Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.3.2021 julkaistulla ja 14.4.2021 korjatulla sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.9.2021–31.12.2023 ja yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu yhteentoista annosjakelualueeseen.

Turun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 19.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 222 valinnut eri annosjakelualueisiin valittajan tarjouksen lisäksi B:n, C:n, D:n, E:n, F:n, G:n ja H:n tarjoukset.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön vastineessaan selvittämän mukaan ollut noin 1.800.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.825 eurolla, lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on julkaissut kyseessä olevasta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluita koskevan EU-hankintailmoituksen. Hankintailmoituksesta ei myöskään ole käynyt ilmi sopimuksen todellinen luonne, joka on sosiaali- ja terveyspalveluja koskeva käyttöoikeussopimus.

Tarjouspyynnön maininta siitä, että miinusmerkkistä tarjousta ei hyväksytä sekä se, että tarjouskilpailussa on saatu 63 nollahintaista tarjousta, osoittavat selvästi, että tarjoajat tuottavat tosiasiallisesti palvelut veloituksetta, ja tarjoajien palvelun tuottamisesta saama taloudellinen hyöty koostuu loppuasiakkailta saaduista korvauksista.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2021:29 katsonut muun ohella, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattoi tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ollut siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja sai tuloja vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, ei muuttanut hankinnan luonnetta siten, että se olisi ollut katsottava käyttöoikeussopimukseksi.

Nyt kyseessä oleva asia vastaa pitkälti edellä kuvattua korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä arvioitua asiaa. Keskeisenä erona asioiden välillä on kuitenkin se, että nyt käsillä olevassa tapauksessa tarjoajien tarjouksen mukaiset kokonaishinnat eivät kata tarjoajille palvelusta aiheutuvia kustannuksia, koska kaikkien valittujen tarjoajien tarjoushinta on ollut 0 euroa. Jos katsottaisiin, että valituksen kohteena olevassa hankinnassa ei ole kyseessä käyttöoikeussopimus, tarkoittaisi se käytännössä sitä, että hankintayksikön ei tarvitsisi enää jatkossa kilpailuttaa lääkkeiden koneellista annosjakelua, sillä palvelusta maksettava korvaus (0 euroa) ei ylitä sosiaali- ja terveyspalveluja koskevaa kansallista kynnysarvoa.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi kilpailuttanut hankinnan sosiaali- ja terveyspalveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Tämä olisi ollut myös hankintayksikön etu. Kuten saaduista tarjouksista voidaan päätellä, tällöin tarjoajat olisivat tosiasiasiassa olleet todennäköisesti valmiita maksamaan hankintayksikölle korvausta saadusta käyttöoikeudesta, eli tarjoamaan miinusmerkkistä hintaa.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös sopimuksen ennakoidun arvon laskennassa. Koska kyseessä on edellä kuvatun mukaisesti ollut tosiasiassa käyttöoikeussopimus, olisi hankinnan ennakoitu arvo tullut laskea käyttöoikeussopimusten ennakoidun arvon laskemista koskevien säännösten mukaisesti. Vaikka asiassa katsottaisiin, että sopimuksessa on kyse sosiaali- ja terveyspalveluja koskevasta palveluhankinnasta eikä käyttöoikeussopimuksesta, on hankintayksikkö silti menetellyt virheellisesti hankinnan ennakoidun arvon ilmoittamisessa. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut, että hankinnassa on kysymys julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain liitteen E mukaisesta kansallisen 400.000 euron kynnysarvon ylittävästä sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnasta. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu hankinnalle tarkempaa ennakoitua arvoa. Hankintayksikön on asianmukaisesti ja riittävän tarkasti arvioitava hankinnan ennakoitu arvo. Ottaen huomioon erityisesti valituksen kohteena olevassa hankinnassa saadut tarjoukset ja sen, että palvelusta ei koidu kustannuksia hankintayksikölle, hankintayksikkö on laiminlyönyt mainitun velvoitteensa, kun se ei ole riittävän tarkasti arvioinut ja ilmoittanut hankinnan ennakoitua arvoa.

Vaikka asiassa katsottaisiin, että sopimuksessa on kyse sosiaali- ja terveyspalveluja koskevasta hankinnasta eikä käyttöoikeussopimuksesta, hankintayksikkö on kuitenkin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole vaatinut hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen antaneilta tarjoajilta selvityksiä tarjouksen hinnoista. Tarjoushinnan on tullut sisältää kaikki palvelun tuottamisesta aiheutuvat kulut tarjouspyynnössä ja sen liitteissä mainitun mukaisesti. Lienee kiistatonta, että nollahinnalla ei ole mahdollista tuottaa tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen palvelukuvauksen mukaisia palveluja. Tarjoajilta ei ole hankintapäätöksen perusteella kuitenkaan pyydetty selvitystä poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista, vaikka hankintayksikön olisi perustellusti tullut epäillä, että tarjoajat ovat ymmärtäneet tarjouspyynnön väärin. Hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa pyytää asiasta selvitystä.

Vaikka asiassa katsottaisiin, että sopimuksessa ei ole kyse käyttöoikeussopimuksesta, hankintayksikkö on menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen sekä hankintasäännösten tavoitteiden vastaisesti, kun se ei ole tosiasiallisesti kilpailuttanut hankintaa. Hankinnassa on käytännössä ollut kyse arvonnasta, koska hankintayksikkö on saanut 63 tarjousta, joiden vertailuhinta on ollut 0 euroa. Hankintayksikkö on hankinnan yhdestätoista osa-alueesta arponut voittajan kuuteen osa-alueeseen. Yli puolet toimittajista on siten valikoitunut palveluntuottajaksi pelkän arvonnan perusteella. Valituksenalaisessa hankintamenettelyssä arvonta ei ole ollut poikkeuksellinen ratkaisutapa vaan pääasiallinen valintaperuste.

Jos arvonta katsottaisiin nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä hyväksyttäväksi toimintatavaksi, jouduttaisiin tilanteeseen, jossa lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevat tarjouskilpailut voitaisiin aina ratkaista arvonnalla. Tällöin kyseessä ei luonnollisestikaan olisi kyse enää tarjouskilpailun poikkeuksellisesta ratkaisutavasta, vaan yleisestä käytännöstä lääkkeiden koneellisen annosjakelun alalla.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut tarkemmin sitä, miten arvonta tullaan mahdollisessa tasatilanteessa suorittamaan. Edelleen hankintapäätöksessä tai sen liitteessä ei ole ilmoitettu, miten arvonta on käytännössä suoritettu ja miten tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu on arvonnassa varmistettu. Tarjoaja ei ole voinut tosiasiallisesti tietää, miten hankintapäätöksen mukaiseen lopputulokseen on päädytty.

Tarjoajan on tullut tarjouksessaan ilmoittaa prioriteettinumero jokaiselle osa-alueelle, johon se on jättänyt tarjouksen. Prioriteettinumerolla on ollut vaikutusta tarjoajien valintaan, eikä muuta valintaperustetta ole tosiasiassa ollut. Tämä yhdessä sen tosiasian kanssa, että suurin osa tarjouksista on ollut nollahintaisia osoittaa, että tarjoajien valinta on ollut täysin sattumanvarainen eikä se ole perustunut tarjousten kokonaistaloudelliseen edullisuuteen. Ainut tarjousten valintaan vaikuttanut seikka on tosiasiassa ollut prioriteettinumeron valinta, millä ei ole ollut mitään tekemistä hankinnan kohteen kannalta relevanttien vertailuun vaikuttavien seikkojen kanssa.

Oikeudenkäynti on aiheutunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä, minkä vuoksi olisi kohtuutonta, että valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.365 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on katsonut kyseessä olevan sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskeva hankinta ja ilmoittanut hankinnasta tämän mukaisesti. Hankinnan luonne on myös kuvattu kattavasti tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa.

