Asian tausta

Hansel Oy on ilmoittanut 9.10.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisesta suojavarusteiden tavarahankintaan Hansel Oy:n asiakkaille ajanjaksolle 6.10.2020–31.12.2022. Hansel Oy on hyväksynyt dynaamiseen hankintajärjestelmään useita ehdokkaita.

Huoltovarmuuskeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt tarjouksia julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 52 §:n mukaisessa dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä rajoitetulla menettelyllä toteutetussa kilpailutuksessa hankinnan osa-alueella 2 FFP3-hengityssuojainten hankinnasta enintään kymmenen viikon mittaiselle tilauksesta alkavalle toimitusajalle.

Huoltovarmuuskeskuksen vs. toimitusjohtaja on hankintapäätöksellään 23.3.2021 diaarinumero 21047 valinnut Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 3.500.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 30.3.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Tietoset Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja toissijaisesti velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle korvauksena virheellisestä menettelystä vahingonkorvausta 8.000 euroa. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.610 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan osa-alueella 2, eli FFP3-hengityssuojainten hankinnassa, valituksi tarjoajaksi tulleen Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen CE-sertifikaattia koskevan vaatimuksen ja tarjouksen hintalomakkeella tuotteen vaatimuksenmukaisuudesta ilmoittamisen osalta. Valittajan tarjous on sijoittunut tarjousten vertailussa toiselle sijalle.

Tarjouspyynnössä on todettu, että ”Tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa tuotteen CE-sertifikaatti”. Suomen Sähkötuonti Oy:n on liittänyt tarjouspyynnön mainittuun kohtaan EU-vaatimustenmukaisuusvakuutuksen. Suomen Sähkötuonti Oy ei kuitenkaan ole liittänyt tarjoukseensa tarjouspyynnössä edellytettyä CE-sertifikaattia. Koska Suomen Sähkötuonti Oy ei ole toimittanut tarjouspyynnössä edellytettyä CE-sertifikaattia tarjouksensa liitteenä, sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Koska CE-sertifikaatin olemassaolo ei ole käynyt ilmi Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksesta, on hankintayksikkö saatujen tietojen mukaan joutunut selvittämään, onko Suomen Sähkötuonti Oy:llä kyseistä sertifiointia. Kyse on ollut tarjouksen täsmentämisestä, joka on sallittua vain, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta tai virheestä. Olennaisten puutteiden täsmentäminen ei ole sallittua, eikä tarjoajaa saa esimerkiksi pyytää toimittamaan puuttuvaa asiakirjaa. Selvittäminen on johtanut hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen parantamiseen.

Tarjouspyynnön liitteenä olleella hintalomakkeella tarjoajan on tullut merkitsemällä rasti ruutuun vakuuttaa, että tarjottu tuote täyttää kaikki tarjouspyynnön vaatimukset. Hintalomakkeella on samassa kohdassa erikseen todettu, että ruudun rastittamatta jättämisen katsotaan tarkoittavan, että tarjottu tuote ei täytä tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen hintalomakkeella ei ole rastitettu ”tuote täyttää vaatimukset”-ruutua. Hankintayksikön olisi tullut sulkea Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjous tarjouskilpailusta, koska tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen.

Valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikön laiminlyönnin laatua arvioitaessa tulee ottaa huomioon sen menettely kokonaisuutena. Hankintayksikkö ei ole poissulkenut tarjouspyynnön vastaisena Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjousta ja se on pannut hankintapäätöksen täytäntöön ennen kuin sen itse ilmoittama 14 päivänä odotusaika on kulunut.

Tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisen osalta on otettava huomioon, että edellä todetusti hankintapäätöksessä on ilmoitettu noudatettavan 14 päivän odotusaikaa, mutta kuitenkin 22.3.2021 tehty hankintapäätös on pantu täytäntöön jo 29.3.2021. Valittaja on saanut tiedon hankintapäätöksen täytäntöönpanosta vasta kesäkuussa 2021.

Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään katsonut, että tehottomuusseuraamus voidaan määrätä myös dynaamisella hankintajärjestelmällä toteutetussa hankinnassa. Hankintayksikkö on valinnut toimittajaksi tarjoajan, jonka tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tietoisena tästä hankintayksikkö on pannut hankintasopimuksen täytäntöön, vaikka se on ilmoittanut noudattavansa odotusaikaa. Näin ollen perusteet tehottomuusseuraamukset määräämiseen ovat olemassa.

Kun edellytykset tehottomuusseuraamuksen määräämiselle täyttyvät, tehottomuusseuraamus voidaan jättää määräämättä vain täysin poikkeuksellisissa tilanteissa. Nyt ei ole käsillä yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä, joiden perusteella tehottomuusseuraamus voitaisiin jättää määräämättä. Tehottomuusseuraamuksesta aiheutuisi haittaa ainoastaan hankintayksikölle sekä Suomen Sähkötuonti Oy:lle. Näihin tahoihin kohdistuvat mahdolliset haitat eivät ole sellaisia perusteita, joiden nojalla tehottomuusseuraamus tulisi jättää määräämättä. Myös seuraamusmaksun määräämiselle on hankintasäännösten mukaiset perusteet.

