Asioiden tausta

Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 8.10.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Väyläviraston ylläpitämien Pohjanlahden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankinnasta ajalle 1.8.2022–31.7.2027.

Väyläviraston osastonjohtaja on 13.12.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Arctia Meritaito Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 6.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021

Valitukset

Vaatimukset

Arctia Meritaito Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut yhteensä 37.888,75 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Hankintayksikkö on tarjouskilpailulla valinnut Pohjanlahden väylänhoidon projektinjohtotehtävistä vastaavan urakoitsijan, jonka tulee kilpailuttaa väylänhoidon varsinaiset tehtävät asteittain edelleen. Hankintayksikkö on aiemmin järjestänyt Suomenlahden väylänhoidosta vastaavanlaisen kilpailutuksen, jonka perusteella tehdyn hankintapäätöksen markkinaoikeus on 21.10.2021 antamallaan päätöksellään numero H250/2021 kumonnut. Hankintayksikkö on menetellyt käsillä olevassa asiassa keskeisiltä osin samoin kuin aikaisemmassa virheelliseksi katsotussa hankintamenettelyssä. Hankintayksikön tarjouspyyntöön tekemät muutokset markkinaoikeuden edellä mainitun päätöksen antamisen jälkeen eivät ole olleet riittäviä muuttamaan hankintamenettelyä hankintasäännösten mukaiseksi.

Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt olennaisia tarjouksen hinnoitteluun vaikuttavia seikkoja, joten tarjoajien on ollut mahdotonta hinnoitella tarjouksensa tarjouspyynnössä annettujen tietojen perusteella. Väylänhoidon tehtävät, jotka tarjouskilpailun voittajan tulee kilpailuttaa edelleen, muodostavat kustannuksiltaan, työmäärältään sekä tarvittavilta henkilöstö- ja kalustoresursseiltaan ylivoimaisesti suurimman osan hankinnan kohteesta. Tarjoaja on joutunut antamaan sitovan tarjouksen koko väylänhoidon kokonaisuudesta, eli myös muiden tehtäväksi tulevasta työstä, ilman tietoa siitä, miltä osin se tulee itse hoitamaan kyseisiä tehtäviä ja miltä osin niitä hoitavat alihankkijat. Tämän seurauksena tarjoajat eivät ole voineet arvioida hankinnan toteuttamiseen tarvittavien omien resurssien ja investointien määrää, ja kun niillä ei ole myöskään ollut tietoa tulevien alihankkijoidensa hinnoista, tarjoajien on ollut mahdotonta hinnoitella tarjouksensa yhdenmukaisin perustein ja tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, miten urakoitsijan tulee kilpailuttaa sopimuskaudella hankittavat varsinaiset väylänhoidon tehtävät ja millä perusteella näiden kilpailutusten voittajat valitaan, mikä on vaikeuttanut edelleen tarjoushinnan laskentaa. Lisäksi hankintayksikkö on pidättänyt itsellään lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjouskilpailuissa valittavien alihankkijoiden valinnassa.

Tarjouspyyntö ei ole myöskään ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen, koska se on ylittänyt sen, mikä on ollut tarpeellista hankinnan tavoitteiden saavuttamiseksi. Hankintayksikön on ollut mahdollista päästä samoihin tavoitteisiin muilla keinoin kuin kyseisellä hankintasäännösten vastaisella toimintamallilla. Hankinnan kilpailutusmalli ei vastaa projektinjohtourakkaa ja on järjestelynä keinotekoinen, syrjivä ja kohtuuton.

Lisäksi tarjouspyynnön ehdot, joiden mukaan valittu urakoitsija voi saada tietoa kilpailijoidensa yksikköhinnoista, sillä on oikeus auditoida kilpailijoidensa toimintaa sekä velvollisuus kouluttaa kilpailevia yrityksiä niiden liiketoiminnan ydinalueilla, kuten ammatillisessa osaamisessa ja työmenetelmissä, ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, ja niistä seuraa tarjoajille kilpailuoikeudellisia riskejä. Vaikka tarjouspyynnössä on ollut kielto saada kilpailijoilta niiden liikesalaisuuksia, kilpailutusten järjestäminen edelleen siten, ettei projektinjohtotehtävistä vastaava urakoitsija saisi tietoonsa kilpailijoidensa yksikköhintoja, on lähes mahdotonta.

Vastineet

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut yhteensä 5.390 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt markkinaoikeuden Suomenlahden väylänhoidon hankintamenettelystä antaman päätöksen perusteella korjaukset käsillä olevan hankinnan hankinta-asiakirjojen niihin vastaaviin kohtiin, jotka on katsottu virheellisiksi. Käsillä olevassa hankintamenettelyssä ei siten ole ollut enää samanlaisia ehtoja kuin Suomenlahden väylänhoidon hankintasopimuksessa on ollut.

Tarjouspyyntöasiakirjoista on selkeästi käynyt ilmi, miten tarjoushinta on muodostunut, mitä tehtäviä ja missä vähimmäislaajuudessa valittavan urakoitsijan tulee kilpailuttaa edelleen ja mitä tarjoushinnan on tullut pitää sisällään. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on kuvattu yksityiskohtaisesti hankinnan kohteeseen kuuluvat tehtävät, työsuoritukset sekä materiaalit ja niiden määrät. Valittaja on alan suurin toimija, joten sillä pitäisi olla erinomainen käsitys väylänhoitotöiden kustannuksista ja siten tarjouksen hinnoittelusta. Urakoitsijan päätettävissä on ollut, miten se toteuttaa hankintojen kilpailutukset. Tarjouksessa annettavan tavoitehinnan on ollut tarkoitus ohjata urakoitsijaa toimimaan mahdollisimman tehokkaalla tavalla tarjouskilpailuja järjestäessään, joten hankintayksikön ei ole ollut tarpeen määritellä tarjouspyynnössä, miten kilpailutukset tulee järjestää. Saadut tarjoukset ovat olleet keskenään vertailukelpoiset.

Toteutusmallissa on kyse tavanomaisesta projektinjohtourakasta, jossa urakoitsija huolehtii rakennuttaja- ja työmaatehtävistä sekä pääurakoitsijan töistä ja jossa kaikki urakat tehdään alihankintoina ja pääurakoitsija osallistuu mahdollisesti omilla palveluilla aliurakkakilpailuun. Siten tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan pääasiallinen tehtävä on toimia hankintojen tekijänä, ei varsinaisten väylänhoitotehtävien toteuttajana. Hankintasäännöksissä ei ole kielletty velvoittamasta tarjoajaa käyttämään alihankintaa. Urakoitsijalla ei kuitenkaan ole velvollisuutta kilpailuttaa aliurakoita, jos potentiaalisia tarjoajia ei ole.

Hankintayksikön itselleen varaama harkintavalta puuttua kilpailutettavien väylänhoidon tehtävien hankintojen toteuttamiseen on rajoitettu hyvin täsmällisesti vain tiettyihin erityistilanteisiin, jotka on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on markkinaoikeuden Suomenlahden väylänhoidon kilpailutusta koskevan päätöksen antamisen 21.10.2021 jälkeen täsmentänyt tarjouspyynnössä hankintayksikölle varattua harkintavaltaa. Hankintayksikön valta puuttua urakoitsijan tekemiin hankintoihin on rajoitettu tilanteisiin, joissa urakoitsija käyttää väärin aiemmista kilpailutuksista saamiaan tietoja tai muotoilee tarjouspyynnön vaatimuksia omaksi edukseen, alihankkijaa koskee jokin hankintasäännösten mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste, tai on olemassa väylänhoitourakan yleisten sopimusehtojen 3 §:n mukainen pätevä syy, joka voi olla muun ohella verojen ja työnantajamaksujen laiminlyönti sekä laadunvarmistuksen puute samoin perustein kuin urakoitsijalta itseltään on vaadittu. Koska alihankkijoita ei ole nimetty tarjouksissa, hankintayksikkö ei ole voinut tarkistaa niihin kohdistuvien mahdollisten poissulkemisperusteiden olemassaoloa. Tämän vuoksi hankintayksiköllä täytyy olla mahdollisuus olla hyväksymättä alihankkijaa, jota koskee esimerkiksi hankintasäännösten pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että projektinjohtotehtävistä huolehtivan urakoitsijan edelleen järjestämissä kilpailutuksissa tarjoajien ei tarvitse ilmaista liikesalaisuuksiaan tarjouskilpailuun osallistuessaan. Urakoitsijan ei ole myöskään edellytetty kouluttavan omia kilpailijoitaan, vaan kyse on ollut yleisestä perehdyttämisestä. Lisäksi urakoitsijalle ei ole annettu oikeutta auditoida alihankkijoitaan, vaan kyse on ollut tilaajan eli hankintayksikön oikeudesta.

