Asian tausta

2M-IT Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.4.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Varsinais-Suomen hyvinvointialueen sosiaalihuollon asiakastietojärjestelmän käyttöoikeuden ja siihen liittyvien palveluiden tavarahankinnasta kahdeksan vuoden ajaksi.

Hankintayksikkö on 20.6.2023 tekemällään päätöksellä hylännyt valittajan osallistumishakemuksen ja ilmaissut jatkavansa neuvotteluja kahden muun ehdokkaan kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt EU-kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 19.7.2023 antamallaan välipäätöksellä numero 341/2023 hylännyt valittajan vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä ja hyväksynyt hankintayksikön vaatimuksen jatkaa hankintamenettelyn neuvotteluvaihetta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mediconsult Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että hankintayksikkö ottaa valittajan mukaan neuvotteluvaiheeseen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.650 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hylätessään valittajan osallistumishakemuksen. Valittajan alihankkijan voimavarat ovat olleet valittajan käytettävissä hankinnan toteuttamista varten hankinnan sopimuskauden ajan. Valittajan ja sen alihankkijan välinen aiesopimus on ollut julkisissa hankinnoissa vakiintuneesti käytetty ja riittävä selvitys voimavarojen käytettävissä olemisesta.

Annetussa selvityksessä on otettu huomioon se, että hankinnan kohde tarkentuu hankintamenettelyn edetessä, jonka vuoksi voimavarojen käyttöä voidaan muuttaa, ja valittaja ja sen alihankkija ovat varautuneet sopimaan sopimuskaudella yksityiskohtaisemmin voimavarojen käytöstä sen mukaan, miten hankintayksikkö tulee hankinnan sisältöä määrittelemään. Valittaja ja sen alihankkija ovat sitoutuneet asettamaan käyttöön, tuottamaan ja vastaamaan sopimuskauden aikana tarvittavat resurssit ja osaamisen.

Vastine

Vaatimukset

2M-IT Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.223,88 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hylätessään valittajan osallistumishakemuksen.

Osallistumispyynnössä on edellytetty kokemusta vähintään yhden sosiaalihuollon asiakastietojärjestelmän toimituksesta. Ehdokkaan tai sen alihankkijan on tullut olla referenssin päävastuullinen toimittaja, ja referenssitoimituksen on tullut olla tuotantokäytössä vähintään 36 kuukautta.

Referenssin tarkoituksena on ollut osoittaa ehdokkaiden kokemus ja osaaminen hankinnan kohteena olevan ratkaisun tuottamisesta, eikä vaatimusta voi täyttää sellaisen tahon voimavaroihin vetoamisella, joka ei osallistu hankinnan toteuttamiseen. Referenssivaatimuksen täyttyminen on arvioitu osallistumishakemusten perusteella. Referenssivaatimuksen täyttyminen ei ole voinut jäädä hankintayksikön kannalta epävarmaksi, eikä arviointia ole voinut jättää hankintamenettelyn myöhäisempään vaiheeseen.

Valittajan toimittaman selvityksen perusteella sen alihankkijan ei ole voitu todeta osallistuvan hankinnan kohteena olevan ratkaisun tuottamiseen. On ilmeistä, että valittaja ei ole tarjoamassa alihankkijan tuotetta tai siihen liittyviä palveluja, eikä alihankkijan kokemus ole valittajan käytettävissä. Valittaja ei ole vedonnut siihen, että sillä itsellään olisi referenssivaatimukset täyttävä tuote.

Valittajan ja sen alihankkijan välisen aiesopimuksen tarkoitukseksi on kirjattu vain hankintamenettelyyn osallistuminen. Aiesopimus on kattanut vain tietojärjestelmän toimitusvaiheen, ei hankinnan kohteena olevan ratkaisun kannalta olennaisinta jatkuvien palvelujen ja ylläpidon sopimuskautta ja tuotantokäyttöä. Aiesopimuksen viittaus mahdollisesti myöhemmin tehtäviin yhteistyösopimuksiin ei ole ollut riittävää arvioitaessa sitä, täyttyvätkö referenssivaatimukset osallistumishakemusten jättöhetkellä.

