Asian tausta

Joensuun kaupungin alainen Pohjois-Karjalan hankintatoimi (jäljempänä myös hankintayksikkö) ja Lieksan kaupunki ovat ilmoittaneet 19.2.2021 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lieksan kaupungin koulu- ja kimppakyytikuljetuksia koskevasta yhteishankinnasta. Hankinta on jaettu 24 eri kohdetta koskevaan osaan. Tässä asiassa kysymyksessä olevien kohteiden 2, 4, 6, 7, 10, 11, 13, 14 ja 16–22 osalta hankintojen sopimuskausi on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.8.2021–31.7.2024 ja kaksi yhden vuoden optiokautta.

Pohjois-Karjalan hankintatoimi on 1.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Hippy Hippy Shake HHS Oy:n ja Toukokukka Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle ja valinnut Taksi A:n tarjouksen kohteiden 14 ja 19–22 osalta, Ekiman Oy:n tarjouksen kohteen 7 osalta, Eurovan Oy:n tarjouksen kohteen 13 osalta, Ollin Palvelutaksi ja Tilausajot Oy:n tarjouksen kohteen 16 osalta, Toiminimi B:n tarjouksen kohteen 17 osalta, Pohjolan Turistiauto Oy:n tarjouksen kohteen 11 osalta, Samimatkat Oy:n tarjouksen kohteiden 2, 4, 6 ja 18 osalta ja Savo-Karjalan Linja Oy:n tarjouksen kohteen 10 osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.500.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Hippy Hippy Shake HHS Oy ja Toukokukka Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen siltä osin kuin se on koskenut kohteita 2, 4, 6, 7, 10, 11, 13, 14 ja 16–22, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksuna ensisijaisesti 290.000 euroa Hippy Hippy Shake HHS Oy:lle ja toissijaisesti 127.000 euroa Toukokukka Oy:lle. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.540 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajat tarjouskilpailusta.

Hippy Hippy Shake HHS Oy:n osalta hankintapäätöksen perusteluissa on viitattu harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen ja todettu, että tarjoajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita ja että nämä puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Ne seikat, joihin edellä mainittu ratkaisu on perustunut, eivät ole käyneet ilmi hankintapäätöksestä tai muista asiaan liittyvistä asiakirjoista. Hankintapäätöstä ei ole perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, eikä Hippy Hippy Shake HHS Oy ei ole näin ollen voinut arvioida oikeussuojan tarvettaan asianmukaisesti.

Hippy Hippy Shake HHS Oy ei ole saanut kirjallisesti tiedokseen mitään aikaisempiin hankintasopimuksiin liittyviä sanktioita. Lieksan kaupunki on huhtikuussa 2020 purkanut yhden aiemman hankintasopimuksen. Hippy Hippy Shake HHS Oy:n käsityksen mukaan purkamisperusteena on ollut se, että kuljetus on neljä kertaa hoidettu kuusipaikkaisella autolla, kun hankintasopimuksessa on edellytetty kahdeksanpaikkaista autoa. Auton vaihtaminen on perustunut erään huonokuntoisen iäkkään asiakkaan pyyntöön, kenellä oli ollut vaikeuksia nousta isompaan ja korkeampaan kahdeksanpaikkaiseen autoon. Autovaihdoksen syy oli ilmoitettu hankintayksikölle. Lisäksi kaikki matkustajat olivat antaneet suostumuksena auton vaihdolle eikä kukaan joutunut tämän vuoksi jäämään pois kyydistä. Sopimuksen purkaminen tällä perusteella on ilmeisellä tavalla ollut hankintasäännösten suhteellisuusvaatimuksen vastaista. Hippy Hippy Shake HHS Oy ei kuitenkaan riitauttanut sopimuksen purkamista verraten pienen taloudellisen intressin vuoksi.

