Yhdenvertaisuuden ja suhteellisuuden periaatteen mukaisesti hankintayksikön olisi tullut ennen poissulkupäätöksen tekemistä ottaa huomioon saatavilla ollut tieto siivouspalveluliiketoiminnan yhtiöittämisestä tai vaihtoehtoisesti pyytää valittajalta lisäselvitystä.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajankorvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Asiassa on kiistatonta, että valittaja on kaupparekisteritietojen perusteella perustettu vasta vuoden 2020 lopulla. Molemmat valittajan tarjouksessaan ilmoittamat referenssit ovat kohdistuneet pääosin ajalle ennen valittajayhtiön perustamista. Tarjouspyynnössä referenssisopimuksille asetettu vähintään kahden vuoden vähimmäispituus ei näin ollen ole valittajan kohdalla täyttynyt.

Valittaja on vasta valituksensa ja hankintaoikaisuvaatimuksensa yhteydessä tuonut esille vuonna 2021 toteutetun yritysjärjestelyn, jossa Lassila & Tikanoja Oyj on siirtänyt siivouspalveluliiketoimintansa valittajalle, ja sen, että liiketoimintasiirron piiriin kuuluvat sopimukset ovat siirtyneet valittajalle ja samat työntekijät ovat jatkaneet palvelujen tuottamista uudessa yhtiössä. Valittaja kuuluu tytäryrityksenä Lassila & Tikanoja -konserniin ja valittajan ilmoittamat referenssit ovat olleet osin sen emoyhtiön tuottamia. Tästä seuraa, että valittaja ei ole yksinään täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettua referenssivaatimusta. Vedotessaan emoyhtiönsä osin tuottamiin referensseihin valittajan olisi tullut toimia tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, eli nimetä ESPD-lomakkeella Lassila & Tikanoja Oyj voimavara-alihankkijaksi ja liittää tarjoukseensa alihankkijaa koskevat selvitykset. Vaihtoehtoisesti tarjous olisi voitu jättää ryhmittymänä. Samassa yhteydessä valittajalla olisi ollut myös mahdollisuus antaa selvitys toteutetusta liiketoimintasiirrosta sekä voimavarojen siirtymisestä emoyhtiöltä tarjoajan käyttöön.

Hankintayksikkö ei voi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta vaarantamatta ryhtyä oma-aloitteisesti selvittämään yritysjärjestelyihin liittyviä yksityiskohtia tarjoajayrityksen internetsivuilla julkaistuista tiedoista. Mikäli valittajan olisi sallittu täydentää puuttuvia asiakirjoja, tällä olisi ollut olennainen vaikutus tarjoajien asemaan. Täydennyksillä olisi saatettu tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouspyynnön mukaiseksi, mikä olisi ollut syrjivää muita tarjoajia kohtaan.

Kuultavan lausunto

ISS Palvelut Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Lassila & Tikanoja Oyj on tiedottanut helmikuussa 2021 hankintayksikköä siivouspalvelujen liiketoiminnan yhtiöittämisestä ja hankintayksikön kanssa tekemänsä hankintasopimuksen siirtämisestä valittajalle. Hankintayksikkö on ollut siten tietoinen liiketoimintakaupan yksityiskohdista myös muuten kuin julkisten lähteiden perusteella. Valittaja on tuottanut siirtyneen sopimuksen nojalla hankintayksikölle ylläpitosiivouksen palveluita ja ollut hankintasopimuksen osapuoli.