Vastaselitykset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön hankinta-asiakirjoihin tekemät muutokset eivät ole koskeneet niitä olennaisia kohtia, jotka markkinaoikeus on katsonut hankintasäännösten vastaisiksi Suomenlahden väylänhoidon hankintamenettelyssä. Tehdyistä muutoksista huolimatta tarjoajien on ollut mahdotonta tietää, minkä verran tarjoajalle itselleen tulisi hoidettavaksi varsinaisia väylänhoitotehtäviä ja niihin liittyviä muita hankintoja. Vaikka valittaja onkin tiennyt oman työnsä hinnoittelun, sillä ei ole voinut olla tietoa sen kilpailijoiden resursseista ja hinnoittelusta, joten tulevien alihankintojen tarjoajat ja niiden tarjoushinnat eivät ole olleet valittajan tiedossa tarjousta laadittaessa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn hankintojen kilpailuttamista koskevan velvollisuuden vähimmäismäärän mukaisesti laskettuna tarjoaja voi enimmillään tehdä omana työnä kilpailuttamatta vain 16 prosenttia koko sopimuskauden väylänhoitotöistä, ja ne on tehtävä kahden ensimmäisen vuoden aikana. Tästä seuraa, että tarjousta tehdessään tarjoajilla ei ole ollut tietoa siitä, kuka toteuttaa 84 prosentin osuuden sopimuskauteen sisältyvistä väylänhoidon tehtävistä ja mihin näiden tehtävien tarjoushinta tulisi perustaa. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut antaa vuosittaiset hinnat väylänhoidon tehtäville, vaikka se ei tiedä, kuka ja millä hinnalla ja millaisella kustannusrakenteella kyseiset työt lopulta tulee tekemään. Tarjoajien olisi tullut markkinaoikeuden ratkaisunkin mukaan tarjousta laatiessaan kyetä riittävällä tavalla arvioimaan sopimuskaudella kilpailuttamisvelvollisuuden alaisten hankintojen toteuttamistapaa ja hinnanmuodostumista.

Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, miten hankintayksikkö voi puuttua alihankintojen tarjouspyyntöjen valmisteluun tai milloin urakoitsijan voidaan katsoa laatineen tarjouspyynnön urakoitsijan omaksi eduksi. Samoin epäselvää on ollut, milloin ja miten katsotaan, ettei potentiaalisia tarjoajia ole ja alihankinta voidaan jättää kilpailuttamatta edelleen. Lisäksi urakoitsijan ei ole mahdollista asettaa alihankintojen kilpailutuksissa korkeampia laatuvaatimuksia, vaikka se vastaa turvallisuudesta ja väylänhoidon tehtävien laadusta hankintayksikölle. Urakoitsijalla ei ole siten juurikaan omaa harkintavaltaa alihankintojen kilpailutusten järjestämisessä.

Tarjouskilpailun ehdot ovat edellyttäneet, että sopimuskauden alihankintojen tarjouskilpailuissa yritykset luovuttavat urakoitsijalle yksikköhinnat sopimuskauden aikana. Yksikköhinnat ovat tarjoajien liikesalaisuuksia, joita keskenään kilpailevia yrityksiä ei tule pakottaa luovuttamaan toisilleen edes hankintamenettelyn varjolla. Myös sopimusehdoissa mainitut koulutusta koskevat tiedot, kuten kunkin yrityksen työmenetelmät ja henkilökunnan osaaminen, ovat kyseisen yrityksen omalla vastuulla, ja ne voidaan katsoa liikesalaisuuksiksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että asiassa käytetyn alihankintaan velvoittavan hankintamallin luonteeseen on kuulunut se, ettei urakoitsija ole voinut etukäteen tietää, kuinka suurelta osin se itse tulee toteuttamaan väylänhoidon tehtäviä, jos se osallistuu sen järjestämiin alihankintojen tarjouskilpailuihin. Lisäksi hankintayksikön on ollut mahdotonta määritellä tyhjentävästi etukäteen kaikkia niitä tilanteita, joissa urakoitsijan voitaisiin katsoa muotoilevan tarjouspyynnön omaksi edukseen tai käyttävän väärin saamiansa tietoja.

Urakoitsijaa ei ole kielletty asettamasta alihankintojen tarjouspyynnöissä korkeampia laatuvaatimuksia kuin mitä hankintayksikkö on vaatinut käsillä olevan hankinnan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön asettamat laatu- ja turvallisuusvaatimukset ovat vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikkö on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikulujen määrää sekä tuntiveloituksen että ajankäytön osalta.

Valittaja on esittänyt, että urakoitsija ei ole voinut tietää, pystyvätkö muut alan toimijat ja siten potentiaaliset alihankkijat täyttämään urakoitsijan alihankintojen tarjouspyyntöön asettamat ehdot vai ei. Siten urakoitsijan on mahdotonta arvioida itse, katsotaanko sen muotoilleen alihankintojen tarjouspyynnön sen omaksi edukseen. Se ei myöskään voi tietää, mitä laatutasoa ja standardeja se voi alihankinnoissa vaatia ilman, että hankintayksikkö puuttuu hankintaan.

Diaarinumero 20433/2021

Valitus

Vaatimukset

Väylätiimi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.350 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjoushinnasta, vaikka voittaneen tarjoajan tarjous on ollut poikkeuksellisen alhainen.

Tarjouskilpailuun on tullut vain kaksi tarjousta, joista valittajan tarjous on ollut 23,6 prosenttia kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Aikaisemmassa samankaltaisessa Suomenlahden väylänhoitoa koskeneessa kilpailutuksessa hankintayksikkö on saanut yhteensä neljä tarjousta, joiden hinnat olivat huomattavasti lähempänä toisiaan kuin käsillä olevassa tarjouskilpailussa annetut tarjoushinnat. Voittanut tarjoaja, jonka valtio omistaa kokonaan, on oletettavasti saanut valtiontukea, mikä on mahdollistanut poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen antamisen. Lisäksi voittaneella tarjoajalla on ollut tarjouksen antamisen hetkellä meriväylien kunnossapidossa määräävä markkina-asema, jota se on pyrkinyt ylläpitämään antamalla liian alhaisen tarjouksen ja siten estämällä kilpailun syntymistä alalla. Hankintayksikkö ei ole käyttänyt sille kuuluvaa harkintavaltaa selvityksen pyytämiseen tasapuolisesti ja syrjimättömästi, kun se ei ole vaatinut voittaneelta tarjoajalta selvitystä palvelun suorittamisen taloudellisista ja teknisistä ratkaisuista, alihankinnoista ja sen saamasta valtiontuesta.

Joka tapauksessa hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous, joka on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen voittaneen tarjoajan saaman lainvastaisen valtiontuen vuoksi.

Vastine

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen javelvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se arvioi tarjouksen vaikuttavan poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintasäännöksissä ei ole asetettu mitään tiettyä rajaa sille, minkä suuruinen tarjousten hintaeron tulisi prosentuaalisesti olla muihin tarjouksiin verrattuna, jotta tarjousta voitaisiin pitää poikkeuksellisen alhaisena, tai rajaa saatujen tarjousten määrälle, jonka perusteella hankintayksikölle syntyisi velvollisuus pyytää selvitystä saadun tai saatujen tarjousten hinnoista. Se, että tarjouskilpailuun on osallistunut vain kaksi tarjoajaa, joiden tarjousten hintaero on ollut yli 20 prosenttia, ei ole antanut aihetta epäillä, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut poikkeuksellisen alhainen.

Hankintayksikkö on tarkastellut tarjousten selonoton yhteydessä tarjousten eri hintaosia, eikä hankintayksikkö ole todennut minkään voittaneen tarjoajan tarjouksen osista tai tarjouksen kokonaisuudessakaan olevan poikkeuksellisen alhainen. Se on alittanut vain hieman hankinnan ennakoidun arvon, eikä sen tarjoushinta ole poikennut merkittävästi alan aikaisemmasta hintatasosta. Hankintayksiköllä ei ole ollut tiedossa, että voittanut tarjoaja olisi saanut valtiontukea. Hankintayksiköllä ei ole ollut objektiivisesti arvioiden mitään perusteltua syytä pitää voittaneen tarjoajan tarjousta poikkeuksellisen alhaisena. Siten hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta pyytää voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjoushinnasta eikä hylätä sen tarjousta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella.