Hippy Hippy Shake HHS Oy on itse joutunut purkamaan tiettyjä kuljetuksia koskevan hankintasopimuksen mittarivaatimuksesta johtuen, minkä vuoksi hankintayksikkö on suullisesti ilmoittanut Hippy Hippy Shake HHS Oy:n edustajalle kolmen vuoden karenssista. Näiden kuljetusten osalta yhtiöllä ei ollut mahdollisuutta siirtyä käyttämään uutta mittarijärjestelmää. Hippy Hippy Shake HHS Oy on kuitenkin saanut aloittaa sanotut kuljetukset uudelleen vuonna 2019. Sopimuksen purkaminen ei ole perustunut suorituspuutteisiin, vaan uusien taksimittareiden yhteensopimattomuuteen. Kysymyksessä ei ole ollut Hippy Hippy Shake Oy:öön kohdistuva sanktio, koska yhtiö on itse purkanut sopimuksen.

Hankintayksikön vuosina 2019–2020 järjestämissä kymmenessä kilpailutuksessa Hippy Hippy Shake HHS Oy:tä ei ole suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, mikä korostaa nyt tehdyn päätöksen suhteettomuutta. Hippy Hippy Shake HHS Oy:n tarjouskilpailuun hyväksymistä mainituissa kilpailutuksissa on pidettävä myös osoituksena siitä, että yhtiö on osoittanut jo riittävän näytön luotettavuudestaan, minkä vuoksi hankintayksikkö ei ole voinut sulkea Hippy Hippy Shake HHS Oy:tä menettelyn ulkopuolelle mainitulla tai muullakaan perusteella.

Toukokukka Oy on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle sillä perusteella, että yhtiö ei ole ollut ennakkoperintärekisterissä. Tarjouspyynnössä ei ole todettu minkä ajankohtaan mennessä rekisteröinnin on tullut tapahtua. Perustettavan yhtiön osalta on todettu, että tämän on tullut tapahtua ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä suhteellisuuden ja avoimuuden vaatimuksen vuoksi ennakkoperintärekisteröinnin vaatimusta on tulkittava niin, että rekisteröinti on oltava voimassa ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Toukokukka Oy on merkitty ennakkoperintärekisteriin 1.4.2021, joka on hankintapäätöksen tekopäivä ja jolloin hankintasopimusta ei ole vielä allekirjoitettu. Toukokukka Oy on perustettu syksyllä 2020, joten yhtiö rinnastuu perustettavaan yhtiöön. Merkinnän puute tarjousta jätettäessä ei ole johtunut minkään velvoitteen laiminlyönnistä. Ennakkoperintärekisteröinnin vaatimus liittyy keskeisesti aiempien velvoitteiden hoitamisen valvontaan. Tämä tarkoitus huomioiden on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista sulkea Toukokukka Oy tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Pohjois-Karjalan hankintatoimi on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintapäätöksen perustelut Hippy Hippy Shake Oy:n sulkemiseksi tarjouskilpailusta ovat olleet riittävät. Niissä on viitattu hankinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen. Hankintapäätöksen perustelujen mukaan Hippy Hippy Shake HHS Oy:n suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita ja nämä puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Tarjoajan poissulkemista koskevan päätöksen osalta on ollut riittävää esittää perusteluissa vain keskeisimmät perusteet.

Hippy Hippy Shake HHS Oy:n osalta tulee ensisijaisesti tarkastella valittajan suorituksia sellaisissa aiemmissa hankintasopimuksissa, joita Lieksan kaupunki on solminut tai joita Pohjois-Karjalan hankintatoimi on solminut Lieksan kaupungin puolesta. Hippy Hippy Shake HHS Oy on saanut useita reklamaatioita usean sopimuksen osalta. Hankintayksikkö on joutunut purkamaan tai ennenaikaisesti irtisanomaan useita yhtiön kanssa tehtyjä sopimuksia. Purku- tai irtisanomisilmoitukset hankintayksikkö on tehnyt kirjallisesti.