Jotta nyt kyseessä oleva sopimus voitaisiin katsoa käyttöoikeussopimukseksi, tulisi sopimuksen täyttää palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmä ja erityisesti sen toiminnalliseen riskiin liittyvä vaatimus. Toiminnallinen riski ei siirry palveluntuottajalle eikä käyttöoikeussopimuksen määritelmä täyty, mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit. Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia antamaan tarjoushinnan lääkkeiden koneellisesta annosjakelupalvelusta ja ollut valmis maksamaan palvelusta tarjoajien antamien tarjoushintojen perusteella. Hankintayksikkö on siten vapauttanut tarjoajat mahdollisista tappioista takaamalla niille palvelusta saatavan vähimmäistulon ja poistanut käyttöoikeussopimuksiin kuuluvan toiminnallisen riskin. Tarjoajille ei ole voinut muodostua käyttöoikeussopimuksille kuuluvaa toiminnallista riskiä, kun niiden on ollut mahdollista hinnoitella palvelunsa siten, että mainittua riskiä ei muodostu.

Hankintasäännöksissä tarjoajia ei ole kielletty antamasta nollahintaisia tarjouksia tai suorittamasta palvelua tappiollisesti. Tarjoushinnat ovat muodostuneet suurelta osin nollahintaisiksi todennäköisesti vallitsevan markkinatilanteen vuoksi. Tästä ei kuitenkaan voida tehdä sellaista johtopäätöstä, että hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa sopimus käyttöoikeussopimuksena. Tarjouskilpailussa jätettyjen tarjousten alhaisuus tai nollahintaisuus eivät ole hankintasäännösten perusteella käyttöoikeussopimusten tunnusmerkkejä.

Sopimuksen luonnetta on arvioitava sen perusteella, mikä sen luonne on ollut hankintailmoituksen julkaisuhetkellä. Tarjousten vallitseva nollahintaisuus on tullut hankintayksikön tietoon vasta tarjousten jättöhetkellä ja muille tarjoajille hankintapäätöksen tiedoksisaamisen yhteydessä. Sopimuksen luonnetta on arvioitava hankinta-asiakirjojen eikä tarjouskilpailun lopputuloksen perusteella.

Hankintayksiköiden kilpailuttamat sosiaali- ja terveyspalveluhankinnat ovat usein palveluita, joita tarjotaan suoraan tai välillisesti hankintayksikön asiakkaille, eli ne ovat erittäin asiakaslähtöisiä. Tällaisissa hankinnoissa palveluntuottajille voidaan antaa mahdollisuus periä jonkinlaisia lisämaksuja tai -palveluita asiakkailta varsinaisen kilpailutetun palvelutuotannon yhteydessä. Tämä ei ole kuitenkaan tarkoittanut sitä, että kysymyksessä olevat hankinnat olisivat automaattisesti muodostuneet käyttöoikeussopimuksiksi. Sama koskee myös nyt kyseessä olevaa hankintamenettelyä, jossa asiakkaan vastuulle on asetettu lääkekustannukset, mutta tilaajan vastuulla on ollut annosjakelupalvelun suorittaminen palveluntuottajalle.

Palveluntuottajan annosjakelupalvelusta muodostuvan korvauksen ei ole missään olosuhteissa ollut tarkoitus muodostua asiakkaiden vastuulla olevista lääkekustannuksista, vaan palveluista muodostuva korvaus on kuulunut hankintayksikön vastuulle. Se, että valituiksi tulleet palveluntuottajat eivät saa korvausta hankintayksiköltä toteuttamastaan annosjakelupalvelusta, ei johdu siitä, että hankintayksikkö olisi siirtänyt sopimuksessa riskin palvelun toteuttamisesta palveluntuottajalle, vaan siitä, että palveluntuottajat ovat itse hinnoitelleet tarjouksensa nollahintaisiksi.

Nyt kyseessä oleva järjestely vastaa pitkälti korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 arvioitua järjestelyä. Vuosikirjapäätöksessä arvioidussa hankinnassa oli päätöksessä arvioidusta markkinaoikeuden ratkaisusta ilmenevällä tavalla annettu tarjoushintoja, joissa palvelua olisi tuotettu 0,01 euron hintaan, mikä poikkeaa vain minimaalisesti nyt kyseessä hankintamenettelystä saaduista tarjoushinnoista. Kun otetaan huomioon asioiden samanlaisuus, nyt kyseessä olevan järjestelyn määrittäminen käyttöoikeussopimukseksi poikkeaisi merkittävästi mainitusta vuosikirjapäätöksestä.

Hankintayksikkö saa lähtökohtaisesti itse päättää, miten se järjestää hankinnan ja asettaa hankinnan kohteen kriteerit sekä vertailuperusteet. Hankintayksikkö on arvioinut miinusmerkkisten tarjousten hyötyjä sekä haittoja ja päätynyt hankinnan valmistelussa siihen, että miinusmerkkisistä tarjoushinnoista aiheutuvat hallinnolliset ja prosessuaaliset kulut sekä toimenpiteet eivät ole puoltaneet sitä, että hankintayksikön olisi ollut tarkoituksenmukaista sallia miinusmerkkisten hintojen antaminen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hankinnan ennakoitua arvoa laskiessaan. Koska kyse on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain liitteen E mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluhankinnasta, hankintayksikön ei ole tullut laskea hankinnan ennakoitua arvoa käyttöoikeussopimusten ennakoitua arvoa koskevien laskemissäännösten mukaisesti. Lisäksi hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa, jonka on perustuttava hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Sopimuksen arvon arviointia varten on edelleen otettava huomioon kaikki tulot siihen katsomatta, saadaanko ne hankintayksiköltä vai kolmansilta osapuolilta. Hankintayksikkö on tehnyt edellä esitetyn mukaisesti arvion hankinnan ennakoidusta arvosta niiden tietojen perusteella, jotka sillä on ollut tiedossaan hankinnan ilmoittamisajankohtana. Hankintayksikön perustellun arvion mukaan hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt kansallisen kynnysarvon. Nyt kyseessä olevassa asiassa ei myöskään ole kyse siitä, että toteutuneiden tarjousten hinnat olisivat ylittäneet merkittävästi hankinnan ennakoidun arvon, jolloin hankintayksikön menettelyn mahdollista virheellisyyttä olisi arvioitava toisin. Edelleen valittaja ei ole osoittanut, miten hankintayksikön mahdollinen virheellinen menettely hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa olisi vaikuttanut hankintamenettelyyn tai valittajan oikeussuojan tarpeeseen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole pyytänyt selvityksiä poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta pyytää selvitystä vastaanottamiensa tarjousten tarjoushinnoista nyt kyseessä olevissa liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa. Mikäli järjestelyssä olisi kysymys käyttöoikeussopimuksesta, ei hankintayksikkö olisi tästäkään huolimatta laiminlyönyt velvollisuuksiaan. Lisäksi valittaja on itse ilmoittanut pystyvänsä tuottamaan kaikissa tarjoamissaan osa-alueissa palvelua nollahinnoilla.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt syrjivästi tai hankintasäännösten tavoitteiden vastaisesti tarjousten valinnassa. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, minkä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteen se valitsee hankinnassa. Tähän harkintavaltaan perustuen hankintayksikkö on asettanut kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi halvimman hinnan, mikä käy selvästi ilmi tarjouspyynnöstä.

Hankintasäännökset eivät sisällä oikeusohjeita siitä, miten hankintayksikön tulee menetellä tilanteessa, jossa tarjousvertailu on päättynyt tasapisteisiin. Hankintayksiköllä on näin ollen tällaisessa tilanteessa harkintavaltaa siinä, millä perusteella se valitsee tarjouskilpailun voittajan. Hankintayksikkö on varautunut tarjouspyynnössä mahdollisiin tasapistetilanteisiin siten, että tarjoajia on pyydetty asettamaan prioriteettijärjestys tarjoamalleen osa-alueelle. Prioriteettijärjestys on otettu käyttöön, mikäli kahden tai useamman tarjoajan kohdalla on päädytty tasatilanteeseen. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että viime kädessä tarjouskilpailun voittaja ratkaistaan puolueettomasti arvonnalla. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella prioriteettijärjestys tai arvonta eivät missään tilanteessa ole olleet ensisijaiset vaihtoehdot tarjouskilpailun ratkaisemiselle, vaan halvin hinta on ollut lähtökohta voittajien valitsemiselle. Tarjoushinnat ovat muodostuneet suurelta osin nollahintaisiksi edellä kuvatulla tavalla markkinatilanteen vuoksi, eikä hankintayksiköllä ole ollut mahdollisuutta vaikuttaa tähän markkinatilanteeseen. Ei myöskään pidä paikkaansa, että hankintayksikkö voisi käyttää arvontaa vain poikkeuksellisesti ratkaistessaan tarjouskilpailun voittajan.