Kuultavan lausunto

Arctia Meritaito Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi se on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan ja hankintayksikön yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.962,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultavan tarjous ei ole ollut poikkeuksellisen alhainen. Tarjousten välinen hintaero on johtunut tarjouspyynnön virheellisyydestä, jonka seurauksena tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia niillä perusteilla, jotka kuultava on esittänyt valituksissaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021. Poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, että tarjouskilpailuun on osallistunut vain kaksi tarjoajaa, eikä se osoita myöskään kilpailun vääristymää.

Kuultava on tehnyt tarjouksensa markkinaehtoisesti. Valittajan esittämien valtiontukiväitteiden tutkiminen ei kuulu markkinaoikeudelle.

Hankintayksikön lisälausuma

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selvä ja se on tuottanut vertailukelpoisia tarjouksia niillä perusteilla, jotka hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021.

Hankintayksikköä ei tule velvoittaa korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikuluja osaksikaan. Joka tapauksessa kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimus on ylimitoitettu.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintasäännökset ovat pakottavia siltä osin, että hankintayksikön tulee vaatia tarjoajalta selvitystä, jos sen tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Lain sanamuodon perusteella kynnys selvityksen pyytämiselle on varsin matala.

Valittajaa ei tule velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja siinäkään tapauksessa, että valitus hylätään, sillä asiassa on kyse tärkeästä rajanvedosta hankintayksiköllä olevan harkintavallan suhteen, eikä kuultavan oikeudenkäyntikuluja, sillä kuultava ei ole asiassa valittajan vastapuoli.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se paljoksuu valittajan oikeudenkäyntikulujen määrää ajankäytön osalta.

Kuultava on esittänyt, että valittaja ei ole esittänyt mitään relevantteja hankinnan kohteen sisältöön, laatuun, laajuuteen ja sopimusehtoihin liittyviä perusteita, joiden perusteella kuultavan tarjousta olisi syytä pitää poikkeuksellisen alhaisena.

Markkinaoikeuden ylituomarin päätös asioiden kokoonpanosta

Markkinaoikeuden ylituomari on 9.11.2022 tekemällään päätöksellä siirtänyt markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 20413/2021, 20433/2021 ja 20443/2022 käsiteltäväksi vahvennetussa istunnossa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Arctia Meritaito Oy:n valitusten tutkiminen markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta muun ohella, jos valittajalla ei ole valitusoikeutta (4 kohta). Asiassa on siten ensin arvioitava, onko Arctia Meritaito Oy:llä asiavaltuus sen markkinaoikeudessa vireille saattamissa asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentissa on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Valvontadirektiivin, sellaisena kuin se on muutettuna oikeussuojadirektiivillä sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 kohdan neljännen kappaleen mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti valvontadirektiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Saman artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.

Valvontadirektiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet muun ohella kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen (b alakohta).

Väylävirasto on ilmoittanut 8.10.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Väyläviraston ylläpitämien Pohjanlahden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankinnasta. Hankintailmoituksen mukaan tarjoukset on tullut jättää hankintayksikölle 13.12.2021 kello 13.00 mennessä.

Ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä Arctia Meritaito Oy on 10.12.2021 tehnyt markkinaoikeudelle tarjouspyyntöä koskevan valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 20413/2021). Valituksessaan yhtiö on muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta tarjouspyyntöön perustuvaa virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Arctia Meritaito Oy on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Yhtiön mukaan tarjoajien on tarjouspyynnön virheellisyyden vuoksi ollut mahdotonta hinnoitella tarjouksensa yhdenmukaisin perustein ja tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Arctia Meritaito Oy on 13.12.2021 ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä jättänyt tarjouksensa kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun.

Väyläviraston osastonjohtaja on 13.12.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Arctia Meritaito Oy:n tarjouksen.

Arctia Meritaito Oy on 28.12.2021 tehnyt edellä mainitusta hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 20443/2021). Valituksessaan yhtiö on vedonnut samoihin valitusperusteluihin kuin asiassa diaarinumero 20413/2021.

Markkinaoikeus toteaa, että julkista hankintaa koskevien muutoksenhakumenettelyjen on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Julkisia hankintoja koskevia oikeusohjeita on tulkittava ottaen huomioon niiden tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa koskevat tavoitteet. Valitusoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu.

Väylävirasto on julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt tarjousten vertailuperusteet hankintamenettelyyn osallistujia sitovalla tavalla. Tarjouspyynnön julkaiseminen on näin ollen ollut hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on mainitun säännöksen nojalla voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Arctia Meritaito Oy toimii nyt kyseessä olevalla alalla. Kun lisäksi otetaan huomioon, että yhtiön markkinaoikeudelle jo ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä tekemä valitus on kohdistunut tarjouspyyntöön, ja valituksen tueksi esitetyt perustelut, yhtiön on katsottava olleen tavoittelemassa esillä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta. Asia on siten koskenut yhtiötä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Edellä esitetyn perusteella Arctia Meritaito Oy:n on katsottava olevan tarjousaikana tehdyn, tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettu asianosainen.

Markkinaoikeus toteaa, että lähtökohtaisesti hankintamenettelyyn osallistuneella tarjoajalla ei ole oikeussuojan tarvetta valituksen tutkittavaksi saattamiseen sellaisesta päätöksestä, jolla tarjoaja on tullut valituksi tarjouskilpailun voittajaksi. Asiassa on kuitenkin edellä kuvatut olosuhteet huomioon ottaen arvioitava, onko Arctia Meritaito Oy:llä hankintapäätöksen lopputuloksesta huolimatta perusteltu syy saada tarjouspyynnön hankintasäännösten mukaisuus markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Arctia Meritaito Oy on lausunut markkinaoikeudessa valituksen asiassa diaarinumero 20443/2021 yhteydessä, että sillä on oikeusturvan tarve asiassa, koska hankintapäätöksen tekeminen ei ole korjannut hankintayksikön virheellistä menettelyä. Arctia Meritaito Oy:n mukaan se on joutunut puhevaltansa turvaamiseksi laatimaan tarjouksen, mutta tarjouspyynnön virheellisyyden vuoksi sillä ei ole ollut tarjousta laatiessaan riittävää käsitystä hankinnan todellisesta kohteesta ja tarjoajan tehtäväksi tulevista urakoista ja niiden laajuudesta. Tarjouspyynnön virheellisyys voidaan yhtiön mukaan korjata vain kumoamalla hankintamenettely ja järjestämällä uusi tarjouskilpailu, joka ei sisällä lainvastaisia ehtoja.

Markkinaoikeus toteaa, että jos hankintayksikön katsottaisiin menetelleen Arctia Meritaito Oy:n esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti, hankintayksikön virheellinen menettely voitaisiin korjata vain hankintapäätöksen kumoamisella sekä uuden tarjouskilpailun järjestämisellä. Hankintamenettelyn väitetyllä virheellisyydellä on siten katsottava olevan vaikutusta yhtiön asemaan hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla siitä huolimatta, että se on voittanut tarjouskilpailun. Näin ollen yhtiöllä on katsottava olevan oikeussuojan tarve asiassa.

Arctia Meritaito Oy:n valitukset on siten tutkittava.

Arctia Meritaito Oy:n vaatimusten tutkiminen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021

Arctia Meritaito Oy on markkinaoikeudelle 14.1.2022 toimittamassaan lausunnossa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021 muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Kyseisten vaatimustensa tueksi yhtiö on vedonnut niihin perusteluihin, jotka yhtiö on esittänyt valituksissaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021.

Edellä todetut vaatimukset tarkoittavat hankintapäätöksen lopputuloksen muuttamista. Tällaisten vaatimusten tutkiminen markkinaoikeudessa edellyttää muun ohella sitä, että vaatimukset on esitetty määräajassa. Muutoksenhakuaika nyt kysymyksessä olevassa asiassa on ollut hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaisesti 14 päivää siitä, kun tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Tähän nähden Arctia Meritaito Oy:n lausuntonsa yhteydessä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021 esittämät edellä todetun hankintapäätöksen lopputuloksen muuttamista tarkoittavat vaatimukset on jätettävä myöhässä esitettyinä tutkimatta.