Hankintayksikön on otettava huomioon suhteellisuusperiaatteen vaatimukset hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa. Tarjouspyynnön vaatimusten asettamisella sekä muilla toimenpiteillä tulee suhteellisuusperiaatteen mukaan taata tavoitteen toteutuminen eikä niillä saa ylittää sitä, mikä on tarpeen sen saavuttamiseksi. Referenssivaatimuksilla on tarkoitus varmistaa, että tarjoajalla on riittävät tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Hankintayksikön päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta siitä syystä, että valittaja ei valituksenalaisessa hankintapäätöksessä esitettyjen perustelujen mukaan ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajan tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle asetettuja vaatimuksia.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta) ja ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Hankintalain 87 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan lähtökohtaisesti hankintayksikön tulisi luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä mainitun lain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Hankintalain 88 §:n 8 momentin mukaan hankintayksikkö ei saa vaatia valittua tarjoajaa toimittamaan näyttöä 1 momentissa mainittuihin tarkoituksiin, jos hankintayksikkö voi saada tarvittavat todistukset, selvitykset ja muut tiedot Suomessa tai muussa Euroopan talousalueen valtiossa olevasta maksuttomasta tietokannasta. Tarjoajaa ei saa vaatia toimittamaan asiakirjanäyttöä, jos hankintayksiköllä on tarvittavat ajantasaiset asiakirjat jo hallussaan.

Hankintamenettely keskeiseltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia laitoshuoltopalvelujen tuottamisesta kahdeksalle hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä mainitulle palvelualueelle.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjoajan soveltuvuuden arviointi” alakohdan III ”Referenssit” alakohdassa 3.1 on asetettu tarjoajien ammatillisen pätevyyden ja teknisen suorituskyvyn vähimmäisvaatimukseksi, että tarjoajalla on edellisen kolmen vuoden aikana tarjousten jättöajasta taaksepäin laskettuna ollut vähintään yksi yhtäjaksoinen vähintään kahden vuoden mittainen relevantti kokemus ja näyttö sisällöltään vastaavanlaisten laitoshuoltopalvelujen tuottamisesta sekä toiminnaltaan ja kooltaan vastaavanlaisista kohteista, jotka on kuvattu tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa palvelukuvauksessa ja liitteenä 3 olleessa hintaliitteessä.

Samassa alakohdassa on lisäksi todettu, että referenssin tulee olla organisaation referenssi, eikä henkilöreferenssi, ja että tarjoajan on ilmoitettava ammatilliselle pätevyydelle ja tekniselle suorituskyvylle asetetut vaatimukset täyttävä referenssitoimeksianto Referenssit-lomakkeella (tarjouspyynnön liite 13). Alakohdassa on edelleen todettu, että tarjoaja, jolla ei ole vaatimusten mukaista referenssiä, suljetaan tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteenä 13 olleessa referenssilomakkeessa on todettu, että referenssistä tulee ilmoittaa toimeksiantajan virallinen nimi ja referenssikohteen osoite, kohteen yhteyshenkilön nimi ja yhteystiedot, sopimuksen kesto (alku- ja loppupäivämäärät) ja lyhyt kuvaus kohteesta ja tuotetun palvelun sisällöstä sekä kohteen koko (neliöt). Referenssilomakkeella on pyydetty tarjoajaa allekirjoituksellaan vakuuttamaan tietojen oikeellisuus ja ajantasaisuus.

Valittajan hankintayksikölle lähettämän tarjouksen perusteella tarjoajana on ollut yksin L&T Siivous Oy. Valittaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä hankinnassa alihankkijoita. Tarjouksessa on ilmoitettu edellä mainitun referenssivaatimuksen täyttyvän, ja tarjoukseen on liitetty valittajan edellä mainittujen tietojen osalta täyttämä referenssilomake.

Hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen perusteella lähettänyt valittajalle 27.1.2022 päivätyn täsmennyspyynnön, jossa valittajaa on pyydetty allekirjoituksellaan vakuuttamaan tarjouksensa referenssiliitteellä ilmoitettujen tietojen oikeellisuus ja ajantasaisuus. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta L&T Siivous Oy:n tarjouksesta ilmenee, että valittajan edustaja on hankintayksikön täsmennyspyynnön jälkeen allekirjoittanut 28.1.2022 sähköisesti tarjouksen referenssiliitteen.

Hankintayksikkö on 14.3.2022 tekemässään hankintapäätöksessä katsonut, että valittaja ei ole täyttänyt kaikkia tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia, ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöksessään valittajan poissulkemista seuraavasti:

”Jätitte tarjouksen Sosiaali- ja terveydenhuollon kohteista alueille A, C, D, E, F, G ja H ja toimisto- ja toimitilakohteille (alue B). Tarjouksessanne annoitte eri referenssit Sosiaali- ja terveydenhuollon kohteille (alueet A, C, D, E, F, G ja H) ja toimisto- ja toimitilakohteille (alue B).