Tarjouspyynnön mukaan arvonta tullaan suorittamaan tarjoajien kesken puolueettomasti. Maininta ei ole sellainen, etteivätkö ammattimaiset tarjoajat ole voineet päätellä sen perusteella, että arvonta suoritetaan normaalien arvonnan periaatteiden mukaisesti siten, että ennalta määritellystä joukosta valitaan puolueettomasti yksi voittaja ilman, että arvonnan suorittajalla on etukäteen tietoa siitä, kuka arvonnan voittaa. Se, ettei tarjoajille ole kuvattu sitä, miten puolueeton arvonta on konkreettisesti suoritettu, ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Edellä mainittu ei ole myöskään vaikuttanut tarjousten antamiseen tai tarjousten sisältöön, vaan tarjoajilla on ollut tarjouspyynnön perusteella etukäteen tiedossa kaikki tarjousten vertailuun liittyvät seikat. Hankintasäännöksissä ei ole asetettu hankintayksikölle nimenomaista velvoitetta selostaa sitä, miten tarjousvertailu konkreettisesti toteutetaan. Hankintayksikön kilpailutuksella ei edelleen ole ollut tarkoitus asettaa minkäänlaista yleistä käytäntöä lääkkeiden koneellisen annosjakelun kilpailutuksiin.

Prosessin vireillepano ei ole aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kuultavien lausunnot

H on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Hän on lisäksi esittänyt, että valittaja on antanut edellisessä saman hankintayksikön vastaavassa kilpailutuksessa 0,01 euron arvoisen tarjouksen, joka ei poikkea nyt esille nostetuista nollahintaisista tarjouksista käytännössä lainkaan.

B, C, D, E, F ja G eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että käytännössä korvaus nyt kyseessä olevan sopimuksen mukaisen palvelun tuottamisesta muodostuu kokonaan muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta. Tällaisessa palvelumallissa ja vastuunjaossa tosiasiallinen tulo- ja kustannusriski riippuu kunnan lääkejakelun piirissä olevien asiakkaiden määrästä ja sen vaihtelusta. Tosiasiallinen toiminnallinen riski on palveluntuottajalla, ei hankintayksiköllä. Kysymys on tilanteesta, jossa hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, kun sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Sopimuksella ei käsillä olevassa tilanteessa kyetä takaamaan sitä, että palveluntuottaja saa korvauksen tuottamastaan palvelusta aiheutuvista kustannuksista. Päinvastoin, koska annosjakelun piirissä olevien asiakkaiden määrä ja niiden hankkimien lääkkeiden sekä muiden tuotteiden määrä voi tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kasvaa tai pienentyä sopimuskaudella huomattavasti, täyttyy tältäkin osin käyttöoikeussopimuksen riskiin liittyvä edellytys. Vaikka hankintayksikön tarkoitus olisi ollut, että palvelusta aiheutuva toiminnallinen riski on säilynyt hankintayksiköllä itsellään, näin ei tosiasiallisesti ole. Riski on käsillä olevassa hankintamallissa tosiasiallisesi siirtynyt tarjoajalle, ja riski on täysin riippuvainen palvelun toteutuneesta kysynnästä ja asiakasmääristä, joihin tarjoaja ei voi vaikuttaa. Kyseessä on siten julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain tarkoittama käyttöoikeussopimus.

Hankintayksikkö ei ole kyennyt arvioimaan riittävällä tarkkuustasolla hankinnan laajuutta. Arvoa koskeva arviointi on osoittautunut merkittävästi virheelliseksi eikä se ole siten täyttänyt ennakoidun arvon laskemista koskevan sääntelyn vaatimuksia. Tältä osin herää epäilys siitä, ovatko tarjoajatkaan kyenneet tarjouspyynnön perusteella muodostamaan selvää käsitystä palvelukokonaisuuden laajuudesta, mikä on osaltaan voinut johtaa virheellisesti tarjousten nollahinnoitteluun. Tosiasiallisesti hankinnan sopimuskauden aikaiseen ennakoitu kokonaisarvo koostuu palvelukuvauksen mukaisella tavalla muusta kuin annosjakelupalkkion suuruisesta arvosta. Tämä osaltaan osoittaa sen, että hankintatavan valinta on mahdollisesti ollut epätarkoituksenmukainen.

Hankintasäännösten mukaisten velvoitteiden rikkominen on suoraan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain vastaista riippumatta siitä, mikä virheen tosiasiallinen vaikutus on ollut. Valittajan tarjouksessaan palvelun tuottamisesta nollahinnoilla esittämän osalta on otettava huomioon, että palvelun tuottaminen kustannuksitta ei luonnollisesti ole mahdollista, vaan tosiasiassa tarjoaja kantaa tältä osin mahdollisen kuluriskin itse.

Valintaperusteiden määrittely on johtanut hankintasäännösten vastaiseen tilanteeseen siinä kohtaa, kun on selvinnyt, että pääosa tarjoajista on tarjonnut koko palvelukokonaisuutta nollahinnalla, eikä arvonta ole siten ollut enää poikkeuksellinen valintaperuste. Hankintayksikkö on edellisen vastaavan korkeimman hallinto-oikeuden käsittelemän kilpailutuksen nojalla ollut varsin tietoinen markkinaolosuhteista ja käytännössä jättänyt tämän huomiotta asettaessaan vertailuperusteita nyt toteutetussa kilpailutuksessa. Hankinnan toteutustapa on johtanut siihen, että arvonta on yksin määrittänyt kilpailutuksen lopputuloksen, mikä ei ole ollut hankintayksikön alkuperäinen ja tarjouspyynnön mukainen tarkoitus. Kyse ei enää ollut poikkeuksellisesta ja sillä perusteella hyväksyttäväksi katsottavasta kilpailutuksen ratkaisutavasta.

Se, että palveluntuottaja maksaisi hankintayksikölle korvausta, ei aiheuta sellaisia hallinto- ja prosessuaalisia kuluja hankintayksikölle, että se ei olisi julkisten varojen käytön kannalta perusteltua. Hankintayksikkö on asettamallaan miinusmerkkisiä tarjouksia koskevalla ehdolla rajannut tarjoajien välistä kilpailua. Asetettu ehto osoittaa, että hankintayksiköllä on tarjouspyynnön julkaisuhetkellä ollut varsin selvä kuva kilpailuolosuhteista, mutta hankintayksikkö on jättänyt sen huomioimatta vedoten hallinnollisiin ja prosessuaalisin kuluihin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankinnan perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta ja onko hankinnan ennakoitu arvo ylittänyt hankintasäännösten asianomaisen kynnysarvon siten, että markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti julkaistessaan sopimuksesta sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevan hankintailmoituksen, ilmoittaessaan sopimuksen ennakoidun arvon, vertaillessaan tarjouksia ja jättäessään vaatimatta tarjoajilta selvityksiä tarjousten alhaisista hinnoista.

Valituksen tutkimisen edellytysten osalta markkinaoikeudessa ei esillä olevassa asiassa ole kysymys valituksenalaisen päätöksen valituskelpoisuudesta vaan siis ainoastaan markkinaoikeuden toimivallasta.

2 Kilpailutetun sopimuksen luonne

2.1 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan mainitulla lailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi) sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 4 §:n 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan mainitun pykälän 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76) on mainitun pykälän 5‒7 kohdan osalta todettu, että toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Edelleen edellä mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76‒77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan mainitussa direktiivissä ”käyttöoikeussopimuksilla” tarkoitetaan kohdan a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia. Mainitun kohdan b alakohdan mukaan ”palvelujen käyttöoikeussopimuksella” tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleen mukaan käyttöoikeussopimuksen määritelmää on selvennettävä, erityisesti viittaamalla toiminnallisen riskin käsitteeseen. Käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre ‒ rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus ‒ merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei ole perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaa talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla on tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, on katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

2.2 Oikeuskäytäntö

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2021:29 katsonut lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevan sopimuksen arvioinnin yhteydessä, että hankinnan kohteena oli ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö oli suorittanut vastikkeen apteekille. Vuosikirjapäätöksen mukaan annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suoritti asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet olleet hankinnan kohteena.

Edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessä on lisäksi todettu, että vaikka apteekilla oli mahdollisuus saada tuloja asiakkaan ostamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisistä lääkkeistä ja tuotteista suoritettavia korvauksia ei ollut pidettävä korvauksena apteekin hankintayksikölle tuottamista palveluista.

Mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan tarjoajan ilmoittaman tarjoushinnan oli tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnössä tarkoitetut palvelut. Lähtökohtana oli siten ollut, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattaa tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ollut siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja sai tuloja vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, ei muuttanut hankinnan luonnetta siten, että se olisi katsottava käyttöoikeussopimukseksi.

2.3 Tarjouspyyntöasiakirjat

Tarjouspyynnön mukaan sopimuksen kohteena ovat olleet lääkkeiden annosjakelun palvelut. Tarjouspyynnön kohdassa II.1.4 on todettu muun ohella, että hankinnassa on kysymys hankintalain E-liitteen mukaisesta kansalliset kynnysarvot ylittävästä sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnasta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” tarjoajia on pyydetty kaikkien hankinnan osa-alueina olleiden annosjakelualueiden osalta ilmoittamaan tarjoushinnat muodossa ”€/kahden viikon lääke-erä/asiakas (alv 0 %)”. Kohdasta ilmenee lisäksi, että miinusmerkkistä hintaa ei ole hyväksytty minkään annosjakelualueen tarjoushinnan osalta. Tarjottavan palveluhinnan on kohdassa esitetyn mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnön mukaiset palvelut. Edelleen kohdassa on todettu, että annosjakelualueet kuvattuna tarkemmin sekä arviot asiakasmääristä esitetty tarjouspyynnön liitteessä 3.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen sopimusluonnoksen kohdassa 2 ”Sopimuksen tausta, tarkoitus ja kohde” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetut asiakasmäärät perustuvat Tilaajan arvioon, eivätkä ole Tilaajaa sitovia. Asiakkaiden ja tarvittavien palveluiden määrää saattavat lisätä tai vähentää muun muassa valmisteilla oleva sosiaali- ja terveysalan uudistus, kuntayhteistyöjärjestelyt, palvelutuotannon, tukipalveluiden, tehtävien ja toiminnan muutokset sekä muut merkittävät muutokset Tilaajan organisaatiossa ja konsernirakenteessa.

Perustellusta syystä yksittäistapauksessa Tilaaja voi ostaa palveluja hankintapäätöksestä poiketen.

Tällä sopimuksella ei rajoiteta Palveluntuottajan mahdollisuutta myydä palveluja muille palveluiden tarvitsijoille.”

Sopimusluonnoksen kohdassa 5 ”Sopimushinta” on todettu muun ohella, että sopimushinnat sisältävät kaikki palvelun tuottamisesta aiheutuvat kulut mainitussa sopimuksessa, hankinnan tarjouspyynnössä ja palveluntuottajan tarjouksessa mainitun mukaisesti lukuun ottamatta arvonlisäveroa ja että sopimushinta on kiinteä.

Sopimusluonnoksen kohdassa 13 ”Sanktiot, sopimussakko ja kateosto-oikeus” on määrätty palvelun poikkeamista tai virheistä seuraamista reklamaatioista ja huomautuksista sekä sanktioista.

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Palvelukuvaus” kohdassa ”Hankinnan kohde” on todettu muun seuraavaa:

”Hankinnan kohteena ovat Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen oman tuotannon asiakkaiden/asukkaiden lääkkeiden koneellisen annosjakelun palvelut. Hankinnan kohde on jaettu maantieteellisiin osa-alueisiin.

Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidossa oli vuoden 2021 tammikuun alussa 2244 säännöllisesti kotisairaanhoitopalvelua saavaa asiakasta, joista n. 2100 asiakasta sai lääkkeenjakoa palveluna. Turun kaupunki siirtää näistä nykyisistä kotihoidon asiakkaista lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun soveltuvat asiakkaat. Kotihoidossa arvioidaan, että lääkkeenjakoa palveluna saavista asiakkaista noin 70 prosenttia, eli n. 1460 asiakasta voisi ottaa lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun käyttöön. Palvelun piiriin kuuluvien kotihoidon asiakkaiden määrä vaihtelee sopimuskauden aikana, eikä tilaaja sitoudu tiettyyn hankintamäärään/asiakasmäärään. Turun kaupungin kotihoito on jaettu 22 lähipalvelualueeseen. Lähipalvelualueista 20:llä on yksi toimipiste (työtoimitila) ja kahdella lähipalvelualueella on kaksi maantieteellisesti erillistä toimipistettä (työtoimitilaa).

Vanhuspalvelujen asumispalvelujen puolelta palvelun piiriin siirtyvät kaikki tehostetun palveluasumisen asukkaat. Asumispalveluissa on yhteensä 1060 asukaspaikkaa. Tavoitteena on, että asumispalvelujen asukaspaikat vaihtuvat vähitellen laitospaikasta tehostetun palveluasumisen paikaksi. Asumispalveluissa on tällä hetkellä 9 eri tehostetun palveluasumisen toimipistettä.

Huomioitavaa on, että asukasmäärä saattaa muuttua (kasvaa tai vähentyä) myös toimintaympäristössä tapahtuvien muutosten vaikutuksesta. Myös tilaajan yksiköiden/toimipisteiden määrä voi muuttua tai yksiköt voivat muuttaa toisiin työtoimitiloihin tällöin neuvotellaan palveluntuottajan kanssa palvelun jatkamisesta.”

Saman liitteen kohdan ”Palvelukuvaus” alakohdassa ”Yleistä” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Lääkkeiden koneellinen annosjakelu on apteekin tuottamaa annosjakelupalvelua, jossa reseptillä määrätyt annosjakeluun soveltuvat lääkkeet jaetaan koneellisesti pääsääntöisesti kahden viikon annoksiin kerta-annospusseihin.

[– –]

Lääkkeiden koneellisen annosjakelun tulee käsittää kaikki asiakkaan lääkkeet, jotka soveltuvat lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun. Palveluun sisältyvät myös asiakkaan muut lääkkeet, ellei asiakas itse päätä toisin. Lisäksi palveluun sisältyvät akuutit lääkemuutokset.”

Saman kohdan alakohdassa ”Lääkkeiden koneellisen annosjakelun aloittaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Asiakkaan siirtymisestä annosjakeluun päättää aina lääkäri ja se dokumentoidaan hoito- ja palvelusuunnitelmaan (potilastietojärjestelmään).

Palvelun alkaessa tilaaja toimittaa asiakkaiden ajantasaiset lääkelistat palveluntuottajalle sähköisesti ja tätä varten tarvitaan suojattu yhteys.

Palveluntuottaja toimittaa annosjakeluvaltakirjat ja asiakkaan ja palveluntuottajan väliset ostotilisopimukset tilaajalle, joka huolehtii niihin asiakkaiden allekirjoitukset. Palveluntuottaja vastaa kaikesta arkistoinnista. Allekirjoittamalla valtakirjan asiakas antaa palveluntuottajalle luvan tarkistaa suorakorvaustiedot Kelan kyselypalvelusta, luvan hakea lääkitystiedot Reseptikeskuksesta ja luvan hyödyntää lääkevaihtoa kustannusten säästämiseksi. Annosjakelussa käytetään edullisinta lääkkeiden pakkauskokoa ja asiakasta veloitetaan vain hänelle toimitetuista lääkkeistä. Palveluntuottaja hallinnoi ja hoitaa asiakkaiden Kelakorvauksen, ottaen huomioon myös lääkemaksukaton.