Edellä todetusti Arctia Meritaito Oy on kuitenkin tehnyt muutoksenhakuajassa kyseisestä hankintapäätöksestä markkinaoikeudelle valituksen (markkinaoikeuden diaarinumero 20443/2021), jonka markkinaoikeus on edellä katsonut tulevan tutkittavaksi. Näin ollen yhtiön esittämät hankintapäätöksen lopputuloksen muuttamista tarkoittavat vaatimukset tulevat joka tapauksessa arvioiduksi sen hankintapäätökseen kohdistuvan valituksen arvioinnin yhteydessä.

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021

Kysymyksenasettelu ja asioiden käsittelyn lähtökohdat

Asioissa on Arctia Meritaito Oy:n valitusten johdosta arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat olleet nyt kysymyksessä olevassa Pohjanlahden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankintaa koskevassa tarjouskilpailussa hankintasäännösten vastaisesti siten epäselvät, että niiden perusteella ei ole voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Arctia Meritaito Oy:n esittämät valitusperusteet sisältävät viittauksen markkinaoikeuden aikaisempaan 21.10.2021 antamaan päätökseen numero H250/2021, jolla markkinaoikeus on kumonnut Väyläviraston osastonjohtajan 25.1.2021 tekemän hankintapäätöksen koskien Suomenlahden alueiden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankintaa. Arctia Meritaito Oy:n mukaan hankintayksikkö on menetellyt nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä keskeisiltä osin täysin samoin kuin aikaisemmassa markkinaoikeuden virheelliseksi katsomassa hankintamenettelyssä.

Nyt Arctia Meritaito Oy:n valitusten johdosta arvioitavissa asioissa on edellä todetusti kyse Pohjanlahden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankintaa koskevasta tarjouskilpailusta, jonka hankintasäännösten mukaisuus tulee arvioitavaksi nyt käsillä olevaa hankintaa koskevien tosiseikkojen perusteella.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Ensiksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 70) mukaan laki ei sääntele lähtökohtaisesti sitä, mitä hankintayksiköt hankkivat tai millaisia ehtoja hankinnoille asetetaan, ellei näillä ole liityntää tarjouskilpailujen tasapuolisuuteen ja avoimuuteen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 164) mukaan tarjouspyynnön ja neuvottelukutsun tarkoituksena on hankinnan kohteen ja sen toteuttamiseen liittyvien seikkojen kuvaaminen siten, että sen perusteella saadaan lopullisia, yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, joiden perusteella tarjouksia voidaan tasapuolisesti verrata.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta) sekä muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (12 kohta).

Kyseisen pykälän 12 kohtaa koskevien esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 165) tarjouspyynnössä ilmoitettavat tiedot riippuvat hankinnan sisällöstä, koosta ja luonteesta. Lähtökohtana on 67 §:n 1 momentin mukaisesti, että tarjoajilla on riittävät tiedot vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on 8.10.2021 julkaisemallaan EU-hankintailmoituksella ja sen yhteydessä saataville asetetulla 4.10.2021 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia Pohjanlahden alueen Väyläviraston ylläpitämien vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävistä. Hankintayksikkö on 18.11.2021 asettanut tarjouspalvelussa saataville uuden päivitetyn tarjouspyynnön (jäljempänä päivitetty tarjouspyyntö), jonka liitteenä on ollut 18.11.2021 päivitetty palvelusopimusluonnos. Hankintayksikkö on sittemmin vielä tehnyt muutoksia sopimusluonnokseen ja asettanut tarjouspalvelussa saataville 1.12.2021 päivitetyn palvelusopimusluonnoksen (jäljempänä päivitetty palvelusopimusluonnos), joka on korvannut aiemman 18.11.2021 päivitetyn palvelusopimusluonnoksen.

Tarjousten vertailuperusteena on ollut laatu 20 prosentin painoarvolla ja hinta 80 prosentin painoarvolla. Hintapisteiden ja laatupisteiden määräytyminen on esitetty päivitetyn tarjouspyynnön liitteessä 3a.

Päivitetyn tarjouspyynnön liitteen 3a ”Tarjousten vertailuperusteet sekä hinta- ja laatupisteiden määräytyminen” kohdassa 3 ”Tarjousten hinta-arviointi” on määritelty tarjouksen tarjoushinta ja vertailuhinta seuraavasti:

”Tarjoushinta = Tavoitehinta = hankinnat + erillishankinnat + johto- ja hallintokorvaus + hoidonjohtopalkkio

Vertailuhinta = 0.8 * hankinnat + erillishankinnat + johto- ja hallintokorvaus + hoidonjohtopalkkio”.

Päivitetyn palvelusopimusluonnoksen kohdassa ”Käsitteistö” on määritelty muun ohella seuraavat käsitteet:

”Hoidonjohtourakoitsija: Projektinjohtopalvelun tuottaja hoitourakassa, toimii sopijaosapuolena, lyhennettynä urakoitsija.

[– –]

Hankinnat: Kaikki urakkaan tehtävät hoitotyöt, jotka on määritelty tehtävä- ja määräluettelossa.

Erillishankinnat: Erillishinnalla tarjotut urakan hankinnat, joita ei tarvitse kilpailuttaa.

Hoidonjohtopalkkio: Palkkio tehdystä hoidonjohtotyöstä, jonka urakoitsija saa laskuttaa tarjouksensa mukaisesti maksuerissä.

Tavoitepalkkio: Vuosittaisen tavoitehinnan alituksesta syntyvä palkkio.

Tavoitehinta: Urakoitsijan tarjoukseen perustuva, kaikkien urakan hankintojen (hoitotöiden) ja erillishankintojen, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion summa.

Kattohinta: Tavoitehinta + 10 %, muuttuu jos tavoitehintaa muutetaan. Kattohinnan ylityksestä vastaa urakoitsija.”

Päivitetyn palvelusopimusluonnoksen kohdassa ”Johdanto” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Urakan tavoitteet

Pohjanlahden väylänhoitourakan päätavoite on väylien käyttäjien etu ja heidän palvelunsa. Urakassa tavoitellaan riskien kohtuullista jakoa ja hyvän yhteistyön kehittämistä tilaajan ja urakoitsijan välillä. Urakan tavoitteena on antaa mahdollisuuksia myös parempaan hoitotyön kehittämiseen, alan osaamisen kehittäminen sekä parantaa urakan laatutietoa ja sitä kautta tuottavuutta.

Urakan luonne

Väylänhoidon urakoitsijan vastuulle kuuluvat hoidonjohtotehtävät, hankinnat ja sopimuksenmukaiset hoitotyöt. Urakoitsija tarjoaa näihin tehtäviin liittyvän ammattitaitonsa tilaajan käyttöön siten, että molemmilla osapuolilla on yhteinen intressi hoidon tavoitteiden saavuttamiseksi.

Tilaaja on määrittänyt urakan sisällön ja vaatimukset. Urakoitsija luo yhdessä tilaajan kanssa tehokkaan toteutustavan ja yhteistyökykyisen hoito-organisaation, suorittaa hoidonjohtotehtävänsä tämän sopimuksen mukaisesti, sekä toimii hoitotöiden päätoteuttajana.

Hoitotyöt toteutetaan urakoitsijan nimiin tehtyinä hankintoina. Urakoitsijan tulee kilpailuttaa hankinnat sopimuksen kohdan 3 mukaisesti, lukuun ottamatta erikseen määriteltyjä erillishankintoja, joista urakoitsija on antanut erillishinnan.”

Päivitetyn palvelusopimusluonnoksen kohdan 2 ”Urakan määrittely” alakohdassa 2.1 ”Yleistä” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Urakka on kokonaisurakka, jolla on vuosittaiset tavoite- ja kattohinnat. Tavoitehinta muodostuu tehtävä- ja määräluettelon sekä muiden sopimusasiakirjojen mukaisista töistä. Vuosittainen kattohinta on ko. vuodelle hyväksytty tavoitehinta (kohta 6.2.1) + 10 %.

[– –]

Urakoitsija sitoutuu tekemään Pohjanlahden väylänhoitourakan sopimusalueella tämän palvelusopimuksen ja kohdassa 4 lueteltujen sopimusasiakirjojen mukaisen hoitourakan tehtävät. Sopimushinnan muodostumisen periaatteet on esitetty kohdassa 6.”