Aiesopimus on luonteeltaan osapuolten välinen julkilausuma, joka ei perusta suoraan sopimussidonnaisuutta, eikä velvoita varsinaisen sopimuksen tekemiseen. Aiesopimusta ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena sitoumuksena edes siltä osin, mitä aiesopimuksen rajalliseksi tarkoitukseksi on kuvattu. Sitä ei voi pitää riittävänä sitoumuksena resurssien käytettävissä olosta.

Hankintayksikkö on osallistumispyynnössä edellyttänyt, että ehdokas ja muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta. Aiesopimuksen kohtien 3.1 ja 9.1 perusteella on ilmeistä, että tarkoituksena ei ole ollut vastata yhteisesti hankinnan kohteena olevan ratkaisun toteuttamisesta sillä tavoin kuin voimavara-alihankkijalta edellytetään. Aiesopimuksen osapuolten välillä kyse on ollut lähinnä potentiaalisesta alihankkijasuhteesta, ei yhteisvastuullisesta toteutuksesta.

Aiesopimus ei ole hankinnan kohteen, aiesopimuksen keskinäisen velvoittavuuden, laajuuden ja sisällön perusteella osoittanut alihankkijan voimavarojen olevan valittajan käytettävissä koko hankinnan sopimuskauden ajan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että osallistumispyynnössä ei ole määritelty, millainen selvitys on tullut toimittaa alihankkijan voimavarojen käytettävissä olemisesta. Hankintayksikkö ei ole voinut asettaa uusia vaatimuksia siitä, millainen selvitys voimavarojen käytettävissä olemisesta on tullut esittää.

Hankintamenettelyn asiakirjojen mukaisesti hankinnan kohde tarkentuu hankintamenettelyn edetessä, ja se ilmaistaan lopullisessa tarjouspyynnössä. Ehdokkaan ja alihankkijan tehtäviä ei ole tässä vaiheessa voinut sopia ja määritellä yksityiskohtaisemmin kuin mitä valittaja ja sen alihankkija ovat tehneet.

Aiesopimuksen mukaan osapuolet ovat sitoutuneet tekemään sopimukseensa muutoksia, jos tarjouspyynnön ehdot ja asiakkaan kanssa käytävät tarjoukseen ja toimeksiantoon liittyvät neuvottelut niin edellyttävät.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on vastaselityksen johdosta antanut 1.9.2023 lausuman, jossa se on muun ohella todennut hyväksyvänsä valittajan oikeudenkäyntikulujen määrän.

Hankintayksikkö on 16.10.2023 vaatinut, että markkinaoikeus sallii valituksenalaisen päätöksen täytäntöönpanon muutoksenhausta huolimatta ja siis sallii lopullisen tarjouspyynnön julkaisun, tarjousten käsittelyn, hankintapäätöksen tekemisen, hankintasopimuksen tekemisen ja hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittajan osallistumishakemuksen ja ilmaissut jatkavansa neuvotteluja kahden muun ehdokkaan kanssa. Hankintamenettelyssä ei ole vielä tehty sellaista päätöstä, jolla olisi valittu jokin tarjous. Hankintamenettelyn vaihe huomioon ottaen muita ehdokkaita ei ole tässä vaiheessa pidettävä sellaisina tahoina, joille olisi tämän asian käsittelyn yhteydessä markkinaoikeudessa tarpeen varata tilaisuus tulla kuulluksi.

Asiassa on nyt arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hylätessään valittajan osallistumishakemuksen sillä perusteella, että valittaja ei ole osoittanut sen alihankkijan referenssitoimitukseen liittyvien voimavarojen ja kokemuksen olevan valittajan käytettävissä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulusta säädetään hankintalain 37 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa hankintaa koskevat tarpeensa ja vaatimuksensa. Hankintayksikkö voi laatia lisäksi hankinnan tavoitteita ja sisältöä tarkentavan hankekuvauksen. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa valittujen ehdokkaiden kanssa neuvottelun, jonka tarkoituksena on kartoittaa ja määritellä keinot, joilla hankintayksikön tarpeet voidaan parhaiten täyttää. Hankintayksikkö voi neuvotella valittujen ehdokkaiden kanssa kaikista hankinnan näkökohdista.

Hankintalain 37 §:n 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ilmoitettuja hinta-laatusuhteen vertailuperusteita. Edellytyksenä on, että neuvottelujen vaiheittaisuudesta on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti neuvotteluissa. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun. Hankintayksikkö ei saa paljastaa muille tarjoajille minkään neuvotteluihin osallistuvan ehdokkaan tai tarjoajan antamia luottamuksellisia tietoja ilman tämän suostumusta, jossa yksilöidään suostumuksen kohteena olevat tiedot.