Vastine

Vaatimukset

Huoltovarmuuskeskus on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta vahingonkorvausvaatimuksen osalta ja hylkää valituksen muilta osin sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.719 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Vahingonkorvausasioissa toimivaltainen tuomioistuin on käräjäoikeus. Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan valittajan vahingonkorvausvaatimusta.

Hankinnan kohteena ovat olleet FFP3-hengityssuojaimet terveydenhuollon ammattilaisten käyttöön. Tarjouspyynnön mukaisesti hankintayksikkö on pyytänyt tarjousta 2.000.000 kappaleen toimituksesta FFP3-hengityssuojaimia. Tarjouskilpailu on toteutettu Hansel Oy:n perustaman dynaamisen hankintajärjestelmän ”Suojavarusteet 2020–2022” sisäisenä kilpailutuksena.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjoajan on tullut tarjouksen jättäessään vakuuttaa, että tarjottujen hintojen mukaiset tuotteet täyttävät kaikki tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vähimmäisvaatimukset. Tarjoajan on tullut lisäksi antaa vakuutus vastaamalla ”Kyllä” tarjouslomakkeella esitettyyn kysymykseen.

Edelleen tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa muun ohella tuotteen CE-sertifikaatti.

Hankittavien tuotteiden vaatimukset on esitetty tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Asiakkaan hankinnan kohde”. Liitteen 1 mukaisesti hengityksensuojainten on tullut täyttää standardit CE, Cat III ja EN149:2001+A1:2009 FFP3. Lisäksi on esitetty vaatimus siitä, että hengityssuojaimissa ei ole korvalenkkejä, venttiiliä tai lateksia. Tuotteiden vanhenemisaja on tullut olla toimitushetkellä vähintään 2,5 vuotta.

Tarjouspyynnön liitteenä ollessa asiakirjassa ”Hankintasopimuksen liite 1” on lisäksi todettu, että tarjotut tuotteet testataan terveydenhuollon ammattilaisten toimesta seuraavasti:

”Tuotteet testataan testiryhmän kaikkien jäsenten kesken siten, että jokainen testiryhmän jäsen pitää tuotetta kasvoilla viisi (5) minuuttia. Koekäytön jälkeen testiryhmän jäsenet arvioivat, soveltuuko tuote käyttötarkoitukseen, eli soveltuuko se vaativaan terveydenhuollon käyttöön tuotteiden tiiveyden, käyttömukavuuden sekä kontaminoitumisriskin osalta.

Testiryhmä tekee yhteisen päätöksen tuotteen hyväksyttävyydestä ja suoritetut testaukset dokumentoidaan kirjallisesti.

Testauksen tarkoituksena on varmistaa tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Selvyyden vuoksi todetaan, että testauksessa ei pisteytetä tarjottuja tuotteita, vaan tuotteet arvioidaan soveltuvuudeltaan asteikolla hyväksytty - hylätty.

Mikäli tuotenäyte ei täytä vähimmäisvaatimuksia, suljetaan tarjous tarjouskilpailusta.”

Hankintayksikkö sai FFP3-hengityssuojaimista yhteensä 18 tarjousta. Saaduista tarjouksista 15 hylättiin, koska ne eivät läpäisseet terveydenhuollon ammattilaisten koekäyttöä. Tarjoukset eivät siten olleet tarjouspyynnön mukaisia. Hyväksyttyjen tarjousten vertailu suoritettiin tarjouspyynnön mukaisesti. Tarjousvertailun perusteella kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen antoi Suomen Sähkötuonti Oy, joka valittiin tarjouskilpailun voittajaksi.

Hengityksensuojaimet ovat henkilönsuojaimia, joiden on täytettävä henkilönsuojainasetuksen (EU) 2016/425 vaatimukset ja joissa on oltava muun ohella CE-merkintä. Luokan III henkilösuojaimissa on lisäksi oltava henkilönsuojaimien laatua valvovan laitoksen nelinumeroinen tunnusnumero.

EU-tyyppitarkastuksessa ilmoitettu laitos arvioi osana vaatimustenmukaisuutta henkilönsuojaimen teknisen suunnittelun ja henkilönsuojaimen näytekappaleen vaatimustenmukaisuuden. Ilmoitettu laitos antaa EU-tyyppitarkastustodistuksen henkilönsuojaimelle, joka on sovellettavien olennaisten terveys- ja turvallisuusvaatimusten mukainen. EU-tyyppitarkastustodistus on englanniksi EU type-examination certificate.

Hengityksensuojaimella pitää olla EU-vaatimustenmukaisuusvakuutus, jolla tuotteen valmistaja vakuuttaa tuotteen olevan vaatimusten mukainen. Laatimalla EU-vaatimustenmukaisuusvakuutuksen valmistaja ottaa vastuun siitä, että henkilösuojain on henkilösuojainasetuksessa säädettyjen vaatimusten mukainen. EU-vaatimustenmukaisuusvakuutus on englanniksi EU declaration of conformity.

Tarjouspyynnössä ei ole esitetty tarkempia vaatimuksia tarjoukseen liitettävälle CE-sertifikaatille, koska tarjoajan on tullut tarjouksessaan vakuuttaa tuotteen olevan tarjouspyynnön mukainen, eli että tuotteella on muun ohella CE-merkintä. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoukseen liitettävästä CE-sertifikaatista tulisi ilmetä mitään tiettyjä tietoja. CE-sertifikaatti ei ole myöskään nimitys millekään nimenomaiselle asiakirjalle.