Saman kohdan alakohdassa 2.8 ”Tilaajan oikeudet” on muun ohella todettu, että tilaaja voi tehdä tai teettää koska tahansa myös auditointeja, laadunvalvonnan pistokokeita, tarkastaa urakoitsijan materiaalivarastoja sekä niiden kirjanpitoa ja käyttää urakoitsijan tuottamaa aineistoa. Urakoitsijalle on mainitun kohdan 2 alakohdassa 2.3 ”Urakoitsijan sivuvelvollisuudet” asetettu velvoite osallistua tilaajan järjestämiin auditointeihin, omavalvontatarkastuksiin ja turvallisuuskokouksiin.

Päivitetyn palvelusopimusluonnoksen kohdan 3 ”Hankinnat” alakohdassa 3.1 ”Yleistä” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tässä urakassa hankintoja kilpailutetaan. Urakoitsijalla on oikeus kilpailuttaa kaikkien urakkavuosien kaikki hankinnat. Hankintojen kilpailutus voidaan toteuttaa myös porrastettuna siten, että ensimmäisenä urakkavuotena tulee kilpailuttaa vähintään 50 % tehtävä- ja määräluettelon mukaisista hankinnoista ja toisena urakkavuotena vähintään 70 % tehtävä- ja määräluettelon mukaisista hankinnoista. Mikäli hankintojen kilpailutus porrastetaan, lasketaan ensimmäisen ja toisen urakkavuoden kilpailutettavien hankintojen prosenttiosuus tehtäväkohtaisen tarjouksen mukaisista hinnoista. Viimeistään kolmannesta urakkavuodesta lähtien kaikki hankinnat tulee kilpailuttaa.

Mikäli urakoitsija ei kilpailuta ensimmäisenä ja toisena urakkavuotena kaikkia hankintoja, päättää urakoitsija itse, mitkä hankinnat se toteuttaa omana työnä ja mitkä hankinnat se kilpailuttaa. Tällöin urakoitsijan omana työnä tekemien hankintojen hinta on tehtäväkohtaisen tarjouksen mukainen.

Urakoitsijan on kartoitettava potentiaaliset tarjoajat ja kilpailutettava hankinnat, ellei se ole mahdotonta johtuen esim. tarjoajien vähyydestä tai erityisalasta. Urakoitsija toteuttaa hankintojen kilpailutukset parhaaksi katsomallaan tavalla, ottaen huomioon tämän sopimuksen ehdot ja tekee hankintasopimukset nimiinsä. Tarjouspyynnöt tulee laatia siten, että yritysten ei tarvitse ilmaista liikesalaisuustietojaan tarjousta jättäessään. Sallittua ei ole pyytää tarjouksessa toimittamaan tietoja hinnan muodostumisperusteista.

Tarjouskilpailujen tasapuolisuuden takaamiseksi ja kilpailun vääristymisen estämiseksi urakoitsijan on annettava tilaajalle mahdollisuus osallistua hankintojen valmisteluun ja tarjouspyyntöjen laadintaan. Tilaaja voi halutessaan osallistua urakkaneuvotteluihin. Tilaaja voi pätevästä syystä (VYSE 3 §) kieltäytyä hyväksymästä esitettyä hankintaa, tai mikäli tilaaja havaitsee urakoitsijan käyttävän väärin aiemmista kilpailutuksista saamiaan tietoja tai muotoilevan tarjouspyynnön vaatimuksia omaksi edukseen. Lisäksi tilaajalla on aina oikeus hylätä hankinta, jos alihankkijaa koskee jokin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (1397/2016) säädetty pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste (80 ja 81 §).

Hankinnat jakautuvat tehtävä- ja määräluettelon mukaisiin tehtäviin sekä materiaaleihin. Kilpailutettavat osakokonaisuudet tulee olla tarkoituksenmukaisia siten, että urakan tavoitteet toteutuvat. Kaikkia urakan tehtäviä ei voi kilpailuttaa yhdellä kilpailutuksella urakkavuosittain eikä koko sopimusajaksi. Yksi toimija ei voi tehdä kaikkia urakan kilpailutettavien hankintojen tehtäviä urakkavuosittain.

Mikäli tilaaja ei edellä esitetyistä syistä johtuen hyväksy urakoitsijan esittämää edullisinta hyväksyttävää kilpailutettua alihankkijaa, vaan valitsee toisen, samassa kilpailutuksessa toiseksi tulleen mukana olleen alihankkijan, tilaaja sitoutuu maksamaan näiden välisen erotuksen. Kyseinen erotus nostaa urakan tavoitehintaa.

[– –]

Urakoitsijalla on oikeus jättää tarjous ja tehdä hankintoja omasta yhtiöstään tai omistajayhteisönsä piiristä.”

Saman kohdan alakohdassa 3.2 ”Tehtäväkohtainen tarjous” on muun ohella todettu seuraavaa (ensimmäisen kappaleen teksti ”urakkavuodelle 1 / urakkavuosille 1–2” on merkitty sinisenä):

”Urakoitsijan tehtäväkohtainen tarjous urakkavuodelle 1 / urakkavuosille 1–2 muodostuu tehtävä- ja määräluettelon mukaisista töistä [siniset tekstit muokataan tarjouksessa annetun lupauksen perusteella].

Mikäli urakoitsija ei kilpailuta ensimmäisenä ja toisena urakkavuotena kaikkia hankintoja, on omana työnä tehtävien töiden hinta tehtäväkohtaisen tarjouksen mukainen tehtäväkohtainen hinta.”

Päivitetyn palvelusopimusluonnoksen kohdan 6 ”Sopimushinnan muodostuminen ja maksujärjestelyt” alakohdassa 6.1 ”Urakan tarjouksen mukainen tavoitehinta” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Urakka on tavoitehintainen urakka. [– –]

Tilaaja maksaa urakoitsijalle tämän urakkasuoritusta vastaan vuosittaisen toteutuneiden hankintakustannusten, erillishankintojen johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion yhteismäärän tavoitehintaan asti täysimääräisenä. Tavoitehinnan ylittävältä osin tilaajan maksuvelvollisuuden määrä sekä muut ehdot on esitetty jäljempänä.”

Saman kohdan alakohdassa 6.2.1 ”Tavoitehinnan muodostuminen” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Ensimmäisen urakkavuoden ja valmistelukauden (urakkasopimuksen allekirjoituksesta ensimmäisen urakkavuoden alkuun) urakoitsijan tarjoukseen perustuva tavoitehinta on Numeroin euroa. [– –]

Muiden urakkavuosien tavoitehinnat perustuvat urakoitsijan tarjouslomakkeella (liite 10a) ilmoittamiin hintoihin. [– –]”

Saman kohdan alakohdassa 6.2.2 ”Hoitotöiden hankintakustannukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintakustannuksiksi katsotaan syntyneet kustannukset valmiin hoitotuotteen aikaansaamiseksi mukaan lukien esim. leasing-sopimukset, rakennus- ja hoitotuotteet, ja muut vastaavat hankinnat, jotka eivät sisälly hoidonjohtopalkkioon tai johto- ja hallintokorvaukseen. Urakoitsijan oman työn tarjouksen mukaiset hoitotyöt sisältyvät myös urakan hankintakustannuksiin.”

Saman kohdan alakohdassa 6.2.3 ”Johto- ja hallintokorvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakan johto- ja hallintokorvaus kattaa tehtävä- ja määräluettelon mukaisten tehtävien ja toimintojen hoidonjohtotöiden kustannukset ja vastuut.”

Saman kohdan alakohdassa 6.2.4 ”Hoidonjohtopalkkio” on todettu seuraavaa:

”Kiinteä hoidonjohtopalkkio on vuosittain Numeroin euroa. Hoidonjohtopalkkio sisältää urakoitsijan riskin, katteen, vakuuskustannukset, yleiskulut (esim. vastuuvakuutuskustannukset ja keskuskonttorikulut) ja urakoitsijan keskushallinnon johto- ja muun henkilöstön kulut siltä osin, mikä ei nimenomaisesti sisälly johto- ja hallintokorvaukseen.”

Saman kohdan alakohdassa 6.3 ”Vuosittaisen tavoitehinnan ylittyminen tai alittuminen” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Mikäli toteutuneiden hankintakustannusten, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion yhteisarvo ylittää kyseisen urakkavuoden tavoitehinnan, maksaa tilaaja urakoitsijalle tavoitehinnan ylittävistä kustannuksista 70 %:a kattohintaan saakka.

Mikäli toteutuneiden hankintakustannusten, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion yhteisarvo alittaa kyseisen urakkavuoden tavoitehinnan, maksetaan urakoitsijalle tavoitepalkkiota 30 %:a urakkavuoden tavoitehinnan alituksesta.

Tavoitepalkkio voi olla enintään 3 %:a vuotuisesta tavoitehinnasta.”

Saman kohdan alakohdassa 6.4 ”Vuosittainen kattohinta” on todettu seuraavaa:

”Urakoitsija vastaa mahdollisesta urakkavuosittaisen kattohinnan ylityksestä täysimääräisesti. Urakoitsija voi siirtää edellisvuoden kattohinnan ylityksen seuraavan vuoden hankintakustannukseksi. Urakoitsija vastaa täysimääräisesti viimeisen urakkavuoden kattohinnan ylittävistä kustannuksista.”

Päivitetyn tarjouspyynnön liitteen 6 ”Väylänhoitourakan yleiset sopimusehdot 2004” kohdassa ”Käsitteistö” on muun ohella esitetty seuraavat määritelmät:

”Hoito(huolto)tehtävä: urakoitsijan suorittama hoito(huolto)työsuoritus hankintoineen sovitun rakenteen tai laitteen pitämiseksi käyttökunnossa.

Pääurakoitsija: tilaajaan sopimussuhteessa oleva urakoitsija, joka sopimusasiakirjoissa on nimetty pääurakoitsijaksi ja jolle sopimuksen mukaisessa laajuudessa kuuluvat alueurakan johtovelvollisuudet.

Urakkahinta: urakkasopimuksessa tai muuten sovittu urakoitsijalle maksettava vastike. [– –]

Urakkasopimus: (urakkasopimusasiakirja); tilaajan ja urakoitsijan välinen allekirjoitettu asiakirja tietyn palvelun tuottamista sovittua hintaa tai veloitusperustetta vastaan.”

Päivitetyn tarjouspyynnön edellä mainitun liitteen kohdassa 1 § ”Pääsuoritusvelvollisuus” on muun ohella todettu seuraavaa:

”1. Urakoitsija on velvollinen sovittua urakkahintaa vastaan tekemään kaikki urakkasopimuksen ja siinä noudatettaviksi määrättyjen sopimusasiakirjojen edellyttämät työt ja toimenpiteet sekä aine- ja tarvikehankinnat pitääkseen sopimusasiakirjoissa määritetyn vesiväylästön rakenteet, varusteet ja laitteet koko sopimusajan jatkuvasti sopimusasiakirjojen vaatimusten mukaisina.

2. Urakoitsijan edellä mainittuihin velvollisuuksiin eli urakkaan kuuluvat kaikki suoritukset, joita sovitun työntuloksen aikaansaaminen edellyttää tehtäväksi. [– –]”

Päivitetyn tarjouspyynnön edellä mainitun liitteen kohdassa 3 § ”Aliurakoitsijoiden hyväksyttäminen” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Urakoitsijan on esitettävä tilaajan hyväksyttäväksi aliurakoitsijansa riittävän ajoissa ennen näiden ottamista. Hyväksymisestä kieltäytyminen voi tapahtua vain pätevästä syystä. Pätevänä syynä pidetään mm. verojen ja työnantajamaksujen laiminlyöntiä sekä laadunvarmistuksen puutetta samoin perustein kuin urakoitsijalta itseltään on vaadittu.”

Päivitetyn tarjouspyynnön liitteen 5 ”Urakkaohjelma” kohdan 6.3 ”Urakan henkilöstön osaamisen ylläpito” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Urakoitsijan tulee huolehtia oman ja aliurakoitsijoiden urakkahenkilöstön perehdyttämisestä, ajantasaisesta osaamisesta ja turvallisista työmenetelmistä sekä tilaajan vaatimusten tuntemisesta.”

Päivitetyn tarjouspyynnön liitteenä 7 olleessa Pohjanlahden väylänhoidon 2022–2027 tehtävä- ja määräluettelossa on lueteltu urakan sisältämät hoitotyöt.

Päivitetyn tarjouspyynnön liitteenä 10a olleella tarjouslomakkeella tarjoajien on tullut antaa lomakkeen välilehdellä ”Tehtäväkohtainen tarjous” sen tarjoushinnat urakkavuosille 1 ja 2 perustuen tehtävä- ja määräluettelon rivikohtaisiin tehtäviin ja materiaaleihin. Lomakkeen mukaan kyseinen tehtäväkohtainen tarjous on ollut tarjoajaa sitova ja muodostanut hankintojen tavoitehinnan urakkavuosille 1 ja 2 sekä urakoitsijan omana työnä tehtävien töiden tehtäväkohtaisen hinnan. Annettu tehtäväkohtainen tarjoushinta on siirtynyt tarjouslomakkeen toiselle välilehdelle ”Tehtävät ja tarjoushinnat” urakan hankintojen hinnaksi urakkavuosille 1 ja 2. Lisäksi tarjoajan on tullut antaa tarjouslomakkeen välilehdellä ”Tehtävät ja tarjoushinnat” urakan hankintojen hinnat urakkavuosille 3–5, urakan erillishankintojen vuosihinta, hoidonjohtopalkkion vuosihinta sekä johto- ja hallintokorvauksen hinnat lomakkeella määritellyille suoritteille. Tarjoajan tavoitehinta on muodostunut näiden annettujen hankintojen mukaisesti urakkavuosille 1–5. Hankinnat on tullut hinnoitella perustuen tehtävä- ja määräluettelon mukaisiin tehtäviin ja materiaaleihin. Tarjouslomakkeen mukaan hankintoihin on tullut varata vähintään 72 prosenttia tavoitehinnasta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt olennaisia tarjouksen hinnoitteluun vaikuttavia seikkoja. Valittajan mukaan tarjoaja on joutunut antamaan sitovan tarjouksen koko väylänhoidon kokonaisuudesta eli myös muiden tehtäväksi tulevasta työstä, ilman tietoa siitä, miltä osin se tulee itse hoitamaan kyseisiä tehtäviä. Tämän seurauksena tarjoajat eivät ole voineet arvioida hankinnan toteuttamiseen tarvittavien omien resurssien ja investointien määrää, ja kun niillä ei ole myöskään ollut tietoa tulevien alihankkijoidensa hinnoista, tarjoajien on ollut mahdotonta hinnoitella tarjouksensa yhdenmukaisin perustein ja tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Edelleen valittajan mukaan tarjouspyynnössä ei ole määritelty, miten urakoitsijan tulee kilpailuttaa sopimuskaudella hankittavat varsinaiset väylänhoidon tehtävät ja millä perusteella näiden kilpailutusten voittajat valitaan, mikä on vaikeuttanut tarjouksen laskentaa. Lisäksi valittajan mukaan hankintayksikkö on pidättänyt itsellään lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjouskilpailuissa valittavien alihankkijoiden valinnassa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyse on ollut projektinjohtourakasta, jossa tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan pääasiallinen tehtävä on toimia hankintojen tekijänä, ei varsinaisten väylänhoitotehtävien toteuttajana. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjoista on selkeästi käynyt ilmi, miten tarjoushinta on muodostunut, mitä tehtäviä ja missä vähimmäislaajuudessa valittavan urakoitsijan tulee kilpailuttaa edelleen ja mitä tarjoushinnan on tullut pitää sisällään. Tarjouksessa annetun tavoitehinnan on ollut tarkoitus ohjata urakoitsijaa toimimaan mahdollisimman tehokkaalla tavalla tarjouskilpailuja järjestäessään, joten hankintayksikön ei ole ollut tarpeen määritellä tarjouspyynnössä, miten kilpailutukset tulee järjestää. Saadut tarjoukset ovat olleet keskenään vertailukelpoiset. Hankintayksikön itselleen varaama harkintavalta puuttua kilpailutettavien väylänhoidon tehtävien hankintojen toteuttamiseen on rajoitettu hyvin täsmällisesti vain tiettyihin erityistilanteisiin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä. Lisäksi hankintamenettelyssä on noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintaa koskevat vaatimukset tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankinnassa on edellä todetusti kyse Pohjanlahden alueen Väyläviraston ylläpitämien vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien toteuttamisesta sopimusasiakirjoissa määritellyssä laajuudessa kokonaisurakkana. Hankintamenettelyssä on valittu yksi kokonaisurakasta vastaava urakoitsija, jonka vastuulle kuuluvat hoidonjohtotehtävät, hankinnat ja sopimuksenmukaiset hoitotyöt, jotka urakoitsija on velvoitettu kilpailuttamaan tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyssä laajuudessa ja jotka toteutetaan urakoitsijan nimiin tehtyinä hankintoina.

Tarjoajan on tullut antaa tarjoushinta kokonaisurakasta kattaen kaikki urakan hankinnat, joihin sisältyvät tehtävä- ja määräluettelossa määritellyt hoitotyöt, erillishankinnat, johto- ja hallintokorvaus sekä hoidonjohtopalkkio. Tarjoushinta on muodostanut urakan tavoitehinnan sekä määrittänyt kattohinnan. Kaikki hinnoiteltavat hankinnat on ilmoitettu tehtävä- ja määräluettelossa. Tarjoajan on tullut hinnoitella kyseiset tehtävä- ja määräluettelossa ilmoitetut hankinnat viidelle urakkavuodelle ottaen huomioon sen, että urakoitsijalla on oikeus kilpailuttaa kaikkien urakkavuosien kaikki hoitotöitä koskevat hankinnat, tai kyseisten hankintojen kilpailutus voidaan toteuttaa porrastettuna siten, että ensimmäisenä urakkavuotena tulee kilpailuttaa vähintään 50 prosenttia ja toisena urakkavuotena vähintään 70 prosenttia mainituista hankinnoista, minkä jälkeen kaikki hoitotöitä koskevat hankinnat tulee kilpailuttaa. Siltä osin kuin urakoitsija ei tule kilpailuttamaan ensimmäisenä ja toisena urakkavuotena kaikkia hoitotöitä koskevia hankintoja, päättää urakoitsija itse, mitkä hankinnat se toteuttaa omana työnä ja mitkä hankinnat se kilpailuttaa. Tällöin urakoitsijan omana työnä tekemien hoitotöiden hinta on sen tehtäväkohtaisen tarjouksen mukainen, muutoin hoitotöiden hinta määräytyy hankintojen uudelleen kilpailutuksen perusteella. Urakoitsijalla on itsellään oikeus jättää tarjous kaikkiin hoitotöitä koskeviin kilpailutuksiin, joita se ei ole päättänyt tehdä omana työnä. Hoidonjohtotehtävien, jotka sisältävät vuosittaisen hoidon suunnittelun, hankintatoimen ja hoitotöiden johtamisen ja säännöllisen raportoinnin, hinnoittelussa tarjoaja on voinut muun ohella ottaa huomioon urakoitsijan riskin ja katteen.

Urakoitsijalle on palvelusopimusluonnoksen ehtojen mukaisesti annettu mahdollisuus toteuttaa hankintojen kilpailutukset parhaaksi katsomallaan tavalla ottaen huomioon kyseisen palvelusopimuksen ehdot. Sopimusluonnoksessa on määritelty, että kilpailutettavien osakokonaisuuksien tulee olla tarkoituksenmukaisia siten, että urakan tavoitteet toteutuvat, kaikkia urakan tehtäviä ei voi kilpailuttaa yhdellä kilpailutuksella urakkavuosittain eikä koko sopimusajaksi, eikä yksi toimija voi tehdä kaikkia urakan kilpailutettavien hankintojen tehtäviä urakkavuosittain. Urakan tavoitteena on muun ohella todettu olevan väylien käyttäjien etu ja heidän palvelunsa sekä riskien kohtuullinen jako ja hyvän yhteistyön kehittäminen tilaajan ja urakoitsijan välillä.

Edellä mainittujen kilpailutusten toteuttamista koskevien ehtojen ohella hankintayksikkö on tilaajana varannut itselleen mahdollisuuden osallistua hankintojen valmisteluun ja tarjouspyyntöjen laadintaan tarjouskilpailujen tasapuolisuuden takaamiseksi ja kilpailun vääristymisen estämiseksi. Sopimusluonnoksen mukaan tilaaja voi väylänhoitourakan yleisten sopimusehtojen 2004 nojalla ehtojen 3 §:ssä määritellystä pätevästä syystä kieltäytyä hyväksymästä esitettyä hankintaa, tai mikäli tilaaja havaitsee urakoitsijan käyttävän väärin aiemmista kilpailutuksista saamiaan tietoja tai muotoilevan tarjouspyynnön vaatimuksia omaksi edukseen. Lisäksi tilaaja on varannut oikeuden hylätä hankinta aina, jos alihankkijaa koskee jokin hankintalaissa säädetty pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Sopimusluonnoksen mukaan, mikäli tilaaja ei edellä esitetyistä syistä johtuen hyväksy urakoitsijan esittämää edullisinta hyväksyttävää kilpailutettua alihankkijaa, vaan valitsee toisen, samassa kilpailutuksessa toiseksi tulleen mukana olleen alihankkijan, tilaaja sitoutuu maksamaan näiden välisen erotuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevät ehdot eivät ole poikenneet merkitykselliseltä osin Väyläviraston aiemmin kilpailuttaman Suomenlahden alueiden vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävien palveluhankintaa koskevista ehdoista.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt selkeästi ilmi tarjoushinnan muodostuminen, kilpailutusten kohteena olevat hoitotyöt sekä se, missä vähimmäislaajuudessa valittavan urakoitsijan tulee kilpailuttaa hoitotyöt edelleen. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt selkeästi ilmi, että on urakoitsijan harkinnassa, miten se kilpailuttaa sopimuskauden hankinnat ja millä perusteella näiden kilpailutusten voittajat valitaan. Hankinnan kohde ja sen laajuus sekä hankinnan edellä kuvatut ehdot on avoimesti ilmoitettu hankinta-asiakirjoissa, ja tarjoajilla on ollut ne tiedossaan harkitessaan hankintamenettelyyn osallistumista ja laatiessaan tarjouksiaan. Tarjoajien on ollut myös mahdollista ottaa mainitut seikat huomioon tarjoushintaa asettaessaan.

Ottaen huomioon hankintojen kilpailutusten toteutumisen vasta sopimuskaudella tarjoajien ei ole ollut tarjousta jättäessään mahdollista tietää muiden tarjousten määrää eikä hintatasoa. Urakoitsija on urakkavuosien 1 ja 2 osalta voinut itse vaikuttaa kilpailutettavien hankintojen määrään asetettujen 50 prosentin ja 70 prosentin vähimmäiskilpailutusvelvollisuuksien puitteissa. Edellä todetusti tarjoajan on tullut hinnoitella tarjouksessaan tehtävä- ja määräluettelossa mainitut tehtävät siten, että tarjotut tarjoushinnat muodostavat urakoitsijan omana työnä tehtävien töiden tehtäväkohtaisen hinnan urakkavuosille 1 ja 2. Edelleen urakoitsijalle on annettu mahdollisuus määrittää itse sopimuskaudella toteutettavien hankintojen tarjouskilpailujen hankintakokonaisuudet, kilpailutusten ehdot, mukaan lukien tarjousten valintaperusteet, sekä tarjouspyynnön vastaanottajat, ja sille on annettu mahdollisuus osallistua itse kaikkiin sopimuskauden aikaisiin tarjouskilpailuihin. Voittaneen tarjoajan mahdollisuuksia saada itse toteutettavaksi kaikki kilpailutettavat hankinnat rajoittaa kuitenkin ehto, jonka mukaan yksi toimija ei voi tehdä kaikkia urakan kilpailutettavien hankintojen tehtäviä urakkavuosittain. Mikäli tilaaja ei viimeksi mainitun perusteen nojalla voi hyväksyä urakoitsijan valintaa hoitotyön toteuttajaksi, vaikka sen tarjous olisi ollut edullisin, vaan joutuu valitsemaan toisen, samassa kilpailutuksessa toiseksi tulleen toimijan, tilaaja sitoutuu joka tapauksessa maksamaan tarjousten välisen hinnaneron. Urakoitsijalla itsellään on siis katsottava olevan mahdollisuus vaikuttaa sen vastuulla oleviin kilpailutettaviin hankintoihin.