Hankintalain 37 §:n 5 momentin mukaan hankintayksikön on jatkettava neuvotteluja siihen saakka, kun se on valinnut ne ratkaisumallit, joilla kyetään täyttämään sen määrittelemät tarpeet. Hankintayksikön on pyydettävä tarjoajilta neuvotteluissa esitettyihin ja määriteltyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava lopullisessa tarjouspyynnössä määriteltyjen vaatimusten mukainen ja siihen on sisällytettävä kaikki hankinnan toteuttamiseksi pyydetyt ja tarpeelliset osat.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.

Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 200) on todettu muun ohella, että näyttövelvollisuus hankintayksikön esittämien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen sekä muiden vaatimusten täyttämisestä on siihen vetoavalla ehdokkaalla, tarjoajalla tai niiden ryhmittymällä. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Hankintayksikön tulee arvioida näytön riittävyys vaatimusten täyttymisestä. Esitöiden mukaan tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen on osoitettava näyttö resurssien käytettävyydestä. Hankintayksikön on vastaavasti tarkastettava takeet siitä, että resurssit ovat käytettävissä koko sen ajan jonka sopimus kattaa.

Hankintamenettelyn keskeiset vaiheet ja tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumishakemuksia Varsinais-Suomen hyvinvointialueen sosiaalihuollon palvelutuotantoa tukevan asiakastietojärjestelmän käyttöoikeuden ja siihen liittyvien palveluiden puitejärjestelynä toteutettavasta tavarahankinnasta, joka on järjestetty kilpailullisena neuvottelumenettelynä.

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan 3 ”Pakolliset referenssivaatimukset” mukaan ehdokkaan on tullut ladata pakollisia referenssejä koskeva liite 2 osallistumishakemuksensa liitteeksi.

Mainitussa liitteessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Ehdokkaalla on kokemusta vähintään yhdestä sosiaalihuollon asiakastietojärjestelmän toimituksesta. Ehdokas voi käyttää referenssivaatimuksen täyttämisessä hyödyksi mahdollisen voimavara-alihankkijan suorittamaa toimitusta.

Ehdokas tai voimavara-alihankkija on ollut päävastuullinen toimittaja referenssitoimituksen osalta. [– –]

Referenssitoimitus on sisällöltään hankittavaa kokonaisuutta vastaava. [– –]

Referenssitoimitus on ollut yhtäjaksoisesti referenssejä koskevien vähimmäisvaatimusten laajuuden mukaisessa tuotantokäytössä vähintään 36 kuukauden ajan viimeisen viiden (5) vuoden aikana aikavälillä 27.4.2018–26.4.2023.”

Osallistumispyynnön alakohdan 7 ”Alustava ratkaisukuvaus” mukaan ehdokkaan on tullut liittää osallistumishakemukseensa suomenkielinen alustava ratkaisukuvaus. Alakohdan mukaan alustavat kuvaukset eivät sido ehdokasta hankinnan jatkovaiheissa, eikä niitä käytetä osallistumisen valintaperusteena.

Osallistumispyynnön kohdassa ”Muut tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintamenettelynä on kilpailullinen neuvottelumenettely, koska hankinnan luonteesta ja monimutkaisuudesta johtuen hankintaa ei voida toteuttaa ilman edeltäviä neuvotteluita, eikä hankintayksikön tarpeita voida täyttää olemassa olevia ratkaisuja mukauttamatta. [– –]

Ehdokkaat, jotka eivät täytä hankintayksikön ehdokkaan soveltuvuudelle asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle. Mikäli joku ehdokkaista on suljettava tarjouskilpailusta, tehdään tästä oma erillinen poissulkemispäätöksensä, joka annetaan tiedoksi vain kyseiselle ehdokkaalle.”

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut asiat” kohdassa ”Muiden yksiköiden voimavaroihin vetoaminen” on todettu seuraavaa:

”Jos ehdokas käyttää hyväkseen muiden yksiköiden voimavaroja taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevien vaatimusten täyttämiseksi, edellytetään, että ehdokas ja kyseiset muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta.