Suomen Sähkötuonti Oy on liittänyt tarjoukseensa tarjotun tuotteen EU-vaatimustenmukaisuusvakuutuksen, josta on muun ohella käynyt ilmi tuotteen EU-tyyppitarkistustodistuksen numero. Numeron perusteella EU-tyyppitarkistustodistus on löydettävissä yleisesti saatavilla olevista tietolähteistä. Suomen Sähkötuonti Oy ei ole liittänyt tarjoukseensa sisällöltään väärää asiakirjaa, vaan EU-vaatimuksenmukaisuusvakuutuksesta on ilmennyt edellä kuvatun mukaisesti vastaavat tiedot kuin valittajan EU-tyyppitarkastustodistuksesta eli EU-tyyppitarkastuksen numero.

Kun otetaan huomioon Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksessaan antama sitoumus siitä, että sen tuotteilla on CE-merkintä, on hankintayksikkö myös CE-sertifikaattia koskevaan liitteen osalta todennut voittaneen tarjoajan riittävällä tavalla osoittaneen vaaditun soveltuvuuden ja kyvyn toteuttaa hankinta.

CE-sertifikaattia ei ole käytetty tarjousten vertailussa eikä asiakirjalla ole ollut hankinnan kannalta olennaista merkitystä. Hankintayksiköllä olisi siten joka tapauksessa ollut oikeus pyytää Suomen Sähkötuonti Oy:tä täsmentämän tarjoustaan ja toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jos hankintayksikkö olisi arvioinut, että Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen liitteenä ollut asiakirja olisi ollut puutteellinen. Kyseessä ei ole ollut ole olennainen asiakirja. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan pyytänyt Suomen Sähkötuonti Oy:tä täydentämään tarjoustaan, koska tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Valittaja on esittänyt hankintayksikölle asiakirjapyynnön koskien voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjoja. Hankintayksikkö on vastannut valittajan asiakirjapyyntöön 7.4.2021 ja toimittanut valittajalle voittaneen tarjoajan hintalomakkeesta julkisen version. Hintalomakkeen julkisesta versiosta on liikesalaisuuksien poiston yhteydessä vahingossa poistettu rasti kohdasta ”tuote täyttää vaatimukset”. Virheestä on ilmoitettu valittajalle 24.5.2021 pidetyssä neuvottelussa. Tarjousten määräaikaan mennessä toimitetussa Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen hintalomakkeessa on siten ollut rasti vaaditussa kohdassa.

Vaikka Suomen Sähkötuonti Oy:n hintalomakkeesta olisi puuttunut rasti kohdasta ”tuote täyttää vaatimukset” ei hankintayksiköllä olisi ollut velvollisuutta sulkea Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta. Tarjoajan on tullut hintalomakkeen lisäksi tarjouslomakkeella vakuuttaa, että tarjottu tuote on tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Valittajan tekemän ensimmäisen hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta hankintayksikkö on tarkastanut tuotteiden testausryhmältä, että tuotetestauksessa testatut tuotteet ovat olleet tarjouksessa ilmoitettuja tuotteita ja venttiilittömiä. Tarkistuksen yhteydessä on käynyt ilmi, että tosiasiassa valittajan tarjoama tuote on ollut venttiilillinen tuote ja voittaneen tarjoama tuote on ollut tarjouspyynnön mukainen. Edellä mainitun tarkastuksen perusteella on siten käynyt ilmi, että valittajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska tuotetestaukseen toimitettu tuote ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä vähimmäisvaatimusta siitä, että tuotteessa ei ole venttiiliä (No Valve).

Koska valittajan tarjous on ollut tuotteen vähimmäisvaatimusten osalta tarjouspyynnön vastainen, ei valittajalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

Hankintasäännösten mukaan odotusaikaa ei tarvitse noudattaa, jos sopimus koskee dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehtävää hankintaa. Hankintayksikkö on virheellisesti hankintapäätöksessään ilmoittanut, että hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun asianosaiset ovat saaneet tiedokseen hankintapäätöksen perusteluineen ja valitusosoituksineen. Päätös hankintasopimuksen allekirjoittamisesta ennen vapaaehtoisen odotusajan päättymistä on perustunut hankinnan kriittisyyteen kyseisenä ajankohtana. FFP3-hegityssuojainten kysyntä on ollut ulkomailla merkittävästi kasvanut ja hankintasopimuksen täytäntöönpanolla on varmistettu, että Suomessa on riittävä määrä FFP3-hengityssuojaimia terveydenhuollon käyttöön. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty.

Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjous on ollut edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei ole myöskään toiminut hankintasäännösten vastaisesti pannessaan hankintapäätöksen täytäntöön ennen odotusajan päättymistä. Lisäksi kyseessä ei ole ollut suorahankinta, eikä hankinnassa ole ollut velvollisuutta noudattaa odotusaikaa. Edelleen hankintasopimus on allekirjoitettu 30.3.2021, eli joka tapauksessa ennen kuin hankintapäätöksestä on tehty valitus markkinaoikeuteen 7.4.2021. Hankintayksikkö ei ole myöskään tehnyt hankintasäännösten vastaista muuta virhettä, joka olisi vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty. Lisäksi on otettava huomioon, että tehottomuusseuraamuksen määräämisestä ei siten aiheutuisi haittaa suoranaisesti hankintayksikölle, vaan Suomen terveydenhuollolle ja sitä kautta huomattavalle yleiselle edulle.

Vastaselitys

Tietoset Oy on esittänyt, että se ei ole väittänytkään, että voittaneen tarjoajan tarjoamalla tuotteella ei olisi vaadittua CE-merkintää. Kysymys on siitä, että voittanut tarjoaja ei ole liittänyt tarjoukseensa mukaan tarjouspyynnössä edellytettyä CE-sertifikaattia, joka todistaa tuotteella olevan CE-merkinnän. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että CE-merkintä todennetaan erillisellä sertifikaatilla. Myös sertifikaatti-sana viittaa nimenomaan ulkopuolisen tahon antamaan todistukseen, joka edellyttää CE-merkinnän vaatimusten täyttymisen puolueetonta arviota. Tarjouspyynnön vaatimuksen mukaan kolmannen osapuolen arviointi on siten ollut välttämätön, jotta CE-merkintä on voitu todentaa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

EU-vaatimustenmukaisuusvakuutus on asiakirja, jonka valmistaja laatii ennen suojaimen markkinoille saattamista. Kysymys ei ole siis ulkopuolisen ja riippumattoman tahon laatimasta asiakirjasta, vaan tuotteen valmistajan itse laatimasta vakuutuksesta, jota ei tarkasteta kolmannen tahon toimesta. Hankintayksikkö ei ole voinut voittaneen tarjoajan CE-sertifikaatti-kohtaan lataaman asiakirjan perusteella varmistua siitä, että ulkopuolinen ja puolueeton taho olisi varmistanut tuotteella olevan CE-merkintä eikä myöskään siitä, että tarjottu tuote voitaisiin saattaa markkinoille lainsäädännön mukaisesti.

Valittajalle toimitetuissa asiakirjoissa Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen liikesalaisuuksia sisältävät kohdat on peitetty mustilla ruuduilla. Alkuperäisiä tarjouksia, jotka on jätetty ennen tarjousajan päättymistä, ei siten ole tarvinnut laatia uudelleen, vaan liikesalaisuuksia sisältävät kohdat on voitu muokata suoraan alkuperäisen tarjouksen päälle. Siten hankintayksikön selitys puuttuvasta rastista ei vaikuta uskottavalta, sillä liikesalaisuudet on voitu peittää suoraan alkuperäiseen tarjoukseen, jolloin myös hintalomakkeella tehtyjen merkintöjen ja vakuutuksen siitä, että tuote täyttää tarjouspyynnön vaatimukset, tulisi olla paikallaan.

Valittajalle ja markkinaoikeudelle toimitetut Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksen hintaliitteen julkiset versiot eroavat toisistaan sen perusteella, onko kohta ”tuote täyttää vaatimukset” rastitettu. Valittaja ei pysty sillä olevien tietojen perusteella arvioimaan, kumpi hintalomakkeista on tosiasiassa ollut Suomen Sähkötuonti Oy:n jättämän tarjouksen alkuperäinen hintaliite.

Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan tarjoajien tuli toimittaa tarjouskilpailun aikana näytekappaleet tuotetestausta varten. Tarjouspyyntömateriaalin mukaan tuotenäytteet pyydetään vähimmäisvaatimusten toteamiseksi ja testauksen tarkoituksena on varmistaa tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen, eli soveltuvatko tarjotut tuotteet vaativan terveydenhuollon käyttöön tuotteiden tiiveyden, käyttömukavuuden sekä kontaminoitumisriskin osalta. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajalla olisi varastossa tarjouspyynnön mukaisia tuotteita ennen sopimuskauden alkamista.

Valittaja on tarjonnut tarjouskilpailussa venttiilitöntä FFP3-hengityssuojainta ja toimittanut tuotetestaukseen tarjottua venttiilitöntä FFP3-hengityssuojainta vastaavan tuotteen venttiilillä. Valittaja on tarjouksessaan selvästi tuonut asian ilmi ja lisäksi toimittanut myös tuotetestaukseen toimitettujen näytteiden mukana selvityksen asiasta. Valittaja on siten osoittanut tarjoamansa tavaran olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikkö on tarkistanut määräaikaan mennessä jätettyjen tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden ja on poissulkenut tarjouskilpailusta 15 tarjousta, jotka eivät täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia. Loput tarjouksista, mukaan lukien valittajan tarjous, on todettu tarjouspyynnön mukaiseksi.

Mikäli markkinaoikeus vastoin valittajan perusteltua näkemystä katsoisi, että voittaneen tarjoajan tarjous ei olisi ollut tarjouspyynnön vastainen CE-sertifikaattia koskevilta osin, valittaja esittää toissijaisesti, että tarjouspyyntö on ollut niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa tuotteen CE-sertifikaatti. Markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa hankintayksikkö on kuitenkin todennut, että tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, mitä tietoja tarjoukseen liitettävästä CE-sertifikaatista tulisi ilmetä ja että CE-sertifikaatti ei ole nimitys millekään nimenomaiselle asiakirjalle. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että vaatimus CE-sertifikaatin liittämisestä tarjoukseen olisi riittävällä tavalla toteutunut tarjoajan antamalla sitoumuksella siitä, että tarjotulla tuotteella on CE-merkintä.

Tarjouspyynnössä käytetty verbi ’liittää’ on viitannut nimenomaan erilliseen asiakirjaan, joka on tullut toimittaa tarjouksen liitteenä. Hankintayksikön selitys siitä, että riittävää olisi ollut tarjouslomakkeella annettu vakuutus tuotteen CE-merkinnästä on siten vastoin tarjouspyynnön selvää sanamuotoa ja virheellinen.

Lisäksi tarjoajat ovat ymmärtäneet CE-sertifikaattia koskevan tarjouspyynnön kohdan eri tavalla ja liittäneet tarjouksiinsa erilaisia asiakirjoja, joista on käynyt ilmi hyvin eritasoisia tietoja.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että valittaja on vastaselityksessä todetun mukaisesti saanut markkinaoikeudelta Suomen Sähkötuonti Oy:n hintaliitteen, jossa on ollut rasti kohdassa ”tuote täyttää vaatimukset”. Valittaja on tästä huolimatta esittänyt epäilyksen siitä, onko kyseessä ollut tosiasiassa Suomen Sähkötuonti Oy:n jättämän tarjouksen alkuperäinen hintaliite. Valittajalle on jo toukokuussa 2021 ilmoitettu tapahtuneesta teknisestä virheestä, josta lukien asian käsittelyä on tarpeettomasti jatkettu. Valittajan esittämät väitteet hankintayksikön epärehellisyydestä ovat täysin perusteettomia.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä vaatinut, että tarjoajilla on velvollisuus pitää tarjouskilpailun mukaisia tuotteita itsellään varastossa ennen hankintapäätöksen tekemistä ja sopimuskauden alkua. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä vaatinut tarjoajia toimittamaan tuotenäytteet tarjouspyynnössä asetettujen vähimmäisvaatimusten varmistamiseksi. Kyseinen vaatimus ei ole ollut hankintasäännösten vastainen, vaan varsin tavanomainen vaatimus tavarahankinnoissa, joissa vaatimusten täyttyminen tulee varmistaa koekäytöllä. Valittaja on toimittanut tuotetestaukseen tarjouspyynnön vastaisen tuotteen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä, vaan tarjouspyynnön perusteella on saatu yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vaatimuksen tutkiminen

Vahingonkorvausvaatimus

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille vahingonkorvausta 8.000 euroa.

Hankintalain 169 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausasioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvussa tarkoitettu käräjäoikeus. Valittajan vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen CE-sertifikaattia koskevan vaatimuksen ja tarjouksen hintalomakkeella tuotteen vaatimuksenmukaisuudesta ilmoittamisen osalta.

Ottaen huomioon, että valittajan tarjous on asiassa esitetyn FFP3- hengityssuojaimia koskevan vertailutaulukon mukaan sijoittunut tarjousten vertailuksi toiselle sijalle, asiassa on vielä tarvittaessa osana mahdollista seuraamusharkintaa arvioitava valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta tarjoukseen oheistetun hengityssuojaimen mallikappaleen venttiilin osalta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n 1 momentin mukaan jokainen yksittäinen hankinta dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä on kilpailutettava. Hankintayksikön on pyydettävä järjestelmään hyväksyttyjä ehdokkaita esittämään tarjous dynaamisessa hankintajärjestelmässä tehtävistä erillisistä hankinnoista. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouksen valintaan sovelletaan, mitä hankintalain
93–96 §:ssä säädetään. Dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyn hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet voidaan määritellä tarkemmin hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta), tarjousasiakirjojen esittämistä ja muotoa koskevat muut vaatimukset (6 kohta) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (12 kohta).

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan
3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin nojalla ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava muun ohella, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (kohta 1).

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 88 §:ssä on säädetty poissulkemisen edellytysten ja soveltuvuusvaatimusten täyttymisen selvittämisestä. Pykälän 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Hankintalain liitteessä D on todettu lain 88 §:n 6 ja 7 momentissa tarkoitettujen selvitysten ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuudesta osalta muun ohella, että niitä voivat olla tavarahankinnoissa virallisten laadunvalvontaelinten tai toimivaltaisiksi tunnustettujen laitosten laatimat todistukset, joissa viittauksilla teknisiin eritelmiin tai standardeihin osoitetaan selkeästi määriteltyjen tavaroiden olevan vaatimustenmukaisia.

Hankintalain 4 §:n 21 kohdan mukaan laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan merkillä mitä tahansa asiakirjaa, sertifikaattia tai todistusta, jolla vahvistetaan, että kyseessä olevat urakat, tuotteet, palvelut, prosessit tai menettelyt täyttävät hankintayksikön asettamat vaatimukset.

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Hankintayksikkö on 12.2.2021 julkaissut dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisenä kilpailutuksena toteutetusta hengityssuojainten hankinnasta tarjouspyynnön, jonka mukaan tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjoustietonsa sähköisen tarjouspalvelun syöttölomakkeella ja FFP3-hengityssuojainten osalta ladata tarjoukseensa liite 3B eli ”Hintalomake FFP3” ohjeiden mukaisesti täytettynä. Tarjouspyynnössä kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” tarjoajan on vielä tullut vastata ”kyllä” kohtaan ”Jättäessään tarjouksen tarjoaja vakuuttaa, että tarjottujen hintojen mukaiset tuotteet täyttävät kaikki tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vähimmäisvaatimukset.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on ollut kohta ”Tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa tuotteen CE-sertifikaatti.” Mainitussa kohdassa on vielä lukenut ”ladattava”. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hintalomakkeella 3B tarjoajan on tullut merkitä rasti kohtaan ”tuote täyttää vaatimukset”. Mainitun kohdan yhteydessä on todettu lisäksi seuraavaa. ”Tarjoaja vakuuttaa alla, että tarjottu tuote täyttää kaikki tuotteelle asetetut vaatimukset rastittamalla ruudun ”tuote täyttää vaatimukset”. HUOM. Mikäli ruutua ei ole rastitettu, vastaus tulkitaan tyhjäksi vastaukseksi, jolloin tarjottu tuote ei täytä vaatimuksia.”

Hankintayksikkö on hankinnan osa-aluetta 2, hengityssuojain FFP3, koskien saanut hankintapäätöksen mukaan tarjousaikana yhteensä 18 tarjousta, joista 15 on todettu tarjouspyynnön vastaiseksi. Loput tarjouksista, eli voittaneen tarjoajan, valittajan ja kolmannen tarjoajan, on otettu mukaan tarjousten hintavertailuun. Hintavertailua koskevan liitteen mukaan valittajan tarjous on tullut vertailussa toiseksi.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Asiassa saadun selvityksen mukaan voittanut tarjoaja Suomen Sähkötuonti Oy ei ole oheistanut tarjoukseensa tarjoamansa FFP3-hengityssuojaimen CE-sertifikaattia. Valittaja on esittänyt, että Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen CE-sertifikaattia koskevan vaatimuksen ja tarjouksen hintalomakkeella tuotteen vaatimuksenmukaisuudesta ilmoittamisen osalta. Valittaja on toissijaisesti esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut CE-sertifikaattia koskevan vaatimuksen osalta niin epäselvä, ettei sen perusteella ole voinut antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole esitetty tarkempia vaatimuksia tarjoukseen liitettävälle CE-sertifikaatille, koska tarjoajan on tullut tarjouksessaan vakuuttaa tuotteen olevan tarjouspyynnön mukainen, eli että tuotteella on muun ohella CE-merkintä. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoukseen liitettävästä CE-sertifikaatista tulisi ilmetä mitään tiettyjä tietoja, eikä CE-sertifikaatti ole myöskään nimitys millekään nimenomaiselle asiakirjalle. Hankintayksikön mukaan, kun otetaan huomioon Suomen Sähkötuonti Oy:n tarjouksessaan antama sitoumus siitä, että sen tuotteilla on CE-merkintä, on hankintayksikkö myös CE-sertifikaattia koskevaan liitteen osalta voinut todeta voittaneen tarjoajan riittävällä tavalla osoittaneen vaaditun soveltuvuuden ja kyvyn toteuttaa hankinta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa tarjousmenettelyn ehdot, hankinnan kohde ja parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteet. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjousmenettelyn ehdot, hankinnan kohde ja tarjousten vertailuperusteet tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” esitetty ehdottomaksi muotoiltu vaatimus, jonka mukaan ”Tarjoajan tulee liittää tarjoukseensa tuotteen CE-sertifikaatti.”, ja jonka osalta on vielä todettu ”ladattava”, on ollut alalla ammattimaisena elinkeinonharjoittajana toimivalla tarjoajalle selvä ja yksiselitteinen ja tarkoittanut tarjoajasta riippumattoman ulkopuolisen tahon laatimaa todistusta, jolla osoitetaan määriteltyjen tavaroiden olevan vaatimustenmukaisia tai että kyseessä olevat tuotteet, prosessit tai menettelyt täyttävät hankintayksikön asettamat vaatimukset.

Markkinaoikeus katsoo, että kun voittanut tarjoaja on oheistanut tarjoukseensa kiinalaisen hengityssuojainten valmistajan laatiman EU-vaatimustenmukaisuusvakuutuksen, englanniksi EU declaration of conformity, voittanut tarjoaja ei ole esittänyt tarjouksensa yhteydessä tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla tarjoajasta riippumattoman ulkopuolisen tahon laatimaa edellä todettua sertifikaattia tarjottujen tuotteiden laadusta ja ominaisuuksista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Hankintayksikkö on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun, vaikka tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä ehdottomaksi edellytykseksi asetettu sertifikaatti. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely, jossa se on hyväksynyt mukaan tarjousten vertailuun tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattoman tarjouksen, on ollut vastoin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asian tarkastelun lähtökohdat ja reaalikeinot

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1.kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2.kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3.velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4.määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5.määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6.määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7.lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 154 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluita koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintalain 154 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 94 §:ssä säädettyä. Kyseisen 94 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän
1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan edellä 1 momentissa todettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Valittaja on vaatinut reaalikeinojen ja lisäksi myös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä. Markkinaoikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa hankintayksikkö ja Suomen Sähkötuonti Oy ovat 30.3.2021 allekirjoittaneet hankintasopimuksen. Näin ollen asiassa tulevat ensisijaisesti arvioitaviksi muut kuin hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitetut reaalikeinot.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Kyseisen 95 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään reaalikeinoja.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintayksikkö on edellä todettuun liittyen esittänyt, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tuotetestaukseen toimitettu tuote ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta siitä, että tuotteessa ei ole venttiiliä. Valittaja on tältä osin esittänyt, että se on tarjonnut tarjouskilpailussa venttiilitöntä FFP3-hengityssuojainta ja toimittanut tuotetestaukseen tarjottua venttiilitöntä FFP3-hengityssuojainta vastaavan tuotteen venttiilillä. Valittajan mukaa se on tarjouksessaan selvästi tuonut asian ilmi ja lisäksi toimittanut myös tuotetestaukseen toimitettujen näytteiden mukana selvityksen asiasta. Valittajan mukaan se on siten osoittanut tarjoamansa tavaran olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen ja myös hankintayksikkö on todennut valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla esitetty FFP3-hengityssuojainta koskeva vaatimus, jonka mukaan hengityssuojaimessa ei saa olla venttiiliä. Tarjouspyynnön liitteenä ollessa asiakirjassa ”Hankintasopimuksen liite 1” on lisäksi todettu, että tarjotut tuotteet testataan terveydenhuollon ammattilaisten toimesta seuraavasti:

”Tuotteet testataan testiryhmän kaikkien jäsenten kesken siten, että jokainen testiryhmän jäsen pitää tuotetta kasvoilla viisi (5) minuuttia. Koekäytön jälkeen testiryhmän jäsenet arvioivat, soveltuuko tuote käyttötarkoitukseen, eli soveltuuko se vaativaan terveydenhuollon käyttöön tuotteiden tiiveyden, käyttömukavuuden sekä kontaminoitumisriskin osalta.

Testiryhmä tekee yhteisen päätöksen tuotteen hyväksyttävyydestä ja suoritetut testaukset dokumentoidaan kirjallisesti.

Testauksen tarkoituksena on varmistaa tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Selvyyden vuoksi todetaan, että testauksessa ei pisteytetä tarjottuja tuotteita, vaan tuotteet arvioidaan soveltuvuudeltaan asteikolla hyväksytty - hylätty.

Mikäli tuotenäyte ei täytä vähimmäisvaatimuksia, suljetaan tarjous tarjouskilpailusta.”

Mainitussa tarjouspyynnön liitteessä on vielä todettu tuotenäytteiden toimittamisesta seuraavaa.

”Tuotenäytteet ja niiden toimittaminen

Tarjoajan on toimitettava tarjotusta/tarjotuista tuotteesta/tuotteista näytekappaleet (vähintään 10 kpl / tuote) tuotetestausta varten osoitteeseen: Huoltovarmuuskeskus, Aleksanterinkatu 48 A 7 krs. 00100 Helsinki, viimeistään perjantaina 19.2.2021 klo 16.00. Toimitetussa näytekappaleessa tulee olla merkittynä tarjoajan nimi, sekä tunnisteena ”DPS/FFP”

Lisäksi tarjotussa tuotteessa tulee olla merkintä, josta selviää, onko kyseessä FFP2- vai FFP3-luokan tuote.

Tuotenäyte pyydetään vähimmäisvaatimusten toteamiseksi.

Tuotenäytteitä ei palauteta, eikä niistä makseta korvauksia.”

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on toimittanut tuotenäytteet ja tässä yhteydessä valittaja on merkinnyt tuotenäytteisiin seuraavat ilmoitukset.

”FFP2 ja FFP3 paketit ovat kustomoitavissa. Kuvissa samppeli paketit joihin lisätään vielä tuotantovaiheessa esim. LOT numero.

FFP3 paketti mallista B13090 joka on sama, kuin tarjottu B13099 mutta venttiilillä.”

”B13099 sama tuote, mutta ilman venttiiliä tarjouspyynnön mukaisesti”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteessä ”Hankintasopimuksen liite 1” on pyydetty toimittamaan näyte tarjotusta tuotteesta. Mainitussa liitteessä on kuvattu, miten tuotteiden testaaminen tuotenäytteen perusteella tapahtuu. Testaamisen on ilmoitettu tapahtuvan siten, että testiryhmän jäsenet pitävät tuotetta kasvoillaan viisi minuuttia sen arvioimiseksi, soveltuuko tuote vaativaan terveydenhuollon käyttöön tuotteen tiiveyden, käyttömukavuuden sekä kontaminoitumisriskin osalta. Vielä on ilmoitettu, että tuotteita ei testauksessa pisteytetä, vaan ne arvioidaan soveltuvuudeltaan asteikolla hyväksytty tai hylätty.