Kyse on ollut projektinjohtourakasta, jossa tarjousten hinnoittelu on perustunut kokonaisurakan tavoitehintaan. Urakoitsija vastaa tilaajalle sopimuksen mukaisessa laajuudessa kaikista urakkaan kuuluvista suorituksista, joista se saa sopimuksessa sovitun vastikkeen mukaisen korvauksen. Lisäksi tarjoajan on ollut mahdollista ottaa huomioon kilpailutettaviin hankintoihin liittyviä riskejä sen tarjouksen hoidonjohtopalkkiossa ja tarjoajan riskiä ovat vielä rajoittaneet sopimusehto koskien tilaajan sitoumusta maksaa tarjoushintojen erotus sen puuttuessa kilpailutuksen voittajan valintaan ehdoissa määritellyissä tilanteissa sekä ehdot vuosittaisen tavoitehinnan ylittymisestä tai alittumisesta maksettavista korvauksista.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla riittävän selvät ja niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajien on ollut kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä mahdollista riittävällä tavalla hinnoitella kokonaisurakka ottaen huomioon edellä mainitut seikat.

Markkinaoikeus katsoo, että sopimusluonnoksessa määritellyt ehdot koskien hankintayksikön mahdollisuutta osallistua hankintojen valmisteluun ja tarjouspyyntöjen laadintaan sopimuskaudella järjestettävien tarjouskilpailujen tasapuolisuuden takaamiseksi ja kilpailun vääristymisen estämiseksi ovat olleet riittävän selviä, eikä niillä voida katsoa olleen merkitystä tarjousten vertailukelpoisuuden osalta. Siltä osin kuin valittaja on esittänyt väitteitä koskien urakoitsijan mahdollisuutta saada tietoonsa kilpailijoiden hintatietoja koskevia liikesalaisuuksia, oikeutta auditoida kilpailijoidensa toimintaa sekä velvollisuutta kouluttaa kilpailevia yrityksiä niiden liiketoiminnan ydinalueilla, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että tarjouspyynnöt tulee laatia siten, että yritysten ei tarvitse ilmaista liikesalaisuustietojaan tarjousta jättäessään, eikä sallittua ole pyytää tarjouksessa toimittamaan tietoja hinnan muodostumisperusteista. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että urakoitsijan tulee huolehtia oman ja aliurakoitsijoiden urakkahenkilöstön perehdyttämisestä, ajantasaisesta osaamisesta ja turvallisista työmenetelmistä sekä tilaajan vaatimusten tuntemisesta, mitä voidaan pitää urakoitsijan vastuutkin huomioon ottaen perusteltuna. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu urakoitsijalle itsenäistä oikeutta auditointeihin. Ottaen huomioon edellä mainitut tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevät seikat hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen myöskään tältä osin valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan Arctia Meritaito Oy:n esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021 on näin ollen hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on Väylätiimi Oy:n valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjoushinnasta eikä hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta poikkeuksellisen alhaisen hinnan perusteella.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea erityisesti valmistusmenetelmää, palvelun suorittamisen tai rakennusmenetelmän taloudellisia ja teknisiä ratkaisuja, hankinnan poikkeuksellisen edullisia ehtoja, rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen omintakeisuutta, 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden noudattamista, alihankintoja sekä tarjoajan saamaa valtiontukea.

Hankintalain 96 §:n 1 momenttia koskevien lain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 205) mukaan hankintayksiköllä on velvollisuus pyytää selvitystä ja tarjoajalla velvollisuus antaa selvitys hankintayksikön pyynnöstä aina, kun kysymyksessä on poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on kuitenkin hankintayksiköiden harkintavallassa. Hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen. Toisin kuin poissulkemisperusteissa ja soveltuvuusvaatimuksissa, joissa selvitykset vaaditaan vasta tarjouskilpailun voittajalta, hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten taustojen selvittäminen olisi tehtävä kaikilta tarjoajilta, joiden tarjoukset ovat hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 96 §:n 1 momentin mukainen velvollisuus pyytää tarjoajalta selvitystä sen tarjouksen hinnoista tai kustannuksista aina, kun kysymyksessä on hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on hankintayksikön harkintavallassa. Hankintayksikön on kuitenkin tarjouksen hintaa arvioidessaan meneteltävä tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua koskevan vaatimuksen mukaisesti. Suuretkaan hintaerot tarjousten välillä eivät välttämättä merkitse, että hankintamenettelyssä olisi hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisia tai alhaiselta vaikuttavia tarjouksia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on tarkastellut tarjousten selonoton yhteydessä tarjousten eri hintaosia, eikä hankintayksikkö ole todennut voittaneen tarjoajan tarjouksen tai minkään sen osista olleen poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikön mukaan sillä ei ole ollut tiedossa, että voittanut tarjoaja olisi saanut valtiontukea.

Hankinnan ennakoidun arvon on ilmoitettu olleen noin 6.000.000 euroa. Arctia Meritaito Oy:n tavoitehinta on ollut 5.523.670 euroa ja Väylätiimi Oy:n 6.824.788,52 euroa. Arctia Meritaito Oy:n tavoitehinta ei ole poikennut merkittävästi ennakoidusta arvosta. Asiassa esitettyjen tarjoajien tarjousten salassa pidettävien hintatietojen perusteella tarjoajien tarjoushinnoissa on ollut joiltakin osin jonkin verran eroja toisiinsa nähden. Mikään voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamista hinnoista ei ole kuitenkaan vaikuttanut hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiselta.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön voineen harkintavaltansa puitteissa arvioida, ettei voittaneen tarjoajan tarjoamat hinnat ole olleet poikkeuksellisen alhaisia. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tai valittajaa kohtaan syrjivästi, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjoushinnasta taikka hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta poikkeuksellisen alhaisen hinnan perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan Väylätiimi Oy:n esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021 on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan arvioitaessa oikeudenkäynnin osapuolten korvausvelvollisuuden perusteita on kiinnitettävä erityistä huomiota asiassa annettuun ratkaisuun. Asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on kuitenkin aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167 ja 168) mukaan momentissa täsmennetään korvausvelvollisuuden arvioinnin perusteita. Asian oikeudellisella epäselvyydellä on merkitystä oikeudenkäynnin osapuolten välisen korvausvelvollisuuden arvioinnissa. Jos asia on ollut aidosti tulkinnanvarainen tai muuten epäselvä, asiansa hävinneelläkin osapuolella on voinut olla oikeudenkäyntiin perusteltua aihetta. Tämä on erityinen syy, joka voi poistaa hävinneen osapuolen korvausvelvollisuuden tai alentaa sitä.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 99 §:n 1 momentin mukaan, jos useampi kuin yksi oikeudenkäynnin osapuolista on vastuussa samoista oikeudenkäyntikuluista, he vastaavat niiden korvaamisesta yhteisvastuullisesti. Pykälän 2 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolen on kuitenkin yksin korvattava ne kustannukset, jotka liittyvät ainoastaan tätä koskevaan asian osaan tai jotka tämä on aiheuttanut pitkittämällä oikeudenkäyntiä tarpeettomasti. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin määrää, kuinka kulut usean korvausvelvollisen välillä jaetaan tai onko jonkun heistä korvattava kaikki kulut.

Markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021 Arctia Meritaito Oy on perustanut valituksensa osin sellaisiin hankintamenettelyä koskeviin seikkoihin, jotka markkinaoikeus on aikaisemmassa 21.10.2021 antamassaan päätöksessä numero H250/2021 katsonut hankintasäännösten vastaisiksi. Arctia Meritaito Oy:llä voidaan siten katsoa olleen oikeudenkäyntiin perusteltu aihe. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että pääasian lopputuloksesta huolimatta ei ole kohtuutonta, että asianosaiset saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021 annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Väylätiimi Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä Väylätiimi Oy ja yhteisvastuullisen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen esittänyt Arctia Meritaito Oy saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Arctia Meritaito Oy:n markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021 esittämät päätöksen lopputuloksen muuttamista tarkoittavat vaatimukset tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021, 20433/2021 ja 20443/2021.

Markkinaoikeus hylkää Arctia Meritaito Oy:n ja Väyläviraston vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20413/2021 ja 20443/2021.

Markkinaoikeus velvoittaa Väylätiimi Oy:n korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Arctia Meritaito Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20433/2021.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asiat ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Jaakko Ritvala, Pasi Yli-Ikkelä, Pertti Lenkkeri, Saija Laitinen, Tobias von Schantz ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.