Muiden yksiköiden voimavarojen on oltava ehdokkaan käytettävissä hankinnan toteuttamista varten. Ehdokkaan tulee pyynnöstä esittää selvitys siitä, että voimavarayksiköiden voimavarat ovat ehdokkaan käytettävissä.”

Valittaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut käyttävänsä tietyn yrityksen voimavaroja ja ilmoittanut, että kyseessä on taloudellinen ja tekninen voimavara-alihankkija. Osallistumishakemuksen liitteessä 2 on täytetty tiedot kyseisen alihankkijan toimittamasta asiakastietojärjestelmästä.

Hankintayksikkö on 30.5.2023 päivätyllä lisäselvityspyynnöllään pyytänyt valittajalta selvitystä siitä, millä tavoin voimavara-alihankkijan voimavarat ovat käytössä hankinnan kohteen toteutuksen suhteen.

Valittajan 5.6.2023 päivätyssä selvityksessä on tuotu esiin, että se on tehnyt yhteistyösopimuksen alihankkijansa kanssa, ne ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta sopimuskauden ajan ja voimavarayksikön voimavarat ovat valittajan käytettävissä hankinnan sopimuskauden ajan. Selvityksessä on todettu myös, että sekä ehdokas että voimavara-alihankkija ovat sitoutuneet asettamaan käyttöön ja tuottamaan ja vastaamaan sopimuskauden aikana tarvittavat resurssit ja osaamisen mitä hankinta edellyttää ja vahvistavat, että resurssit ovat käytössä sen ajan, jonka sopimus kattaa.

Hankintayksikkö on 8.6.2023 päivätyllä lisäselvityspyynnöllään pyytänyt valittajaa toimittamaan viitatun sopimuksen voimavarojen käytöstä.

Valittaja on 9.6.2023 toimittanut muun ohella otteita 26.5.2023 päivätystä aiesopimuksesta.

Aiesopimuksen johdannosta ilmenee, että osapuolet ovat päättäneet osallistua yhteistyössä hankintayksikön kilpailuttamaan Varsinais-Suomen sosiaalihuollon tietojärjestelmähankintaan. Osapuolet ovat tätä tarkoitusta varten päättäneet muodostaa yhteistyön, jossa valittaja toimii päätoteuttajana ja valmistietojärjestelmätoimittajana ja ratkaisun omistajana, ja alihankkijaksi nimetty taho taloudellisena ja teknisenä voimavara-alihankkijana. Neuvottelumenettelyssä määritellyllä tavalla osapuolet tarkentavat roolia.

Aiesopimuksen määritelmissä ”Asiakas” on tarkoittanut 2M-IT Oy:tä sekä loppuasiakasta Satakunnan hyvinvointialuetta, ”Toimeksianto” Asiakkaan antamaa toimeksiantoa valittajalle ja tämän voimavara-alihankkijalle, ”Toimeksiantosopimus” mahdollista Toimeksiantoa koskevaa sopimusta Asiakkaan ja valittajan ja tämän voimavara-alihankkijan välillä voitetun kilpailutuksen jälkeen ja ”Työt” kaikkia Tarjouksen mukaisia toimituksia, palveluita ja töitä, joita aiesopimuksen osapuolet suorittavat yhteistyösopimuksen puitteissa toimiessaan.

Aiesopimuksen määritelmässä ”Asiakas” mainitulla Satakunnan hyvinvointialueella on katsottava tarkoitetun sopimuksen johdannossa mainittua Varsinais-Suomen hyvinvointialuetta.

Aiesopimuksen kohdan 2 ”Sopimuksen tarkoitus” mukaan sopimuksen tarkoituksena on sopia yhteistyöstä ja yhteistyömallin muodostamisesta sekä osapuolten tulevasta yhteistyöstä 2M-IT Oy:n julkaisemaan osallistumismenettelyyn, hankintaan sekä reunaehdoista mahdollista yhteistyötä varten muissa tähän hankintamenettelyyn liittyvissä sosiaali- ja terveydenhuollon kansalaispalveluiden hankinnassa.

Aiesopimuksen kohdan 3 ”Osapuolten oikeudelliset suhteet” alakohdan 3.1 mukaan voimavara-alihankkija on vastuussa töistään valittajalle täysimääräisesti vähintään sen mukaisesti, miten hankintayksikkö määrittelee mahdollisessa toimeksiantosopimuksessa alihankkijavastuun loppuasiakkaalle.

Aiesopimuksen kohdan 4 ”Osapuolten yhteistyö ja kilpailukielto” alakohdista 4.1 ja 4.2 ilmenee muun ohella, että osapuolet tekevät yhteistyössä osallistumishakemuksen ja tarjouksen ja neuvottelevat hyvässä hengessä kyseistä aiesopimusta täydentävistä osapuolten yhteistyön tarkemmista ehdoista, mikäli valittaja voittaa tarjousmenettelyn ja että lopulliset velvoitteet sovitaan osapuolten kesken mahdollisentoimeksiantosopimuksen perusteella.

Aiesopimuksen kohdan 9 ”Osapuolten velvollisuudet asiakasta ja kolmansia osapuolia kohtaan” alakohdan 9.1 mukaan osapuolet eivät ole yhteisvastuullisesti vastuussa Asiakkaalle kaikkien Toimeksiantosopimuksen mukaisten velvollisuuksien suorittamisesta, ellei Tilaaja Toimeksiantosopimuksen tarkoittamalla tavalla erikseen sitä edellytä toimeksiantosopimuksessa tai osallistumishakemuksessa. Alakohdan 9.2 mukaan nimetty alihankkija sitoutuu korvaamaan Mediconsultille kaikki vaatimukset, vahingot, tappiot tai kustannukset, jotka ovat aiheutuneet kyseisen osapuolen työosuuden virheellisestä suorittamisesta tai muusta Toimeksiantosopimukseen kohdistuvasta rikkomuksesta, ellei Toimeksiantosopimuksessa toisin nimenomaisesti todeta.

Aiesopimuksen kohdasta 12 ”Sopimuksen voimassaolo ja irtisanominen” määritelmien perusteella luettuna ilmenee, että aiesopimus on muun ohella voimassa mahdollisen voitetun tarjouskilpailun perusteella tehdyn sopimuksen päättymiseen saakka.

Aiesopimuksen kohdan 14 ”Koko sopimus” alakohdan 14.1 mukaan osapuolet sitoutuvat tekemään sopimukseen muutoksia, jos Tarjouspyynnön ehdot ja Asiakkaan kanssa käytävät Tarjoukseen ja Toimeksiantoon liittyvät neuvottelut niin edellyttävät.

Aiesopimuksen liitteen ”Työosuudet, Toimeksiannon kuvaus ja poikkeukset Yhteistyösopimukseen” kohdassa ”Tausta ja tarkoitus” mukaan tässä liitteessä osapuolet sopivat kirjallisesti osallistumishakemukseen ja tarjoukseen tekemiseen liittyvistä yksityiskohtaisista vastuista. Toimeksiantokohtaiset lopulliset vastuut ja tehtävät osapuolet sopivat esitetyn ja vahvistettavan asiakkaan esittämän toimeksiannon perusteella erillisessä toimeksianto- tai yhteistyösopimuksessa. Kohdan 3 ”Vastuut ja riskit” alakohdan 3.1 mukaan osapuolten keskinäisistä vastuista on sovittu Aiesopimuksessa. Osapuolet sitoutuvat tarkistamaan vastuut lopullisen toimeksiannon perusteella sovittavien työosuuksien perusteella.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt valittajan osallistumishakemuksen. Päätöksessä on selostettu edellä mainittuja selvityksiä, ja päätöstä on perusteltu muun ohella seuraavasti:

”Koska hakija on ilmoittanut täyttävänsä asetutun pakollisen vähimmäisvaatimuksen (pakollinen referenssi) voimavara-alihankkijan suorittamalla referenssitoimituksella ja ilmoittanut yllä kuvatulla tavalla voimavara-alihankkijan osallistuvan hankinnan kohteen toteutukseen resurssien osalta, hankintayksikkö katsoo ettei ilmoitetun voimavara-alihankkijan voimavarojen käyttö ole riittävää voimavara-alihankkijan voimavarojen käyttämistä hankinnan kohteen toteutuksessa hankintalain 92 §:n edellyttämällä tavalla. Hankintayksikön on osallistumishakemusta arvioidessaan otettava huomioon, että toimitusprojekti ja mahdollinen muu asiantuntijatyö on vain pieni osa hankittavaa kokonaisuutta sekä yllä kuvattu jatkuvia palveluita koskeva pitkä sopimuskausi ja jatkuvien palveluiden muodostama keskeinen osuus hankittavan kokonaisuuden kannalta ja se, ettei hakijalla itsellään ole hakemuksesta ilmenevää kokemusta pakolliset referenssivaatimukset täyttävän palvelun tuottamisesta vaaditun vähintään 36 kk:n ajalta.

Lisäksi hankintayksikkö huomioi sen, että aiesopimus ei perusta suoraan sopimussidonnaisuutta, eikä velvollisuutta tulevan sopimuksen tekemiseen. Näin ollen voimavara-alihankkijan osallistuminen hankinnan kohteena olevien palveluiden tuottamiseen ei ole osapuolten välillä sitovasti sovittua eikä anna edellytyksiä hyväksyä voimavara-alihankkijaa osallistumishakemusvaiheessa. [– –] Aiesopimuksen tarkoitus ei myöskään kata osapuolten sopimassa muodossa muuta kuin hankintavaihetta.

Kun referenssien tarkoituksena on osoittaa ehdokkaiden kokemus ja osaaminen hankinnan kohteena olevan Ratkaisun tuottamisessa, sellaisen yhtiön referensseihin, joka ei osallistu hankinnan toteuttamiseen Ratkaisua tuottamalla, ei voida viitata osoituksena Ratkaisua tuottavan toimittajan kokemuksesta ja osaamisesta. Myös tarjoajien tasapuolisen kohtelun vastaista olisi, jos referenssejä koskevat vähimmäisvaatimukset voisi täyttää sellaisen yhtiön avulla, joka ei osallistu hankinnan kohteena olevien palvelujen tuottamiseen.”

Asian arviointi

Hankintamenettely on toteutettu kilpailullisena neuvottelumenettelynä, jossa hankintayksikkö on hylännyt valittajan osallistumishakemuksen ja jatkanut neuvotteluja kahden muun ehdokkaan kanssa. Osallistumishakemuksen hylkääminen on perustunut keskeisesti siihen, että valittaja ei ole toimittamallaan aiesopimuksella osoittanut sen alihankkijan voimavarojen olevan valittajan käytettävissä koko hankinnan sopimuskauden ajan.

Ehdokkaiden soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan ehdokkaan kyvystä toteuttaa hankinta. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä, jossa neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden määrää rajoitetaan ennalta, ehdokkaiden soveltuvuutta koskeva selvitys pyydetään ja soveltuvuus arvioidaan ehdokkaiden osallistumishakemusten pohjalta. Sen sijaan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla ei määritellä hankinnan kohdetta tai hankinnan kohteen vaatimuksia, eivätkä ehdokkaan ilmoittamat referenssit ole merkityksellisiä sen kannalta, millaista ratkaisua neuvottelumenettelyssä hankinnan kohteelle asetettujen vaatimusten perusteella lopulta tarjotaan.

Markkinaoikeus toteaa, että osallistumispyyntö on yhtäältä mahdollistanut vetoamisen referenssitoimituksen osalta alihankkijan voimavaroihin, mutta toisaalta edellyttänyt tällöin yhteisvastuuta hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että valittaja ei ole voinut jättää osallistumishakemusta omissa nimissään alihankkijan voimavaroihin vedoten. Hankintayksikön on siten katsottava lähteneen siitä, että mahdolliset voimavara-alihankkijat voidaan saattaa yhteisvastuullisiksi toteutuksesta myöhemmissä neuvotteluissa tai sopimuksessa yksilöitävällä tavalla.

Edellä selostetun valittajan ja sen alihankkijan välisen aiesopimuksen mukaan aiesopimus on koskenut tarjouksen jättämistä ja koko hankinnan sopimuskautta. Aiesopimuksen perusteella valittaja toimisi valmisjärjestelmätoimittajana, mutta aiesopimuksessa ei ole määritelty sitä, mitä valmisjärjestelmää tultaisiin tarjoamaan. Aiesopimus on jättänyt monet yksityiskohdat sovittaviksi myöhemmin ja viimeistään siinä vaiheessa, jos valittajan tarjous voittaisi tarjouskilpailun. Aiesopimuksen useista kohdista käy ilmi se, että osapuolet sitoutuvat toteuttamaan sellaisia sopimusmuutoksia tai täsmennyksiä, mitä hankintayksikkö neuvotteluvaiheessa tai hankintasopimuksessa edellyttää. Aiesopimuksen kohtien 9.1 ja 14.1 perusteella aiesopimuksessa on myös varauduttu siihen, että hankintayksikkö voi edellyttää osapuolten olevan yhteisvastuullisesti vastuussa hankintasopimuksen mukaisten velvollisuuksien suorittamisesta.