Eräs tällainen aiempi sopimus on purettu päättymään 31.1.2020. Purkamisen perusteena ovat olleet avoinna olleet reklamaatiot, joihin Hippy Hippy Shake HHS Oy ei ollut vastannut. Reklamaatioita on lyhyen ajan kuluessa ollut vähintään kolme. Kuljetuksessa käytettävä ajoneuvo ei ole täyttänyt paikkamäärältään tarjouspyynnössä asetettua vähimmäisvaatimusta eikä tilaaja ole antanut kirjallista lupaa pienemmän kaluston käyttöön. Käytettävästä kalustosta oli reklamoitu samasta syystä jo aiemmin maaliskuussa 2019. Sillä, että Hippy Hippy Shake HHS Oy ei ole riitauttanut sopimuksen purkamista, ei ole ollut merkitystä.

Myöskin toinen, Hippy Hippy Shake HHS Oy:n mainitsema kuljetussopimus on purettu hankintayksikön toimesta suorituspuutteiden vuoksi. Hankintayksikkö on perustellut tämän sopimuksen purkamista seuraavasti: ”Sopimuksen purkamisen perusteena on avoinna olevat reklamaatiot, joihin sopimustoimittaja ei ole vastannut; laitteiston pitäminen poissa päältä tai laitteiston käyttämättä jättäminen sekä päivystysvelvoitteen suorittamatta jättäminen. Korjaustoimenpiteitä ei ole tapahtunut kuukauden kuluessa asiakkaan toimittamasta kirjallisesta huomautuksesta lukien.” Kaiken kaikkiaan edellä mainitut puutteet suorituksessa ovat olleet vakavia.

Alalla ammattimaisesti toimivan yrityksen on tullut ymmärtää, että tarjouspyynnössä ja sopimuksessa asetettujen kalustovaatimusten vastaista kalustoa ei ole saanut ottaa käyttöön ilman tilaajan lupaa. Kalustomuutokseen on sopimusehdoissa edellytetty kirjallista lupaa. Alalla ammattimaisesti toimivan yrityksen on tullut lisäksi ymmärtää ajoseurantalaitteiston merkityksen kyytien välityksessä sekä niiden seurannassa ja laskutuksessa.

Hippy Hippy Shake HHS Oy on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, koska se on ilman tilaajan lupaa muuttanut tarjouspyynnössä ja sopimuksessa asetettujen kalustovaatimuksien mukaista kalustoa sopimuksen vastaiseksi. Lisäksi vakavana virheenä on pidettävä sitä, että tilaajavastuuraporttien mukaan yhtiö on useasti laiminlyönyt työeläkevakuutusten maksamisen.

Hippy Hippy Shake HHS Oy:n ja Toukokukka Oy:n omistaa sama henkilö, joka toimii myös yhtiöiden toimitusjohtajana. Hankintayksiköllä on siten oikeus sulkea myös Toukokukka Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Toukokukka Oy ei ole ollut tarjousta jättäessään ennakkoperintärekisterissä. Lisäksi se on antanut tarjouksessaan olennaisesti vääriä tietoja ilmoittaessaan, että se on merkitty ennakkoperintärekisteriin. Tällainen ilmoitus on ollut edellytys sille, että yhtiö on voinut jättää tarjouksensa. Myös väärien tietojen antaminen johtaa tarjouspyynnön mukaan tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on erikseen mainittu vaatimukset perustettavan yhtiön osalta. Toukokukka Oy:tä ei voi rinnastaa perustettavaan yhtiöön, koska se on perustettu jo tarjouskilpailua edeltävänä vuonna.

Kuultavien lausunnot

Pohjolan Turistiauto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Pohjolan Turistiauto Oy esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut riittävät perusteet sulkea valittajat tarjouskilpailun ulkopuolelle. Toukokukka Oy:tä ei voida rinnastaa perustettavaan yhtiöön, koska yritys on ollut toiminnassa jo syksystä 2020 lähtien. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö voi milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää tai tarkistaa ESPD-lomakkeella annettujen tietojen paikkansapitävyyden.