Palveluntuottajalla tulee olla valmius uuden asiakkaan palvelun aloittamiseen ja annosjakelulääkkeiden toimittamiseen asiakkaalle viimeistään viiden arkipäivän kuluessa tilaamisesta, edellyttäen, että kaikki asiakirjat palvelun aloittamiseen (suostumus, reseptit ja sopimus) ovat kunnossa.

[– –]

Palveluntuottaja tekee lääkehoidon tarkistuksen palvelun alkaessa ja aina lääkitysmuutosten yhteydessä. Palveluntuottajan tekemä tarkistus sisältää asiakkaiden lääkkeiden mahdollisten päällekkäisyyksien ja yhteensopimattomuuksien sekä lääkityksen soveltuvuuden annosjakeluun tarkistamisen. Lisäksi palveluntuottajan tarkistus sisältää, lääkevaihtoon liittyvän lainsäädännön ja annosjakeluyksikön lääkevalikoiman mukaisesti, tarvittavien muutosten tekemisen lääkitykseen ja niistä ilmoittamisen kirjallisesti tilaajalle. Lääkäri hyväksyy muutokset ja tekee lääkemääräykset, mikäli muutokset edellyttävät lääkäriltä olemassa olevien lääkemääräysten korjaamista tai uusien lääkemääräysten laatimista. Tarvittaessa palveluntuottaja pyytää uudet lääkemääräykset tilaajalta, esim. tilanteessa, jossa reseptin voimassaoloaika muuttuu.”

Alakohdassa ”Annosjakelupussit” on todettu muun ohella, että yksi annosjakelupussi sisältää yhden ottokerran lääkkeet ja että asiakkaalla voi olla useampi annosjakelupussi yhdellä ottokerralla. Lisäksi annosjakelupussit on tullut alakohdan mukaan toimittaa suomen- tai ruotsinkielisenä asiakkaan äidinkielen mukaan, minkä lisäksi annosjakelupussissa on tullut lukea asiakkaan nimi, syntymäaika, annosjakelupussissa olevien lääkkeiden nimet, vahvuus ja kappalemäärät sekä ottoajankohta. Annosjakelupussien ensimmäisen toimituksen mukana on tullut olla säilytyskotelo, jonka palveluntuottajan on tullut uusia rikkoutuneen kotelon tilalle ilman veloituksia tietyin edellytyksin. Lääkkeiden tunnistamisen koneellisesti jaetuista kerta-annospusseista on tullut olla mahdollista myös asiakkaan kotona.

Alakohdassa ”Lääkkeiden tilaaminen ja annosjakelumuutokset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Yksiköt tilaavat annosjakelulääkkeet ja tekevät lääkemuutokset palveluntuottajan kanssa yhdessä sovitun tavan mukaisesti. Tilauksen tekeminen tulee olla mahdollista sähköisesti, jolloin tilaajan tulee olla mahdollista tehdä tilauksia 24/7. Muiden kuin annosjakelulääkkeiden tilaamiseen palveluntuottajalla tulee olla mobiilisti toimiva sähköinen tilausjärjestelmä. Sopimuskauden aikana voidaan sähköiseen tilausjärjestelmään Tilaajan tarpeiden mukaan lisätä helposti uusia tunnuksia tai poistaa tarpeettomat tunnukset ilman erillistä veloitusta.

Palveluntuottaja tekee annosjakeluyksikköön lähetettävän tilauksen voimassa olevan lääkelistan ja ajantasaisten lääkemääräystietojen perusteella. Palveluntuottaja noutaa annosjakelussa olevan asiakkaan sähköiset lääkemääräykset Reseptikeskuksesta ja tarkistaa tilauksen aina ennen annosjakeluyksikköön lähettämistä. Tilaus siirtyy annosjakeluyksikköön sähköisesti suojattua yhteyttä pitkin.

[– –]

Tilaaja sitoutuu ilmoittamaan asiakkaan lääkityksessä tapahtuvat muutokset palveluntuottajalle toimittamalla tietoturvallisesti päivitetyn lääkelistan. Muutokset vahvistaa lääkäri ja tekee aina uuden sähköisen reseptin. Palveluntuottaja huolehtii tarvittaessa mahdollisten paperireseptien muuttamisen sähköiseksi lääkkeen määränneen lääkärin kanssa, sekä yhteistyössä hoitavan lääkärin kanssa arvioi lääkkeen sopivuuden kokonaislääkitykseen ja annosjakeluun sekä lääkkeen aloitusajankohdan. [– –]

Palveluntuottaja tarkistaa aina annosjakelupussien sisällön oikeellisuuden voimassa olevaa lääkelistaa vasten ennen annosjakelupussien toimittamista tilaajalle. Tilaaja vastaa kiireellisten lääkitysmuutosten toteuttamisesta ja palveluntuottaja toimittaa tarvittavat lisälääkkeet. Lisälääkkeiden annospusseista ja niiden toimituksesta ei veloiteta Tilaajalta erillistä maksua.

[– –]

Palveluntuottaja on vastuussa lääkkeiden jakelun oikeellisuudesta ja asiakkaan lääkäri on vastuussa siitä, että reseptissä on määrätty oikea lääke ja oikea annos kyseiselle asiakkaalle. Virheellisen toimituksen (annosjakelun jakovirhe tai puuttuva lääke) tapahtuessa ja johtuessa palveluntuottajasta, palveluntuottaja korjaa välittömästi virheellisesti tai puutteellisesti suorittamansa annosjakelun ja toimittaa korjatun jakelun heti, kun virhe on huomattu ja viimeistään seuraavana päivänä erilliskuljetuksena ilman erillistä veloitusta palvelun tilaavaan yksikköön.

[– –]

Annosjakelu keskeytyy, kun asiakas joutuu sairaalaan, lääkitys keskeytyy tai keskeytykseen on joku muu vastaava syy. Tilaaja ilmoittaa keskeytyksestä palveluntuottajalle, jolloin palvelu keskeytetään tilaajan ilmoittamana aikana tai välittömästi. Toimitukset jatkuvat tilaajan ilmoittamana ajankohtana ja palveluntuottaja huomioi ilmoitetut annosmuutokset tai lääkkeen lakkautukset. Palveluntuottajalla ei ole oikeutta periä korvausta keskeytyksen ajalta. Palveluntuottajalla on siinä tapauksessa oikeus periä annosjakelupalkkio tilaajalta ja kahden (2) viikon lääke-erätoimituksen hinta asiakkaalta, mikäli asiakkaan lääketilaus on ehtinyt mennä annosjakeluyksikköön, eikä tilausta ole enää mahdollista perua.

[– –]

Asiakkaan lääkkeiden saanti ei saa missään vaiheessa häiriintyä tai vaarantua. Palvelu tulee tuottaa kaikissa olosuhteissa. Mikäli lääkevalmistetta ei ole saatavilla, tai muussa häiriötilanteessa, on palveluntuottajan vastuulla huolehtia, ettei asiakkaan lääkkeiden saanti keskeydy. Palveluntuottajan tulee selvittää, kuinka loppukäyttäjäasiakkaan lääkehoidon jatkuminen pystytään varmistamaan. Tarvittaessa palveluntuottaja esittää tilaajalle uuden lääkemääräyksen kirjaamista. Tilaaja vastaa siitä, että uusi lääkemääräys tulee kirjattua lääkärin harkinnan mukaan. Asiakkaan maksuhäiriötilanteessa palveluntuottaja on heti yhteydessä tilaajaan, jotta tilaaja voi selvittää tilanteen asiakkaan kanssa (esim. sosiaalitoimiston maksusitoumus) ja lääketilaus voidaan toimittaa asiakkaalle.”

Alakohdassa ”Lääkkeiden kuljettaminen tilaajalle” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Lääkekuljetukset tapahtuvat pääsääntöisesti ma-pe klo 8‒15 ja toimitusajasta sovitaan lisäksi toimipiste-/yksikkökohtaisesti. Tehostetun palveluasumisen yksiköiden osalta toimitukset voivat tapahtua myös ilta-aikaan. [– –]

Palveluntuottaja toimittaa asiakaskohtaiset, kerta-annospusseihin jaetut lääkkeet sovittuihin tilaajan toimipisteisiin/yksiköihin. Palveluntuottaja toimittaa asiakkaiden tilaamat annosjakeluun kuulumattomat lääkkeet ja muut apteekkituotteet annosjakelutoimituksen yhteydessä tilaajan toimipisteisiin/yksiköihin. Kaikki toimitettavat lääkkeet ja muut tuotteet lajitellaan asiakkaittain. Palveluntuottaja ei saa lisähinnoitella toimituksia, jos toimipisteen/yksikön sijainti alueella muuttuu.