Yritys- ja yhteisötietojärjestelmästä ilmenevien tietojen perusteella tarjoajaksi merkitty yritys L&T Siivous Oy on rekisteröity kaupparekisteriin 24.9.2020 ja ennakkoperintä- ja alv-rekistereihin 1.1.2021. Tarjouksessanne ESPD-lomakkeella ilmoititte, että ette hyödynnä muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen tarjoajalle asetetut soveltuvuusvaatimukset ja että ette muutoinkaan käytä alihankkijaa. Tarjousta ei myöskään ESPD-lomakkeen tietojen perusteella tehty ryhmittymänä.

Tarjouksenne referenssilomakkeella ilmoititte Sosiaali- ja terveydenhuollon kohteiden referenssitoimeksiannon kestoksi 1.1.2015 ja jatkuu. Toimisto- ja toimitilakohde referenssitoimeksiannon kestoksi on ilmoitettu 1/2017 – jatkuu. Ilmoitetut referenssit kohdistuvat näin ollen pääosin ajalle ennen L&T Siivous Oy:n perustamista, ja referenssisopimukselle asetettu vähintään kahden (2) vuoden eli 24 kk:n mittainen vähimmäispituus ei täyty L&T Siivous Oy:n osalta. Tarjouspyynnön liitteessä 13 (referenssit) oli ilmoitettu, että tarjoaja, jolla ei ole vaatimuksen mukaista referenssiä, suljetaan tarjouskilpailusta.

Siten ette valitettavasti täytä hankintailmoituksessa asetettua soveltuvuusvaatimusta.

[– –]

Edellä mainituilla perusteilla tarjouksenne suljettiin tarjouskilpailun ulkopuolelle.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta puutteellisten referenssien vuoksi on ollut hankintasäännösten vastainen. Valittaja on esittämänsä mukaan voinut käyttää tarjouksessaan ilmoittamia referenssitietoja omina referensseinään, koska niissä on ollut kysymys liiketoimintasiirrossa vuoden 2021 alussa valittajalle sen emoyhtiöltä Lassila & Tikanoja Oyj:ltä siirtyneistä sopimuksista ja samat työntekijät ovat jatkaneet palvelujen tuottamista myös liiketoimintasiirron jälkeen. Lisäksi valittaja on tuonut asiassa esille, että hankintayksikkö on ollut tietoinen edellä mainitusta liiketoimintasiirrosta, koska Lassila & Tikanoja Oyj on ilmoittanut siitä hankintayksikölle ja valittaja on tuottanut siirtyneen sopimuksen nojalla hankintayksikölle ylläpitosiivouksen palveluita.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua referenssivaatimusta. Valittajan ilmoittamat referenssit ovat olleet osin sen emoyhtiön tuottamia, mistä on hankintayksikön mukaan seurannut, että valittaja ei ole yksinään täyttänyt tarjoajan soveltuvuudelle asetettua referenssivaatimusta. Hankintayksikön mukaan valittajan olisi vedotessaan emoyhtiönsä Lassila & Tikanoja Oyj:n osin tuottamiin referensseihin tullut nimetä ESPD-lomakkeella emoyhtiönsä voimavara-alihankkijaksi ja liittää tarjoukseensa alihankkijaa koskevat selvitykset taikka vaihtoehtoisesti jättää tarjous ryhmittymänä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on tarjouksessaan vahvistanut ”Kyllä”-merkinnällä referenssivaatimuksen täyttyvän, liittänyt tarjoukseensa täyttämänsä referenssilomakkeen sekä vahvistanut hankintayksikön pyynnöstä allekirjoituksella referenssilomakkeella ilmoittamiensa tietojen oikeellisuuden. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut sosiaali- ja terveydenhuollon referenssiksi Vantaan kaupungin Koivukylän terveysaseman ja mainitun referenssitoimeksiannon kestoksi ”1.1.2015 ja jatkuu” sekä toimisto- ja toimitilakohteen referenssiksi Laurea ammattikorkeakoulun kaksi toimipistettä ja referenssin kestoksi ”1/2017 – jatkuu”. Hankintayksikkö on kuitenkin valituksenalaisesta hankintapäätöksestä ilmenevien perustelujen nojalla katsonut, että valittaja ei ole täyttänyt asetettua referenssivaatimusta, koska ilmoitetut referenssit ovat kohdistuneet pääosin ajalle ennen valittajayhtiön perustamista, ja sulkenut valittajan tästä syystä tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjouksesta on selvästi ilmennyt, ettei se ole aikonut hyödyntää hankinnan toteuttamisessa muiden yksiköiden voimavaroja vaan on aikonut toteuttaa hankintasopimuksen omissa nimissään ja vedonnut tarjouksessaan ilmoittamiinsa referensseihin valittajan omina referensseinä. Kysymys ei näin ollen ole hankintayksikön esittämän mukaisesti ollut siitä, että valittajan olisi tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti menetelläkseen tullut nimetä tarjouksensa ESPD-lomakkeella Lassila & Tikanoja Oyj voimavara-alihankkijakseen tai jättää tarjous ryhmittymänä.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 10.10.2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta) katsonut, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. On kuitenkin täsmennettävä, että tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksessaan ilmoittamissa referensseissä on kyse tiedoista, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ajalta ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja joiden osalta valittaja on antanut tarjouksessaan referenssilomakkeella pyydetyt tiedot. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole nimenomaisesti ja poissulkemisen uhalla asetettu vaatimusta voimavarojen osalta viitatun mutta tarjoajaa edeltäneen erillisen yksikön soveltuvuuden osoittamisesta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö olisi ennen hankintapäätöksen tekemistä voinut pyytää valittajalta lisäselvitystä valittajan tarjouksessa ilmoitetuista referensseistä.