Savo-Karjalan Linja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen. Savo-Karjalan Linja Oy esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut riittävät perusteet sulkea valittajat tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että Hippy Hippy Shake HHS Oy on vastannut saamiinsa reklamaatioihin sekä reagoinut purkamisilmoitukseen kiistäen sen perusteet. Hippy Hippy Shake HHS Oy on selvittänyt asiaa hankintayksikön edustajien kanssa ja jäänyt yhteydenottojen jälkeen siihen käsitykseen, että asiat on selvitetty.

Valituksenalaisen hankintapäätöksen jälkeen Hippy Hippy Shake HHS Oy on valittu saman hankintayksikön kahdella päätöksellä sopimuskumppaniksi kuljetuspalveluissa. Hippy Hippy Shake HHS Oy on ollut tarjoajana kolmessa muussa tarjouskilpailussa, ja sen osalta on asianmukaisesti tehty tarjousvertailu.

Hankintayksikössä ei ole nähty vastaavia ongelmia Hippy Hippy Shake HHS Oy:n kohdalla muissa kuin Lieksan kaupungin toimeksiannosta kilpailutetuissa hankinnoissa. Tämän vuoksi herää epäily siitä, että Lieksan kaupungin viranhaltijat ovat tosiasiassa vaikuttaneet heistä juridisesti erillisen hankintayksikön päätöksen sisältöön. Menettely on ollut Hippy Hippy Shake HHS Oy:tä ja Toukokukka Oy:tä syrjivää sekä epätasapuolista.

Hippy Hippy Shake HHS Oy ei ole jättänyt noudattamatta päivystysvelvoitetta aiemmissa kuljetuksissa. Yhtiö on keväästä 2019 alkaen jatkanut aiemmin puretun sopimuksen mukaisten kuljetusten hoitamista ja hankintayksikön mahdollisesti ongelmiksi koetut asiat ovat korjaantuneet.

Hankintayksikkö ei voi lisätä uusia harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita enää päätöksen tekemisen jälkeen, vaan nämä perusteet olisi tullut käydä ilmi jo hankintapäätöksestä. Uudet perusteet tulee jättää huomiotta. Hieman liian pienellä ajoneuvolla ajaminen ja muutaman kerran viivästyneet eläkevakuutusmaksut eivät ole hankintasäännöksissä tarkoitettuja ammattitoiminnan vakavia virheitä.

Ennakkoperintärekisteriä koskeva virheellinen tieto ei myöskään ollut olennaisesti väärää, koska ennakkoperintärekisteriin kuuluminen on korjattu heti, kun sen puute on Toukokukka Oy:ssä havaittu. Tiedon paikkansapitävyys on ollut helposti tarkistettavissa.

Savo-Karjalan Linja Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimus on perusteeton.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että Hippy Hippy Shake HHS Oy on myöntänyt ajaneensa sopimuksen vastaisella kalustolla. Hankintayksikkö on aiemmin reklamoinut siitä, että ajoneuvo ei ole täyttänyt paikkamääräisesti tarjouspyynnössä vaadittua vähimmäisvaatimusta, eikä kirjallista lupaa pienemmän kaluston käyttöön ole annettu. Sillä, että loppukäyttäjät ovat toivoneet pienemmän ajoneuvon käyttöä ei ole asian arvioinnin kannalta merkitystä.

Harkinnanvaraista poissulkemisperustetta sovellettaessa hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta, vaan oikeus sulkea ehdokas tai tarjoaja pois tarjouskilpailusta. Muissa tarjouskilpailussa hankintayksiköllä ei ole ollut tarvetta käyttää harkinnanvaraista poissulkemisperustetta, koska valittajan tarjouksella ei ole ollut menestymismahdollisuuksia eikä valittajan tarjouksen vertailussa mukana olo ole vaikuttanut muiden tarjoajien oikeussuojan tarpeeseen. Hankintayksikkö on nähnyt valittajan toiminnassa ongelmia ainakin yhdessä muussa sopimuksessa kuin Lieksan kaupungin toimeksiannosta kilpailutetuissa hankinnoissa. Tietyissä aiempien sopimusten mukaisissa kuljetuksissa päivystysvelvoite on ollut pakollinen sopimusehto, eikä valittaja ole voinut valita, sitoutuuko päivystysvelvoitteeseen vaiko ei.

Toukokukka Oy on korjannut ennakkoperintärekisteriä koskevan puutteen vasta päätöksen tiedoksiannon jälkeen, joten hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintasäännösten mukaisesti. Tarjous on ollut lopullinen sekä hankintayksikön että tarjoajan näkökulmasta eikä sitä voida valitusteitse parantaa tarjousajan päättymisen jälkeen. Tarjousvertailu on tullut suorittaa tarjoushetkellä annettujen tietojen perusteella.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan Hippy Hippy Shake HHS Oy:n tarjouskilpailusta perustellen tätä aikaisemmissa hankintasopimuksissa olleilla puutteilla, jotka ovat johtaneet sopimusten purkamiseen. Toukokukka Oy:n osalta on arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan sen tarjouskilpailusta perustellen tätä ennakkoperintärekisteröinnin puuttumisella.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää sitä, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Hankintayksiköllä on poissulkemismahdollisuus missä tahansa hankintamenettelyn vaiheessa, jos käy ilmi, että ehdokasta tai tarjoajaa rasittaa lainkohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste joko ennen hankintamenettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämien toimien johdosta. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan, jonka mukaan tarjoaja voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Esitöissä on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Toisaalta esitöissä on myös todettu), että hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintamenettely

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan ”Tarjoajaa koskevat poissulkemisperusteet ja soveltuvuusvaatimukset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tarjoajan tulee antaa vakuutus ja tarvittaessa selvitykset siitä, ettei sitä tai sen alihankkijaa rasita mikään hankintalain 80 § ja 81 § mukainen poissulkemisperuste. Tiedot/vakuutukset annetaan tarjouksessa ESPD-lomakkeella (joka on integroitu Tarjouspalveluun); Yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja = ESPD (European Single Procurement Document). Mikäli ESPD-lomakkeessa mainituista vaatimuksista on haluttu todistukset/selvityksiä tarjouspyyntöön, ne on pyydetty lataamaan kohdassa "Tarjouspyynnön muut ehdot”.

Hankintayksikkö voi milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia toimittamaan yhden tai useamman todistuksen tai asiakirjan, jolla tarkastetaan ESPD-lomakkeella tai tarjouksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys, jos tämä on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Tarjoajan on oltava rekisteröity kaupparekisteriin/ammatti- tai elinkeinorekisteriin sijoittumismaansa lainsäädännön mukaisesti. Tarjoajan tulee kuulua ennakkoperintärekisteriin. Tarjoajan on huolehdittava sijoittumismaansa lainsäädännön mukaisten verojen, sosiaaliturvamaksujen ja eläkevakuutusmaksujen maksamisesta.

Tarjoaja, joka ei täytä asetettuja vaatimuksia tai joka syyllistyy olennaisesti väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaadittuja tietoja, suljetaan tarjouskilpailusta.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan ”Tilaajavastuulain mukaiset selvitykset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Pohjois-Karjalan hankintatoimi hankkii/pyytää toimittamaan viimeistään ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista seuraavat sopimuskumppania koskevat selvitykset ja todistukset:

1. selvitys siitä, onko yritys merkitty ennakkoperintärekisteriin ja työnantajarekisteriin sekä arvonlisäverovelvollisten rekisteriin (hankintayksikkö hankkii selvityksen itse)”

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan ”Perustettava yhtiö” on todettu seuraavaa:

”Tarjouksen voi tehdä myös uusi, perustettava yritys. Tällöin tarjoukseen on liitettävä vaadittuihin kohtiin selvitykset niistä resursseista, mitä tarjoaja aikoo hankinnan toteuttamiseksi hankkia. Kaikkien hankinnan toteuttamiseksi vaadittavien resurssien tulee olla käytettävissä sopimuskauden alkuun mennessä, ellei tarjouspyynnössä toisin ilmoiteta. Tarjoajan tulee olla merkittynä kaupparekisteriin/ammatti- tai elinkeinorekisteriin sekä kuulua ennakkoperintärekisteriin ennen sopimuksen allekirjoittamista.”