Kilpailullisen neuvottelumenettelyn osallistumishakemuksia jätettäessä ehdokkaiden tiedossa ei ole voinut olla se, miten hankintayksikkö neuvottelumenettelyn kuluessa määrittelee ne keinot, joilla hankintayksikön tarpeet voidaan parhaiten täyttää. Tiedossa ei siten ole voinut ollut myöskään se, millaisesta ratkaisusta hankintayksikkö tulee pyytämään tarjouksia ja mitä vähimmäisvaatimuksia ratkaisulle asetetaan tai miten vertailuperusteet asetetaan. Osallistumishakemuksen yhteydessä ei ole edellytetty lopullista ratkaisukuvausta. Näin ollen osallistumishakemusten arviointi ei ole voinut perustua siihen, millaista ratkaisua ehdokas tulisi mahdollisesti tarjoamaan.

Esillä olevan kilpailullisen neuvottelumenettelyn vaiheittaisuus tarkoittaa sitä, että tässä vaiheessa on arvioitu ehdokkaan, sen alihankkijan voimavarat mukaan luettuna, kokemusta ja osaamista toimittaa ratkaisuja. Tähän nähden valittajan esittämän aiesopimuksen perusteella on riittävällä tavalla käynyt ilmi se, että valittajan alihankkijan referenssitoimituksella osoitettu kokemus ja osaaminen ovat valittajan käytettävissä koko hankinnan sopimuskauden ajan ja se, että aiesopimuksen osapuolet ovat sitoutuneet tekemään sellaisia täsmennyksiä ja ovat valmiita sellaisiin velvollisuuksiin, mitä hankintayksikkö neuvottelumenettelyn kuluessa tai toimeksiantosopimuksessa edellyttäisi. Koska hankinnan kohteena olevan ratkaisun vaatimuksia ei kilpailullisen neuvottelumenettelyn vaiheittaisuus huomioon ottaen ollut määritelty ennen osallistumishakemusten jättämisajankohtaa, valittaja ei ole voinut varmuudella tietää, millaista järjestelmää se voi tarjota ja millainen rooli sen alihankkijalla sopimuskaudella tulisi olemaan. Siten valittajalta ei ole voinut edellyttää, että se olisi sopinut alihankkijansa kanssa osallistumishakemusta jätettäessä esitettyä aiesopimusta huomattavasti yksityiskohtaisemmin hankinnan toteuttamiseen ja sopimuskauden aikaiseen toimintaan liittyvistä seikoista.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa ja menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut valittajan esittämän selvityksen riittämättömäksi osoitukseksi alihankkijan voimavarojen käytettävissä olemisesta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hylännyt valittajan osallistumishakemuksen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Asiassa esitetyn perusteella hankintamenettelyssä ei ole vielä tehty hankintapäätöstä tai hankintasopimusta. Näin ollen valituksenalainen päätös valittajan osallistumishakemuksen hylkäämisestä voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli 2M-IT Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan tämän tarjouskilpailun perusteella, sen on otettava valittaja mukaan neuvotteluvaiheeseen ja meneteltävä neuvotteluissa hankintalain 37 § huomioon ottaen tasapuolisesti.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa 2M-IT Oy:n 20.6.2023 tekemän päätöksen Mediconsult Oy:n osallistumishakemuksen hylkäämisestä. Markkinaoikeus kieltää 2M-IT Oy:tä jatkamasta hankintamenettelyä ilman, että se ottaa Mediconsult Oy:n mukaan neuvotteluvaiheeseen nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeuden 19.7.2023 antamalla välipäätöksellä numero 341/2023 annettu määräys hankintamenettelyn jatkamisesta raukeaa.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen 2M-IT Oy:n 16.10.2023 esittämästä vaatimuksesta sallia valituksenalaisen päätöksen täytäntöönpano raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa 2M-IT Oy:n korvaamaan Mediconsult Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.650 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää 2M-IT Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Pekka Savola.

Huomaa

Lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.