Lääkkeet toimitetaan kahden (2) viikon erissä, ellei erikseen ole sovittu muuta. Tilaajan lääkeluvallinen sairaanhoitaja/lääkeluvallinen lähihoitaja kuittaa lääketilaukset vastaanotetuksi. Kuljetusta ei saa jättää ilman, että tilaajan henkilökunnasta joku on sen kuitannut vastaanotetuksi. Lääkeluvallinen sairaanhoitaja/lääkeluvallinen lähihoitaja tarkistaa tilauksen oikeellisuuden sekä varmistaa, vertaamalla pussien mukana tulevia ajantasaisia annostuskortteja hoitoyksikön lääkelistoihin, että asiakkaalle määrätty lääkitys vastaa annosjaeltua lääkitystä.

[– –]

Kuljetukset ovat osa palvelun kokonaishintaa. Kuljetuksista ei synny lisäkustannuksia tilaajalle eikä asiakkaalle.”

Alakohdassa ”Lääkkeiden annosjakelun käyttöönotto ja yhteistyö palveluntuottajan kanssa” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottaja laskuttaa tilaajaa koneellisen annosjakelun jakelupalkkion osalta. Hintaan sisältyy myös lääkkeiden kuljetus. Lisäksi palveluntuottaja laskuttaa asiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti.

Palveluntuottajalla tulee olla nimetyt annosjakeluvastaavat ja varahenkilöt, jotka hoitavat yhteydenpidon tilaajan hoitohenkilöstöön ja lääkäreihin. Samoin palveluntuottajalla tulee olla palvelunumero, jossa annosjakeluun perehtynyt farmasian ammattilainen vastaa tilaajalle annettavasta farmaseuttisesta tuesta ja lääkeneuvonnasta.

[– –]

Tilaajan henkilökunnalla tulee olla käytettävissä tietokanta, jossa on ajan tasalla oleva annosjakeluyksikön lääkevalikoima sekä kuvat ja kuvaukset lääkkeistä. Tietokanta auttaa lääkkeiden tunnistamisessa, säästää aikaa ja lisää lääkitysturvallisuutta.”

Alakohdasta ”Palvelun raportointi ja laatupoikkeamat” ilmenee muun ohella, että palveluntuottaja raportoi tilaajalle kirjallisesti puolivuosittain jokaiselta kotihoidon lähipalvelualueelta ja tehostetun palveluasumisen yksiköiltä erikseen tiedot asiakasmääristä ja laatupoikkeamista sekä tehdyistä korjaavista toimenpiteistä. Mikäli laatupoikkeama ilmenee, asiasta ilmoitetaan tilaajalle ja palveluntuottaja ryhtyy tilanteen edellyttämiin korjaaviin toimenpiteisiin välittömästi.

Alakohdassa ”Vastuunjakotaulukko” olevasta taulukosta on käynyt ilmi, että tilaaja vastaa muun ohella asiakkaiden allekirjoituksista tarvittaviin asiakirjoihin, annosjakelupalkkiosta, lääkelistan tarkistuksesta, lääkitysmuutosten ilmoittamisesta ja ajantasaisen lääkelistan toimittamisesta palveluntuottajalle, koneellisen annosjakelun tilauksesta palveluntuottajalta sekä tilaajalle saapuneen annosjakeluerän tarkistuksesta ja lääkitysmuutosten huomioimisesta. Vastuunjakotaulukon mukaan palveluntuottajan vastuulle kuuluvat puolestaan esimerkiksi lääkkeiden jakelu voimassa olevan lääkelistan ja sitä vastaavien e-reseptien mukaisesti sekä jakelun virheettömyydestä vastaaminen, palveluntuottajalle saapuneen annosjakeluerän tarkistus ja lääkitysmuutosten huomioiminen, annosjakeluerien kuljettaminen ja vakuuttaminen, lääkejätteen edelleen hävitettäväksi lähettäminen, lääkkeiden keskeytymättömästä saatavuudesta ja laskutuksesta vastaaminen sekä koulutuksen järjestäminen tilaajan henkilökunnalle ja yhteistyötahoille. Taulukon mukaan asiakas vastaa muun ohella allekirjoitustensa tekemisestä tarvittaviin asiakirjoihin ja lääkekustannuksista.

2.4 Järjestelyn arviointi julkisena hankintana

Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa on kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Valittajan mukaan tarjouspyynnön maininta siitä, että miinusmerkkistä tarjousta ei hyväksytä sekä se, että tarjouskilpailussa on saatu 63 nollahintaista tarjousta, osoittavat, että tarjoajat tuottavat tosiasiallisesti palvelut veloituksetta, ja tarjoajien palvelun tuottamisesta saama taloudellinen hyöty koostuu loppuasiakkailta saaduista korvauksista. Valittaja on lisäksi esittänyt, että nyt käsillä olevassa tapauksessa tarjoajien tarjouksen mukaiset kokonaishinnat eivät kata tarjoajille palvelusta aiheutuvia kustannuksia, koska kaikkien valittujen tarjoajien tarjoushinta on ollut 0 euroa.

Valittaja on edelleen esittänyt, että korvaus nyt kyseessä olevan sopimuksen mukaisen palvelun tuottamisesta muodostuu kokonaan muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta, joten tosiasiallinen toiminnallinen riski on palveluntuottajalla, ei hankintayksiköllä. Koska annosjakelun piirissä olevien asiakkaiden määrä ja niiden hankkimien lääkkeiden sekä muiden tuotteiden määrä voi tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kasvaa tai pienentyä sopimuskaudella huomattavasti, täyttyy valittajan mukaan tältäkin osin käyttöoikeussopimuksen riskiin liittyvä edellytys.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä oleva sopimus on palveluhankintasopimus. Hankintayksikön mukaan se on vapauttanut tarjoajat mahdollisista tappioista takaamalla niille palvelusta saatavan vähimmäistulon ja poistanut käyttöoikeussopimuksiin kuuluvan toiminnallisen riskin. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouskilpailussa jätettyjen tarjousten alhaisuus tai nollahintaisuus eivät ole hankintasäännösten perusteella käyttöoikeussopimusten tunnusmerkkejä. Hankintayksikön mukaan sopimuksen luonnetta on arvioitava hankinta-asiakirjojen eikä tarjouskilpailun lopputuloksen perusteella, ja tarjousten vallitseva nollahintaisuus on tullut hankintayksikön tietoon vasta tarjousten jättöhetkellä. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että nyt kyseessä olevan kaltaisissa asiakaslähtöisissä hankinnoissa palveluntuottajille voidaan antaa mahdollisuus periä jonkinlaisia lisämaksuja tai -palveluita asiakkailta varsinaisen kilpailutetun palvelutuotannon yhteydessä, mutta tämä ei tarkoita sitä, että kysymyksessä olevat hankinnat muodostuisivat automaattisesti käyttöoikeussopimuksiksi. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että palveluntuottajan annosjakelupalvelusta muodostuvan korvauksen ei ole missään olosuhteissa ollut tarkoitus muodostua asiakkaiden vastuulla olevista lääkekustannuksista, vaan palveluista muodostuva korvaus on kuulunut hankintayksikön vastuulle.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kuvatulla tavalla selostettu lääkkeiden jakeluun liittyvät hankintayksikön ja palveluntuottajan tehtävät. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö ja sen henkilöstö määrittää asiakkaat, jotka kuuluvat palvelun piiriin, toimittaa ajantasaisen lääkelistan apteekille, ilmoittaa lääkemuutoksista, tilaa koneellisen annosjakelun apteekilta ja vastaanottaa lääkkeet. Apteekki lähettää lääkelistan perusteella tilauksen annosjakeluyksikköön ja kuljettaa lääkkeet hankintayksikön toimipisteisiin. Palveluntuottaja vastaa hävitettävien lääkkeiden kuljetuksesta hävitettäväksi.

Lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun liittyvät apteekin tehtävät on määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa tarkasti. Määrittelyt koskevat pääosin jakelupalvelun toteuttamista ja tähän liittyvää toimintaa kuten lääkityksen tarkistusta, lääkemääräysten käsittelyä, lääke- ja annosmuutosten tarkistusta ja käsittelyä, lääkepoikkeamista ilmoittamista ja laadunvalvontaa sekä toiminnan kehittämistä ja koulutusta. Sopimuksessa ei korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 todettu ja tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö huomioon ottaen kuitenkaan ole kysymys siitä, että apteekki huolehtisi itsenäisesti lääkkeiden toimittamisesta tarjouspyynnössä määritellyille asiakkaille, vaan hankintayksikkö hankkii lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun ja tietyt lääkehoitoon liittyvät tehtävät apteekilta ja vastaanottaa lääkkeiden kerta-annokset.

Valittaja on kysymyksessä olevan järjestelyn luonteen arvioimisen osalta viitannut siihen, että tarjouskilpailussa on annettu pääosin nollahintaisia tarjouksia ja että tarjouspyynnössä on erikseen kielletty miinusmerkkisten tarjoushintojen antaminen, minkä vuoksi tarjoajien palvelun tuottamisesta saama taloudellinen hyöty koostuu loppuasiakkailta saaduista korvauksista. Markkinaoikeus toteaa, että korkein hallinto-oikeus ei edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessään KHO 2021:29 ole antanut kuitenkaan merkitystä edellä mainitulle seikalle, johon asianosaiset olivat sinänsä myös kyseisessä asiassa kiinnittäneet huomiota, järjestelyn luonnetta arvioitaessa. Korkein hallinto-oikeus ei siten ole antanut merkitystä sille, että toisin kuin vuosikirjapäätöksessä viitatussa unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-382/05 (tuomio 18.7.2007, komissio vastaan Italia, EU:C:2007:445), jossa arvioitavana oli hankinnan kohteena olleesta jätteiden käsittelystä syntyneen energian jälkikäteinen myynti kolmansille tahoille, vuosikirjapäätöksessä arvioitua lääkkeiden annosjakelupalvelua ei ole mahdollista toteuttaa ilman sen kohteena olevia lääkkeitä ja apteekkituotteita ja että kyseiset tuotteet myytiin annosjakelupalvelun loppukäyttäjille samanaikaisesti palvelun tuottamisen kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö suorittaa palveluntuottajana olevalle apteekille annosjakelupalkkion sen suorittamasta annosjakelupalvelusta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia esittämään hankinnan osakokonaisuuksittain hinnat kahden viikon lääke-erätoimitukselle yhtä asiakasta kohden. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kokonaishinnan on tullut sisältää kaikki palvelusta aiheutuvat kustannukset ja kaikki palvelukuvauksessa kuvatut palvelut. Annetuista soveltuvuusvaatimukset täyttävien tarjoajien tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista on valittu hinnaltaan halvimmat annosjakelualueittain.

Ottaen huomioon edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 esitetty markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö suorittaa annosjakelupalkkiona vastikkeen apteekille. Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä maksun apteekille suorittaa asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ole olleet hankinnan kohteena.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella asiakkaalla on oikeus valita, liittyykö hän hankintayksikön kilpailuttamaan koneelliseen annosjakelupalveluun.

Vaikka apteekilla on mahdollisuus saada tuloja asiakkaan ostamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisistä lääkkeistä ja tuotteista suoritettavia korvauksia ei ole edellä mainitun korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä esitetyn perusteella pidettävä korvauksena apteekin hankintayksikölle tuottamista palveluista. Tarjoajan ilmoittaman tarjoushinnan on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnössä tarkoitetut palvelut. Lähtökohtana on siten ollut, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattaa tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ole siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja saa tuloja tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatuilta asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä, ei muuta korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 esitetyn perusteella hankinnan luonnetta siten, että se olisi katsottava käyttöoikeussopimukseksi.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön ja palveluntuottajaksi valitun apteekin välinen sopimus ole hankintalain 4 §:n 7 kohdassa tarkoitettu palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, vaan pykälän 4 kohdassa tarkoitettu palveluhankintasopimus.

3 Hankinnan ennakoitu arvo

Valittaja on viitannut hankinnan ennakoidun arvon osalta siihen, että suurin osa tarjouksista ja kaikki valitut tarjoukset ovat olleet nollahintaisia. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on laskenut sopimuksen ennakoidun arvon virheellisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että nyt kyseessä olevan palveluhankintasopimuksen arvo on ylittänyt hankintasäännöksissä sille asetetun kynnysarvon. Hankintayksikön mukaan se on tehnyt hankintasäännösten mukaisesti arvion hankinnan ennakoidusta arvosta niiden tietojen perusteella, jotka sillä on ollut tiedossaan hankinnan ilmoittamisajankohtana.

Hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai momentissa mainittujen muiden säännösten vastaisesti.

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Kuten edellä on todettu, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa hankintayksikön ja palveluntuottajaksi valitun apteekin välisessä sopimuksessa on kyse lääkkeiden koneellista annosjakelupalvelua koskevasta sopimuksesta sekä edelleen että mainitussa sopimuksessa on kyse palveluja koskevasta hankintasopimuksesta, ei käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevassa sopimuksessa on kyse sellaisista apteekkipalveluista, jotka kuuluvat hankintalain liitteen E 1 kohdan luetteloon.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan mainitun lain liitteen
E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa. Pykälän 2 momentin (1397/2016) mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintasopimuksiin tai käyttöoikeussopimuksiin, joiden ennakoitu arvo alittaa kansalliset kynnysarvot.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 117) on viitattu hankintadirektiivin johdanto-osan 19 perustelukappaleeseen, jonka mukaan on selvennettävä, että sopimuksen arvon arviointia varten on otettava huomioon kaikki tulot siihen katsomatta, saadaanko ne hankintaviranomaiselta vai kolmansilta osapuolilta.

Hankintalain 31 §:n mukaan hankintaa ei saa pilkkoa eriin tai laskea sen arvoa poikkeuksellisin menetelmin mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön vastineessaan selvittämän mukaan ollut noin 1.800.000 euroa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella saapuneiden tarjousten hinnat, jotka ovat olleet pääosin nollahintaisia, ovat merkittävästi alittaneet hankintayksikön ilmoittaman hankinnan ennakoidun kokonaisarvon. Hankintayksikkö on esittänyt, että sille on käynyt ilmi tarjousten nollahintaisuus vasta hankintamenettelyn aikana, minkä lisäksi se on hankinnan ennakoitua arvoa laskiessaan ottanut huomioon edellä mainitut hankinnan ennakoidun arvon laskemista koskevat oikeusohjeet, joiden mukaan laskemisen perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ja sopimuksen arvon arviointia varten on otettava huomioon kaikki tulot siihen katsomatta, saadaanko ne kolmansilta osapuolilta. Toisaalta hankintayksikkö ja lausunnon antanut kuultava ovat markkinaoikeudessa viitanneet siihen, että saman hankintayksikön aiemmassa vastaavia palveluja koskevassa kilpailutuksessa on saatu 0,01 euron hintaisia tarjouksia.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että kyseessä olevan palveluhankinnan ja siten myös hankintasopimuksen kohteena on ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu. Vaikka hankintalaissa ja sen esitöissä on edellä kuvatulla tavalla säädetty, että sopimuksen arviointia varten on otettava huomioon kaikki ja myös kolmansilta osapuolilta saadut tulot ja että hankintalaissa arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös esimerkiksi ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut, markkinaoikeus toteaa, ettei palveluhankintasopimukseksi katsotun järjestelyn ennakoituun arvoon voida nyt käsillä olevassa asiassa laskea palveluntarjoajan kolmansilta eli asiakkailta saamia korvauksia lääkkeistä, jotka eivät edellä todetulla tavalla ole olleet lainkaan hankinnan kohteena ja joista ei myöskään suoriteta korvausta osana hankintaa. Kun lisäksi otetaan huomioon, ettei hankintayksikkö ole mainittuihin julkisia hankintoja koskeviin oikeusohjeisiin viittaamisen ja hankinnan ilmoittamisajankohdan tilanteen esiin nostamisen ohella maininnut muita perusteluja sille, minkä vuoksi hankinnan ennakoitu arvo ylittäisi merkittävästi tarjouskilpailussa annettujen tarjousten hintatason ja hankintaan sovellettavan kynnysarvon, markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on alittanut hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1‒4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevan hankintailmoituksen ja että hankinta-asiakirjoissa hankinnan on esitetty ylittävän hankintalain kynnysarvot.