Toukokukka Oy on tarjouksessaan kohdan ”Muut ehdot” alakohdassa ”Tarjoaja kuuluu ennakkoperintärekisteriin” vastannut ”Kyllä”.

Tarjoukset on tullut jättää viimeistään 22.3.2021. Hankintayksikkö on 1.4.2021 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Hippy Hippy Shake HHS Oy:n ja Toukokukka Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintapäätöksessä Hippy Hippy Shake HHS Oy on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 81 §:n mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella. Hankintapäätöstä on tältä osin perusteltu seuraavasti:

”Tarjoajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita sekä puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.”

Toukokukka Oy:n sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle on hankintapäätöksessä perusteltu seuraavasti:

”Tarjouspyynnössä on ollut vaatimuksena, että tarjoajan tulee kuulua ennakkoperintärekisteriin ja tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että mikäli tarjoaja ei täytä edellä mainittua vaatimusta, tarjoaja tullaan sulkemaan pois tarjouskilpailusta. Toukokukka Oy ei kuulu ennakkoperintärekisteriin ja tästä johtuen tarjous hylätään tarjouspyyntöä vastaamattomana.”

Asian arviointi Hippy Hippy Shake HHS Oy:n osalta

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota.

Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta rikkomuksesta tai puutteesta on ollut kysymys ottaen huomioon tekojen tai laiminlyöntien yhteys hankinnan kohteeseen sekä sen, vaikuttaako teko tai laiminlyönti tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Hankintayksikkö on perustellut muutoksenhaun kohteena olevassa hankintapäätöksessään Hippy Hippy Shake Oy:n poissulkemista aikaisemmissa hankintasopimuksissa olleilla merkittävillä tai toistuvilla puutteita sekä sillä, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Hankintayksikkö on tämän lisäksi esittänyt markkinaoikeudessa, että sillä on ollut oikeus sulkea Hippy Hippy Shake HHS Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska yhtiö ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen. Markkinaoikeus toteaa, että viimeksi mainittua syytä ei ole tuotu esille hankintapäätöksen perusteluissa ja että hankintapäätöksestä on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, kuten tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet.

Markkinaoikeus toteaa, että lähtökohtaisesti aiempien sopimusten irtisanomiseen ja purkamiseen johtaneet puutteet voivat muodostaa hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun tilanteen. Hankintayksikkö on kuitenkin hankintapäätöksessä ilmoittamallaan perusteella sulkenut Hippy Hippy Shake Oy:n tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää sitä ennen näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä kuvatulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Lisäksi hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan (tuomio 14.1.2021, RTS-Infra BVBA ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2019:826, 42 kohta) hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä käytännölle, jonka mukaan talouden toimijan on osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä esitettävä oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä, jotka se on toteuttanut osoittaakseen olevansa luotettava siitä huolimatta, että sen osalta on olemassa jokin mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu vapaaehtoinen poissulkemisperuste, koska tällainen velvollisuus ei ilmene sovellettavasta kansallisesta säännöstöstä eikä hankinta-asiakirjoista.