Asiassa esitetty selvitys osoittaa, että Lassila & Tikanoja Oyj on 1.1.2021 alkaen muuttanut yritysrakennettaan järjestämällä liiketoimintojaan eri tytäryhtiöidensä hoidettaviksi ja tässä yhteydessä siirtänyt siivouspalveluja koskevat liiketoimintansa tytäryhtiönsä L&T Siivous Oy:n tuotettaviksi. Lassila & Tikanoja Oyj on ilmoittanut tästä järjestelystä 24.11.2020 julkaisemassaan ja avoimesti saatavilla olleessa tiedotteessa, jonka mukaan muutos ei ole vaikuttanut sen asiakkaiden tilaamiin palveluihin, jotka ovat jatkuneet samojen työntekijöiden toimesta keskeytyksettä siirrosta huolimatta. Esitetyn selvityksen perusteella Lassila & Tikanoja Oyj on helmikuussa 2021 tiedottanut Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää myös erikseen sähköpostitse liiketoimintojensa yhtiöittämisestä ja siirtämisestä tytäryhtiöidensä hoidettaviksi. Hankintayksiköllä on siten ollut hallussaan asiakirjat, joista kyseinen liiketoimintasiirto on ollut havaittavissa. Valittajan tarjouksissaan ilmoittamissa referensseissä on ollut kyse tällaisista valittajan emoyhtiön Lassila & Tikanoja Oyj:n alun perin hoitamista referenssitoimeksiannoista, jotka se on liiketoimintasiirrolla siirtänyt valittajan hoidettaviksi. Valittajalla on tässä tilanteessa ollut oikeus tukeutua liiketoimintasiirrossa luovuttajana olleen emoyhtiönsä referensseihin omina referensseinään.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan ilmoittamat referenssit kohdistuvat pääosin ajalle ennen valittajayhtiön perustamista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa laitoshuoltopalvelujen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava ja vertailtava tarjoukset uudelleen sekä tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Yhtymähallinnon hankintajohtajan 14.3.2022 tekemän hankintapäätöksen § 125. Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 250.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan L&T Siivous Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.805 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.