Markkinaoikeus katsoo, että kun valittaja ei ole toimittanut tuotenäytteenä tarjouspyynnön liitteessä ”Hankintasopimuksen liite 1” edellytetyn mukaista venttiilitöntä FFP3-hengityssuojainta, ei mainitussa liitteessä todettu koekäyttöön perustuva tuotteiden aiottuun käyttöön soveltuvuuden arviointi ole ollut mahdollinen. Näin ollen valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen tavalla, joka on vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että valittaja on ilmoittanut toimittamansa hengityssuojaimen poikkeavan tarjouspyynnön liitteessä edellytetystä. Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi tullut sulkea valittajan tarjous tarjousvertailusta.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön hankintamenettely olisi merkinnyt sitä, että myös valittajan tarjous olisi suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön ehtoja vastaamattomana. Edellä todetun huomioon ottaen asiassa ei ole todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Kun edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Tehottomuusseuraamus

Valittajan vaatimasta tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain
156 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:

1. hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman tässä laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
   
   
2. hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
   
   
3. hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 156 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt tämän lain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankinta- tai käyttöoikeussopimus.

Hankintalain 156 §:n 3 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuvassa kilpailuttamisessa hankintasopimuksen 130 §:n nojalla käyttämättä odotusaikaa ja jos kilpailuttamisessa on menetelty 43 §:n 2 tai 3 momentin taikka 49–52 §:n vastaisesti siten, että virhe on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt ei ole kysymys hankintalain 156 §:n 1 momentin 1 kohdan tarkoittamin tavoin tilanteesta, jossa hankintayksikkö olisi tehnyt suorahankinnan.

Kysymys ei ole myöskään hankintalain 156 §:n 1 momentin 2 kohdan tarkoittamin tavoin tilanteesta, jossa hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa, koska hankintalain 130 §:n 3 kohdan mukaan odotusaikaa ei tarvitse noudattaa, jos sopimus koskee dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehtävää hankintaa. Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, mitä mainitusta odotusajasta on säädetty hankintalain 129 §:ssä, jonka 2 momentin mukaan dynaamiseen hankintajärjestelmään ja puitejärjestelyyn perustuvissa hankinnoissa mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettu odotusaika on 10 päivää, koska 129 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 224) on todettu, että vaikka 130 §:n 1 ja 3 kohdan nojalla näissä tilanteissa ei tarvitse lainkaan odottaa odotusaikaa, määritellään 2 momentissa hankintadirektiivien mukaisesti odotusajan pituudessa niitä tilanteita varten, joissa hankintayksikkö haluaisi odottaa hankintasopimuksen tekemisessä. Markkinoikeus toteaa, että esitöissä todetulla tavalla odotusaika on dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuvissa hankinnoissa vapaaehtoinen, eikä hankintayksiköllä ole velvollisuutta sitä noudattaa.

Kun hankintayksikkö on tehnyt 23.3.2021 tehdyn hankintapäätöksen perusteella hankintasopimuksen 30.3.2021, ja hankintapäätöksestä on tehty valitus markkinaoikeuteen 7.4.2021, kysymys ei myöskään ole, toisin kuin markkinaoikeuden 6.7.2020 antamassa ratkaisussa numero 332/20, hankintalain 156 §:n 1 momentin 3 kohdan tarkoittamin tavoin tilanteesta, jossa hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 156 §:n 3 momentin soveltamisen osalta markkinaoikeus toteaa, että kun hankintayksikkö on edellä todetusti tehnyt hankintasopimuksen jo seitsemän päivän kuluttua hankintapäätöksen tekemisestä, se ei ole käyttänyt hankintalain 129 §:n 2 momentin mukaista dynaamiseen hankintajärjestelmään tarkoitettua odotusaikaa, joka on 10 päivää.

Tehottomuusseuraamuksen määrääminen hankintalain 156 §:n 3 momentin perusteella edellyttää kuitenkin sen lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuvassa kilpailuttamisessa hankintasopimuksen 130 §:n nojalla käyttämättä odotusaikaa sitä, että kilpailuttamisessa on menetelty 43 §:n 2 tai 3 momentin taikka
49–52 §:n vastaisesti siten, että virhe on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Asiassa on siten seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus.

Kun valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siten, että se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, ei hankintayksikön hankintasäännösten vastainen menettely ole vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus, eikä asiassa ole edellytyksiä määrätä tehottomuusseuraamusta. Tehottomuusseuraamuksen määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Seuraamusmaksu

Seuraamusmaksun määräämisestä on säädetty hankintalain 158 §:ssä, jonka
1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:
1) markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todetusti asiassa ei ole edellytyksiä määrätä tehottomuusseuraamusta, dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehtävässä hankinnassa ei ole ollut velvollisuutta noudattaa odotusaikaa, eikä hankintayksikkö ole tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimusta, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Koska tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytyksiä ei ole ollut, asiassa ei myöskään ole kysymys 158 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisesta tilanteesta. Näin ollen asiassa ei ole edellytyksiä määrätä seuraamusmaksua. Seuraamusmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta, valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus sekä asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, jos valittaja ja hankintayksikkö joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Tietoset Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian ja Tietoset Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen osalta.

Markkinaoikeus hylkää Huoltovarmuuskeskuksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.