Edellä mainittu oikeuskäytäntö ja hankintalain 3 §:n mukainen avoimuusperiaate huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajaa voida harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla sulkea tarjouskilpailusta ilman, että tarjoajalla on ollut mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Hankinta-asiakirjoissa ei ole ollut mainintaa korjaavien toimenpiteiden esittämisestä tarjouksen yhteydessä, joten valittajan ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole voitu edellyttää tämän näytön toimittamista oma-aloitteisesti. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi muutenkaan saanut tietoa valittajan mahdollisista korjaavista toimenpiteistä. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden mukaisesti, kun se on hankintapäätöksessään ilmoittamallaan perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Asian arviointi Toukokukka Oy:n osalta

Edellä kuvatusti tarjouspyynnössä on asetettu vaatimus, jonka mukaan tarjoajan tulee kuulua ennakkoperintärekisteriin. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan tarjoaja suljetaan tarjouskilpailusta, jos se ei täytä kyseistä vaatimusta. Vaatimuksesta on ollut edellä kuvattu poikkeus uusien perustettavien yhtiöiden osalta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Toukokukka Oy on rekisteröity kaupparekisteriin 11.11.2020 eli ennen kuin asiassa on julkaistu EU-hankintailmoitus 19.2.2021. Tarjoukset on tullut jättää viimeistään 22.3.2021. Ennakkoperintärekisteriin Toukokukka Oy on rekisteröity vasta tämän jälkeen 1.4.2021, eli samana päivänä, kun hankintapäätös on tehty.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Asetettavien soveltuvuusvaatimusten tulee olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että Toukokukka Oy on tarjouksessaan ilmoittanut, että se on merkitty ennakkoperintärekisteriin, vaikka tarjousten jättämisen määräaikaan mennessä yhtiö ei ole ollut rekisteröity ennakkoperintärekisteriin. Toukokukka Oy ei ole ollut rinnastettavissa tarjouspyynnössä tarkoitettuun uuteen perustettavaan yhtiöön. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut Toukokukka Oy:n tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle ennakkoperintärekisteriä koskevan vaatimuksen nojalla. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se seikka, että Toukokukka Oy on sittemmin rekisteröity ennakkoperintärekisteriin ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että sillä on ollut oikeus sulkea Toukokukka Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle myös siitä syystä, että Hippy Hippy Shake HHS Oy on toimitusjohtajansa, joka on myös Toukokukka Oy:n toimitusjohtaja, johdossa syyllistynyt ammattitoiminnan vakavaan virheeseen. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittua syytä ei ole hankintapäätöksen perusteluissa ja että hankintapäätöksestä on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, kuten tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet. Markkinaoikeus katsoo asiassa ei ole tarpeen edellä lausuttu ennakkoperintärekisteriä koskien lausua muista perusteista sulkea Toukokukka Oy tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Toukokukka Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle. Toukokukka Oy:n valitus on näin ollen hylättävä.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Hippy Hippy Shake HHS Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankinnan kohteiden 2, 4, 6, 7, 10, 11, 13, 14 ja 16–22 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi Hippy Hippy Shake Oy:n soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Pohjois-Karjalan hankintatoimi aikoo edelleen toteuttaa hankinnan kohteiden 2, 4, 6, 7, 10, 11, 13, 14 ja 16–22 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli Hippy Hippy Shake HHS Oy joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan Hippy Hippy Shake HHS Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, jossa on otettu huomioon asiassa valittajien yhteisesti maksettavaksi määrättävän oikeudenkäyntimaksun määrä.

Asiassa annettu ratkaisu Toukokukka Oy:n valituksen osalta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja Savo-Karjalan Linja Oy joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Toukokukka Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja Savo-Karjalan Linja Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä Toukokukka Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Toukokukka Oy:n valituksen.

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Karjalan hankintatoimen 1.4.2021 tekemän Lieksan kaupungin koulu- ja kimppakyytikuljetusten hankintaa koskevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee hankinnan osia 2, 4, 6, 7, 10, 11, 13, 14 ja 16–22. Markkinaoikeus kieltää Pohjois-Karjalan hankintatoimea tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Joensuun kaupungin alaisen Pohjois-Karjalan hankintatoimen korvaamaan Hippy Hippy Shake HHS Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Toukokukka Oy:n korvaamaan Pohjois-Karjalan hankintatoimen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen ja Savo-Karjalan Linja Oy:n oikeudenkäyntikulut 400 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.