4 Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valituksessa yksilöidyssä hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen tutkimiseen markkinaoikeus olisi toimivaltainen. Valitus on siten jätettävä pääasian osalta tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan momentissa luetellaan keskeiset arviointiperusteet, joita sovelletaan täydentävästi kaikissa pykälän 1 momentissa mainituissa tilanteissa. Muihinkin näkökohtiin on mahdollista kiinnittää huomiota arvioinnissa. Oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevassa ratkaisussa on kysymys kuluvastuun kohtuullisuuden kokonaisarvioinnista. Pykälän 2 momentin mainituissa esitöissä (s. 168) on lisäksi todettu, että korvausvelvollisuuteen voivat vaikuttaa viranomaisen mahdollisen virheen lisäksi myös muiden oikeudenkäynnin osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle. Siten esimerkiksi oikeusriidan luonne, osapuolen myötävaikutus asian selvittämiseen sekä asian ratkaisun oikeudellinen tai taloudellinen merkitys voidaan ottaa arvioinnissa huomioon.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 2 momentin mainituissa esitöissä (s. 168) on edelleen todettu, että jos oikeudenkäynnin tarve on aiheutunut viranomaisen selvästi lainvastaisesta ratkaisusta, on kohtuullista, että yksityinen asianosainen saa korvausta hänelle tästä aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista. Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi silloin, kun viranomainen on päätöstä tehdessään ylittänyt toimivaltansa tai kun kyse on selvästi harkintavallan väärinkäytöstä. Tulkinnanvarainen tai vähäinen virhe asian käsittelyssä ei välttämättä muodosta viranomaiselle korvausvelvollisuutta. Toisaalta viranomainen voidaan määrätä korvaamaan yksityisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut silloinkin, kun kyse ei varsinaisesti ole viranomaisen tekemästä virheestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:26 sovellettava prosessilaki on ollut oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetulla lailla kumottu hallintolainkäyttölaki (586/1996). Vuosikirjapäätöksen perusteluissa on todettu, että hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuuden perusteena on erityisesti asiassa annettu ratkaisu. On poikkeuksellista, että asianosainen, jonka valitus on jätetty tutkimatta, saa korvausta oikeudenkäyntikuluistaan. Silloin, kun valitus on tehty viranomaisen päätökseensä liittämän valitusosoituksen mukaisesti, korvausta on saatettu määrätä maksettavaksi, vaikka valitus on päätöksen valituskelvottomuuden vuoksi jätetty tutkimatta. Asiaa kuitenkin arvioidaan kussakin tilanteessa erikseen hallintolainkäyttölain 74 §:n mukaisesti kokonaisharkinnalla asiaan liittyvät eri seikat huomioon ottaen.

Korkeimman hallinto-oikeuden edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessä on viitattu korkeimman hallinto-oikeuden lyhyenä ratkaisuselosteena julkaistuun päätökseen 29.9.2009 taltionumero 2376. Jälkimmäisessä päätöksessä on arvioitu oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta tilanteessa, jossa kunta oli virheellisesti antanut muutoksenhakuohjauksen markkinaoikeuteen. Kyseisessä asiassa kunta oli liittänyt kuljetustuen maksamista koskevaan päätökseensä hankinta-asioita koskevan muutoksenhakuohjauksen asian saattamisesta markkinaoikeuteen. Yhtiö, jolta kunta oli pyytänyt tarjousta, oli tehnyt hakemuksen markkinaoikeudelle. Kunta oli markkinaoikeudessa lausunut, että kyseisellä päätöksellä ratkaistu asia ei kuulunut hankintalain soveltamisalaan. Markkinaoikeus jätti yhtiön hakemuksen tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana. Korkein hallinto-oikeus katsoi päätöksessään olevan kohtuutonta, kun otettiin huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, että hakemuksen markkinaoikeudelle virheellisen muutoksenhakuohjauksen perusteella tehnyt yhtiö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa kokonaisuudessaan vahinkonaan. Korkein hallinto-oikeus määräsi kunnan korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituissa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksissä esiin nostetut seikat on otettava huomioon arvioitaessa oikeudenkäyntikulujen korvaamista tässä yhteydessä, joskin kiinnittäen erityistä huomiota asioiden välisiin eroihin. Markkinaoikeus on edellä arvioidessaan pääasian tutkimisen edellytyksiä katsonut, että valituksessa yksilöidyssä hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen tutkimiseen markkinaoikeus olisi toimivaltainen. Turun kaupungin käsitys on kuitenkin ollut toinen ja se on myös liittänyt valituksenalaiseen hankintapäätökseen valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Valittaja on valittanut mainitusta hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen valitusosoituksen mukaisesti.

Turun kaupunki on siis liittänyt päätökseensä sittemmin virheelliseksi osoittautuneen valitusosoituksen. Jo tästä syystä ei ole kohtuutonta, että kaupunki joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Asiassa on vielä arvioitava, onko kohtuutonta, että valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Nyt esillä olevassa asiassa markkinaoikeus on jättänyt valituksen tutkimatta markkinaoikeuden puuttuvan toimivallan vuoksi, eikä kysymys ole ollut korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:26 todetusta päätöksen valituskelvottomuudesta. Nyt kyseessä oleva asia poikkeaa myös korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä 29.9.2009 taltionumero 2376 käsitellystä asiasta, sillä nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkönä toimiva Turun kaupunki on johdonmukaisesti antamaansa valitusosoitukseen nähden myös markkinaoikeudessa esittänyt, että sen hankinta on kuulunut hankintalain soveltamisalaan.

Kysymystä siitä, onko nyt kyseessä olevan kaltainen lääkkeiden koneellista annosjakelupalvelua koskeva järjestely katsottava hankinta- vai käyttöoikeussopimukseksi, voidaan luonnehtia yleisellä tasolla oikeudellisesti epäselväksi. Toisaalta korkein hallinto-oikeus on antanut 4.3.2021 eli ennen nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn käynnistymistä hankintailmoituksen julkaisemisella 23.3.2021 vuosikirjapäätöksen KHO 2021:29, jossa on arvioitu saman hankintayksikön vastaavanlaisen järjestelyn luonnetta. Mainitussa vuosikirjapäätöksessä ei ole kuitenkaan arvioitu hankinnan ennakoidun arvon laskemiseen liittyviä seikkoja, toisin kuin markkinaoikeus on edellä arvioinut.

Edellä selostettujen hankinnan ennakoidun arvon laskemista koskevien säännösten sisällön voidaan katsoa lisänneen hankintasäännösten soveltamista ja markkinaoikeuden toimivaltaa koskevien kysymysten oikeudellista epäselvyyttä ja voineen perustellusti vaikuttaa hankintayksikön näkemykseen hankinnan kuulumisesta hankintalain soveltamisalaan. Tältä osin merkityksellisenä voidaan pitää myös sitä, että valittaja on itsekin katsonut, että nyt kyseessä oleva hankinta on kuulunut hankintalain soveltamisalaan.

Vaikka Turun kaupunki on liittänyt päätökseensä sittemmin virheelliseksi osoittautuneen valitusosoituksen ja vaikka valittaja joutuu osana oikeudenkäyntikulujaan vastaamaan myös 500 euron oikeudenkäyntimaksusta markkinaoikeudessa, markkinaoikeus katsoo, kun otetaan huomioon edellä esitetyt seikat, ettei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta.

Markkinaoikeus hylkää A:n ja Turun kaupungin vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Jaakko Ritvala ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudessta.