MAO:499/11
ASIA Kilpailuviraston esitys yrityskaupan kieltämiseksi
I KIRJEENVAIHTO MARKKINAOIKEUDESSA
1 Kilpailuviraston esitys
1.1 Vaatimukset
(1) Kilpailuvirasto on markkinaoikeuteen 5.8.2011 saapuneessa esityksessä vaatinut, että markkinaoikeus kilpailunrajoituksista annetun lain (jäljempänä kilpailunrajoituslaki) 11 d §:n nojalla kieltää NCC Roads Oy:tä (jäljempänä myös NCC) hankkimasta Destia Oy:n ja Destia Kalusto Oy:n (jäljempänä myös yhteisesti Destia) asfalttipäällysteliiketoimintaa.
1.2 Perusteet
1.2.1 Elinkeinonharjoittajat, joita esitys koskee
(2) NCC on Suomessa toimiva asfalttiurakoitsija ja kiviainestoimittaja. Se on osa NCC-rakennus- ja kiinteistökehityskonsernia ja ruotsalaisen NCC Roads Holding AB:n kokonaan omistama tytäryhtiö. NCC:n yksiköitä ovat asfaltti sekä kiviaines ja tienhoito. Yrityskauppailmoituksen mukaan yhtiön palveluihin kuuluvat myös liikenneturvallisuutta parantavat tuotteet.
(3) Destian asfalttipäällysteliiketoiminta on koko Destia-konsernin asfalttiliiketoiminta siihen sisältyvine omaisuuserineen, sopimuksineen ja tiettyine vastuineen. Kaupan kohteeseen kuuluvat Destian siirrettävät kuuma-asfalttiasemat, pehmytasfalttiasemat (PAB-asemat), uusiopintausyksiköt sekä Tuusulassa sijaitseva kiinteä asfalttiasema. Yrityskaupan myötä Destia-konserni luopuu asfalttipäällysteliiketoiminnastaan. Destia-konsernin kiviainestoiminta ei kuulu kaupan kohteeseen.
1.2.2 Yrityskauppasäännösten soveltuminen järjestelyyn
(4) NCC:n ja sen kanssa samaan yritysryhmään kuuluvien yritysten maailmanlaajuinen liikevaihto oli tilikaudella 2010 noin 5,2 miljardia euroa, josta yli 20 miljoonaa euroa kertyi Suomesta. Destian asfalttipäällysteliiketoiminnan liikevaihto oli tilikaudella 2010 yli 20 miljoonaa euroa, ja se kertyi kokonaisuudessaan Suomesta. Koska kilpailunrajoituslaissa määritellyt liikevaihtorajat ylittyvät, järjestely kuuluu yrityskauppavalvontaa koskevien säännösten soveltamisalaan.
1.2.3 Relevantit markkinat
1.2.3.1 Valtion asfalttipäällysteurakat
(5) Yrityskaupan kilpailuvaikutuksia on tarkoituksenmukaista tarkastella erikseen valtion urakoissa, jotka kooltaan, vaativuudeltaan, maantieteelliseltä laajuudeltaan, kalustovaatimuksiltaan sekä hankintamenettelyltään poikkeavat muiden päällysteasiakkaiden urakoista.
(6) Asian ratkaisun kannalta ei kuitenkaan ole tarpeellista määritellä valtion urakoiden relevantteja tuotemarkkinoita ja maantieteellisiä markkinoita täsmällisesti, koska yrityskauppa ei aiheuta tältä osin kilpailunrajoituslaissa tarkoitettuja merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia minkään ajateltavissa olevan määrittelyn mukaisilla markkinoilla.
1.2.3.2 Kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakat
(7) Yrityskaupan kilpailuvaikutuksia on tarkoituksenmukaista tarkastella erikseen kuntien ja yksityisten urakoissa, jotka kooltaan, vaativuudeltaan, maantieteelliseltä laajuudeltaan sekä teknisiltä ja kalustolle asetettavilta vaatimuksiltaan poikkeavat valtion urakoista.
(8) Yrityskauppailmoituksessa esitettyä näkemystä kuntien ja yksityisten töiden alueellisuudesta voidaan pitää tarkoituksenmukaisena yrityskaupan kilpailuvaikutusten arvioinnissa. Käytännössä kunkin asfalttiaseman toimintasäde on noin tunnin ajomatka asemalta, mikä vastaa eri alueiden liikenneolosuhteet huomioon ottaen noin 50–100 kilometrin etäisyyttä asfalttiasemasta.
1.2.3.3 Asfalttimassan valmistus ja myynti
(9) Valtaosan Suomessa valmistettavasta asfalttimassasta levittää massan valmistanut markkinatoimija osana asfalttipäällysteurakkaansa. Asfalttimassaa itse valmistavien ja levittävien yritysten lisäksi asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla toimii lukuisa joukko yrityksiä, joilla ei ole omaa asfalttimassan valmistusta. Pääkaupunkisedulla asfalttipäällysteurakoinnissa toimivista yrityksistä valtaosalla ei ole omia asfalttiasemia ja omaa asfalttimassan valmistusta. Nämä yritykset ovat keskittyneet päällysteliiketoimintaan ostomassoilla ja ovat siten toiminnassaan riippuvaisia asfalttimassan valmistajista massanmyyjinä. Myös asfalttimassaa valmistavat yritykset ostavat toisiltaan massaa omiin päällysteurakoihinsa.
(10) NCC:n mukaan kaupan osapuolet ovat myyneet asfalttimassaa kolmansille markkinatoimijoille normaalein kaupallisin ehdoin ja asfalttimassan myynti on asfalttipäällysteurakointia harjoittaville yrityksille osa niiden normaalia asfalttitoimialan liiketoimintaa, mitä arvioidaan kuten muutakin yhtiön liiketoimintaa. Myös Lemminkäinen Infra Oy (jäljempänä Lemminkäinen) ja Skanska Asfaltti Oy (jäljempänä Skanska) ovat myyneet tai tarjonneet asfalttimassaa säännönmukaisesti oman yritysryhmänsä ulkopuolelle, erityisesti pääkaupunkiseudulla.
(11) Kaikki asfalttimassaa pääkaupunkiseudulla vuosina 2008–2011 myyneet markkinatoimijat ovat tehneet massanostajille kirjallisia massanmyyntitarjouksia, minkä lisäksi ainakin alueen kolme suurinta massanmyyjää Lemminkäinen, Destia ja NCC ovat kyseisenä aikana tehneet massa–asiakkaidensa kanssa vakiomuotoisia asfalttimassan myyntisopimuksia, jotka ovat kestoltaan olleet toistaiseksi voimassa olevia tai 1–4-vuotisia. NCC:n mukaan asfalttimassan myynti on täysin vakiintunutta ja se perustuu vakiomallisiin sopimuksiin, sopimusehtoihin sekä markkinahintaperiaatteisiin.
(12) NCC:n mukaan pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoiden koko vuonna 2010 oli noin 600.000–800.000 tonnia. Kilpailuviraston saamien selvitysten mukaan pääkaupunkiseudun alueella myytiin asfalttimassaa vastaavana aikana reilut 200.000 tonnia. Myyntimassojen osuus asfalttipäällysteurakoinnin kokonaismarkkinoista pääkaupunkiseudulla on siten noin 25–35 prosenttia.
(13) Asfalttimassan valmistuksen ja myynnin voidaan perustellusti katsoa muodostavan omat, asfalttipäällysteurakoinnista erilliset relevantit markkinansa ainakin pääkaupunkiseudulla. Erillisiin massanmyyntimarkkinoihin viittaa asfalttipäällysteurakoinnissa täysin ilman omaa tuotantokapasiteettia toimivien yritysten olemassaolo, asfalttimassan myynnin merkitys näille ostomassoilla toimiville asfalttiurakoitsijoille, asfalttimassan myynnin kaupallisuus ja säännönmukaisuus, asiakaskunnan ja liikesuhteiden vakiintuneisuus, asfalttiurakoinnin ja asfalttimassan myynnin pitkälti toisistaan eroavat asiakaskunnat sekä myydyn asfalttimassan merkitys pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnissa.
(14) Asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinat ovat kuntien ja yksityisten töitä vastaavasti alueelliset ja kuljetusolosuhteet rajaavat kutakin asemaa ympäröivien maantieteellisten markkinoiden laajuuden. Käytännössä kunkin asfalttiaseman toimintasäde on noin tunnin ajomatka asemalta, mikä vastaa eri alueiden liikenneolosuhteet huomioon ottaen noin 50–100 kilometrin etäisyyttä asfalttiasemasta.
1.2.4 Yrityskaupan vaikutusten arviointi
1.2.4.1 Asfalttipäällysteurakointi
(15) Valtion asfalttipäällysteurakoissa NCC:stä tulee kaupan seurauksena markkinoiden suurin toimija. Yrityskaupan jälkeenkin markkinoille jää muita merkittäviä toimijoita kuten Lemminkäinen, Skanska ja SL Asfaltti Oy. Kun otetaan huomioon Kilpailuviraston asiassa saamat markkinatoimijoiden lausunnot sekä Destian asfalttipäällysteliiketoiminnan viime vuosina muuttunut rooli valtion asfalttipäällysteurakoissa, ei NCC:lle näillä markkinoilla yrityskaupan seurauksena synny sellaista yksinomaista määräävää markkina-asemaa, joka laissa tarkoitetulla tavalla merkittävästi estäisi kilpailua. Kilpailuvirasto ei myöskään ole saanut sellaista näyttöä, jonka perusteella voitaisiin todeta kahden tai useamman markkinatoimijan yhteensovittavan käyttäytymistään näillä markkinoilla tai kyseisen yrityskaupan muuttavan tilannetta markkinoilla siten, että yhteensovittaminen olisi jatkossa todennäköisempää niin, että kilpailu valtion asfalttipäällysteurakoissa laissa tarkoitetulla tavalla merkittävästi estyisi.
(16) Kun otetaan huomioon Kilpailuviraston markkinatoimijoilta saamat lausunnot sekä Destian rooli kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoissa, yrityskaupan aiheuttama muutos niillä alueilla, joilla kaupan osapuolilla on ollut päällekkäistä toimintaa, on vähäinen. Lisäksi kaikilla näillä paikkakunnilla on kaupan jälkeenkin läsnä NCC:tä suurempi toimija, Lemminkäinen. Destian rooli ei myöskään ole ollut sellainen, että yrityskaupan voitaisiin katsoa poistavan markkinoilta merkittävän potentiaalisen kilpailijan ja siten olennaisesti vähentävän markkinatoimijoiden kohtaamaa kilpailupainetta kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoissa niillä alueilla, joilla Destia ei ole aktiivisesti ollut läsnä. Kaupan jälkeen NCC:llä ja Lemminkäisellä yhdessä on merkittävä osuus kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoista. Kilpailuvirasto ei kuitenkaan ole saanut sellaista näyttöä, jonka perusteella voitaisiin todeta kahden tai useamman markkinatoimijan yhteensovittavan käyttäytymistään näillä markkinoilla tai kyseisen yrityskaupan muuttavan tilannetta markkinoilla siten, että yhteensovittaminen olisi jatkossa todennäköisempää niin, että kilpailu laissa tarkoitetulla tavalla merkittävästi estyisi. Seuraavassa kuvattavalla tavalla yrityskaupasta kuitenkin aiheutuu merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla asfalttimassaa valmistavien ja myyvien toimijoiden määrän vähentyessä kaupan seurauksena kolmesta kahteen.
1.2.4.2 Asfalttimassan valmistus ja myynti
Markkinatilanne pääkaupunkiseudulla
(17) Myyntimassojen osuus asfalttipäällysteurakoinnin kokonaismarkkinoista pääkaupunkiseudulla on noin 25–35 prosenttia. Valtaosalla pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla toimivista yrityksistä ei ole omaa asfalttimassan valmistusta. Destia on NCC:n ja Lemminkäisen ohella ainoa vuonna 2010 Uudellamaalla urakoita tehnyt toimija, jolla on kiinteä asfalttiasema alueella. Muiden alueella urakoivien yritysten toiminnan mahdollistaa asfalttimassan osto, ja ne ovat siten toiminnassaan riippuvaisia asfalttimassan valmistajista sekä asfalttimassan saatavuuden että sen hinnan osalta.
Yrityskaupan kilpailuvaikutukset
(18) Koska asfalttimassaa pääkaupunkiseudulla myyvät toimijat harjoittavat myös asfalttipäällysteurakointia, on ostomassoilla toimivien yritysten kannalta ensiarvoisen tärkeää, että massaa on riittävästi saatavilla ja että sen hinta mahdollistaa kilpailemisen massanmyyjien kanssa asfalttipäällysteurakoinnissa. Mahdollisuus ostaa massaa on yksi edellytys sille, että asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla on riittävä määrä yrityksiä tehokkaan ja toimivan kilpailun ylläpitämiseksi ja että myös uusien yritysten alalle tulo on mahdollista ilman kalliita ja pitkäkestoisia investointeja uusiin asfalttiasemiin, etenkin kun otetaan huomioon markkinoilla tällä hetkellä vallitseva merkittävä ylikapasiteettitilanne.
Yhteinen määräävä markkina-asema
(19) Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi Airtours-asiassa antamassaan tuomiossa (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 6.6.2002 asiassa T-342/99, Airtours plc v. komissio. Kok., s. II-2585) yhteisen määräävän markkina-aseman syntymisen edellyttävän kolmen kriteerin täyttymistä. Ensinnäkin markkinoiden on oltava riittävän läpinäkyvät, jotta määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen jäsen voi saada riittävän tarkasti ja nopeasti tietoonsa kaikkien muiden jäsenten markkinakäyttäytymisen muutokset. Toiseksi hiljaisen yhteistoiminnan on oltava pitkäkestoista eli on oltava kannusteita olla poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta markkinoilla. Tähän edellytykseen liittyvät pakotteet, joita sovelletaan, jos käyttäytyminen poikkeaa yhteisestä toimintalinjasta. Kolmanneksi on selvitettävä, että nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden sekä kuluttajien ennakoitavissa oleva reaktio ei vaaranna yhteisestä toimintalinjasta odotettavia tuloksia.
(20) Asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinat Suomessa ovat tiiviin oligopolistiset. Markkinoilla johtavia yrityksiä ovat Lemminkäinen, NCC, Skanska ja Destia. Jo ennen nyt puheena olevaa järjestelyä asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla on runsaasti yhteiseen määräävään markkina-asemaan viittaavia piirteitä, erityisesti pääkaupunkiseudulla:
– Markkinoiden keskittyneisyys. Yrityskaupan seurauksena pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksesta ja myynnistä poistuu markkinoiden toiseksi suurin toimija. Yrityskaupan jälkeen markkinoille jää vain kaksi toimijaa, joista NCC:n osuus asfalttimassan myynnistä on vuonna 2010 ollut yhteensä 40–50 prosenttia Lemminkäisen vastatessa loppuosasta markkinoita.
– Tuotteen homogeenisuus. Kaikille asfalttipäällysteille on yhteistä se, että ne koostuvat vähäisestä määrästä sideainetta (bitumia) ja suuresta määrästä kiviainesta. Joissakin tapauksissa seokseen lisätään myös lisäaineita. Kaikki Suomessa massaa valmistavat ja sitä myyvät yritykset ovat tuotteidensa puolesta potentiaalisia toimittajia massaa ostaville asfalttipäällysteurakoitsijoille.
– Tuottajien yhdenmukaiset kustannusrakenteet. Asfalttimassan tuotannossa erityisesti suurten markkinatoimijoiden kustannusrakenne on varsin yhdenmukainen ja niiden resurssit, työmenetelmät, tekniikat sekä kalusto ovat pitkälti samanlaiset. Asfalttimassan tuotantokustannuksista valtaosan muodostavat raaka-ainekulut, joiden osuus massatonnin hinnasta vaikuttaa varsin yhdenmukaiselta toimijasta riippumatta.
– Markkinoiden läpinäkyvyys. Pääkaupunkiseudulla asfalttimassan ostajia oli vuonna 2010 vain 16 kappaletta. Asiakassuhteet vaikuttavat vakiintuneilta, eivätkä NCC ja Lemminkäinen ole aktiivisesti kilpailleet asfalttimassa-asiakkaista. Markkinoilla on hyvin tiedossa, mikä toimija ostaa asfalttimassaa keneltäkin. Lisäksi noin 70 prosenttia asfalttiurakoinnin markkinoista muodostuu julkisista hankinnoista, jolloin hankinta-asiakirjat tulevat julkisiksi hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Asfalttipäällysteurakoinnin markkinoiden läpinäkyvyys lisää myös asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoiden läpinäkyvyyttä mahdollistaen esimerkiksi toisen massanmyyjän ja tämän asiakkaiden tekemien urakkatarjousten hintojen seurannan hyvinkin tarkasti. Lisäksi markkinoilla on tiedossa mitä urakoita eri toimijat alueella tekevät. NCC:llä ja Lemminkäisellä on varsin hyvä käsitys toistensa, ja muidenkin markkinatoimijoiden, hinnoittelusta sekä asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla että asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Lisäksi ainoina toimijoina ne kykenevät seuraamaan massanostajien liikkeitä ja havaitsemaan, jos asiakas vaihtaa toimittajaa. Asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoita voidaan pitää riittävän läpinäkyvinä mahdollistamaan yhdenmukaistetun markkinakäyttäytymisen ja sen noudattamisen valvonnan.
– Vertikaalinen integraatio. Valtaosalla pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla toimivista yrityksistä ei ole omaa asfalttimassan valmistusta, vaan ne kilpailevat asfalttipäällysteurakoinnissa ostomassoilla asfalttimassaa valmistavien yritysten kanssa. Massaa myyneistä markkinatoimijoista NCC ja Lemminkäinen ovat molemmat olleet vuosina 2008–2010 myös merkittävimmät toimijat pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. NCC:n mukaan sen markkinaosuus alueella vuonna 2010 oli 20–30 prosenttia, Lemminkäisen 45–50 prosenttia ja Destian 0–5 prosenttia, joka on NCC:n mukaan tehnyt pääasiassa valtion urakoita. Yrityskaupan seurauksena pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilta poistuu ainoa toimija, jolla ei itsellään ole ollut merkittäviä intressejä alueen asfalttipäällysteurakoinnissa. Tietyt NCC:n asfalttimassan myyntisopimuksissaan käyttämät ehdot voivat olla osoitus sen valmiudesta käyttää markkinavoimaansa suhteessa asfalttimassa-asiakkaisiinsa. Lisäksi asfalttimassan myynti ei näyttäisi olevan asfalttimarkkinoilla toimiville yrityksille keskeistä niiden liiketoiminnan kannalta. Tämä on omiaan vähentämään massanmyyjien kannusteita kilpailla massa-asiakkaista.
– Vastatoimien uhka. Sekä NCC:llä että Lemminkäisellä on merkittävästi ylikapasiteettia pääkaupunkiseudulla ja lähialueilla. Tilanteessa, jossa yksi toimijoista hylkää yhdenmukaistetun menettelyn ja alkaa kilpailla asfalttimassa-asiakkaista, on toisella mahdollisuus tuotantokapasiteettinsa perusteella tarvittaessa kaapata aggressiivisella kilpailulla koko markkina itselleen. Lisäksi NCC ja Lemminkäinen ovat läsnä useilla niin päällystyksen kuin rakentamisenkin markkinoilla Suomessa ja muissa Pohjoismaissa. Toimijan livetessä yhdenmukaistetusta menettelystä toisella toimijalla voi olla mahdollisuus rangaista lipeäjää joillakin toisilla markkinoilla. On myös syytä huomata, että yhdenmukaistetusta menettelystä poikkeaminen pääkaupunkiseudun asfalttimassan myynnin markkinoilla voi johtaa merkittäviin tappioihin pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnissa ja siten jo itsessään tehdä yhteensovitetusta käyttäytymisestä poikkeamisen hyvin epätodennäköiseksi.
– Asiakkaiden vähäinen ostajavoima. Asfalttimassa-asiakkaat ovat pääosin pieniä asfaltointialan toimijoita. Ilman omaa asfalttimassan valmistusta niiden kyky harjoittaa liiketoimintaansa, asfalttipäällysteurakointia, on täysin riippuvaista asfalttimassan saannista. Asfalttimassan myyjillä puolestaan massan myynnistä kertyvä liikevaihto on hyvin vähäinen suhteessa niiden koko asfalttiliiketoiminnan liikevaihtoon. Asfalttimassan myynnillä ei siten ole näille toimijoille erityisen suurta liiketaloudellista merkitystä, ja asfalttimassan myyjien kannuste kilpailla massa-asiakkaista on hyvin vähäinen. Ilman vaihtoehtoisia hankintakanavia ostomassa-asiakkaat ovat täysin riippuvaisia NCC:stä ja Lemminkäisestä, eikä niillä ole neuvotteluvoimaa suhteessa asfalttimassan myyjiin.
– Alalle tulon esteet. Markkinatoimijoiden arvioiden mukaan kiinteän asfalttiaseman perustamiskustannukset uuden aseman osalta lähtevät noin 1,5 miljoonasta eurosta ja käytetyn aseman osalta noin 0,5 miljoonasta eurosta. Liikkuvan asfalttiaseman perustamiskustannukset ovat pienemmät, mutta niiden tuotantokustannukset ovat vastaavasti kiinteitä asemia suuremmat. Varteenotettava alalle tulon uhka pääkaupunkiseudullakin edellyttää mahdollisuutta kiinteän asfalttiaseman perustamiseen. Kiinteän asfalttiaseman perustamiseen soveltuvan maa-alueen löytäminen pääkaupunkiseudulta tai sen läheisyydestä voi muodostua alalle tulon esteeksi, minkä lisäksi kiinteän asfalttiaseman perustamisen edellyttämät viranomaisluvat hidastavat oikea-aikaista alalle tuloa. Kilpailukykyisen toiminnan käynnistämisen kannalta asfalttiaseman yhteydessä tulisi olla asfalttijätteen murskauksen mahdollisuus. Tällöin toimintaan vaaditaan ympäristölupa, jonka saaminen voi pisimmillään kestää yli viisi vuotta. Pääkaupunkiseudulla on tyhjiä tontteja, joilla on voimassaoleva ympäristölupa ja mahdollisuus sekä louhia kiviainesta että valmistaa kierrätysasfalttia, mutta joilla ei tällä hetkellä ole kiinteää asemaa sijoitettuna. Tämä ei yksistään riitä osoittamaan, että alalle tulo pääkaupunkiseudun asfalttimassan tuotantoon olisi yrityskaupan toteuttamisen jälkeen todennäköistä. Pääkaupunkiseudulle tai sen lähialueille ei ole perustettu uusia kiinteitä asfalttiasemia vuosikausiin. Sen sijaan ainakin Skanska ja Rudus Asfaltti Oy (nykyisin Rudus Oy, jäljempänä Rudus) ovat lakkauttaneet asemansa ja lopettaneet asfalttimassan tuotannon alueella. Aikaisempia esimerkkejä onnistuneesta alalle tulosta ei siten ole, mutta useat esimerkit alalta poistumisesta puhuvat alalle tulon esteiden olemassaolon puolesta. Ei voida pitää todennäköisenä, että yrityskaupan jälkeen NCC:n ja Lemminkäisen markkinavoiman käyttöä rajoittaisi realistinen uhka riittävästä ja oikea-aikaisesta alalle tulosta. On myös otettava huomioon, että tienpitoon käytettävät julkiset varat eivät nykyisessä taloustilanteessa ole kasvamassa. Kannattavan markkinoille tulon mahdollisuus on pienempi markkinoilla, jotka ovat kypsät tai joiden odotetaan heikkenevän. Kun lisäksi otetaan huomioon Lemminkäisellä ja NCC:llä oleva asfalttimassan tuotantokapasiteetti ja hintasodan uhka asfalttipäällysteurakoinnissa uuden toimijan käynnistettyä toimintansa, kannusteita alalle tuloon ei voida pitää korkeina.
1.2.5 Johtopäätös
(21) Yrityskaupan seurauksena valtion asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla taikka kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla ei synny tai vahvistu sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estäisi kilpailua.
(22) Yrityskaupan seurauksena kilpailutilanne asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla pääkaupunkiseudulla heikkenee merkittävästi. Näillä markkinoilla syntyy tai vahvistuu sellainen määräävä markkina-asema, jonka seurauksena kilpailu merkittävästi estyy Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.
1.2.6 Sitoumukset
1.2.6.1 Sitoumusten noudattamisen valvonta
(23) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n esitöiden (HE 243/1997 vp) mukaan yrityskaupalle asetettujen ehtojen tulee olla pääasiassa rakenteellisia. Myös Euroopan komission ja Euroopan unionin tuomioistuinten yrityskaupparatkaisuissa on ensisijaisesti sovellettu rakenteellisia korjaustoimenpiteitä. Yrityskaupalle asetettavien ehtojen tulisi ratkaista kaupasta aiheutuvat kilpailuongelmat tehokkaasti ja riittävän varmasti ilman, että ehdot edellyttävät Kilpailuvirastolta jatkossa kaupan osapuolten menettelytapojen jatkuvaa sääntelyä ja valvontaa.
(24) NCC:n esittämät sitoumukset sisältävät vain vähän rakenteellisia elementtejä yrityskaupan johdosta pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoille ja sitä myötä alueen asfalttipäällysteurakoinnin markkinoille aiheutuvien kilpailuongelmien korjaamiseksi. Suuri osa sitoumuspakettia sisältää useita vaikeasti valvottavia käyttäytymissitoumuksia.
(25) Ehdotuksen ainoa rakenteellinen osa on sitoumus, jossa NCC lupaa tarjota Sipoon Nikkilässä sijaitsevaa tonttiaan alivuokralle kilpailijalle tai potentiaaliselle kilpailijalle kiinteän asfalttiaseman perustamista varten. Siinä tilanteessa, että alueelle ei löytyisi alivuokralaista, sitoumuskokonaisuus perustuisi yksinomaan NCC:n sitoumukseen myydä asfalttimassaa käypään markkinahintaan tosiasiallisille tai potentiaalisille kilpailijoilleen, joilla ei ole omaa asfalttimassan tuotantokapasiteettia. Tällöin Kilpailuvirasto olisi pakotettu toimimaan hintasääntelyviranomaisena ja valvomaan sitä, tapahtuuko asfalttimassan myynti käypään markkinahintaan. Kilpailuviraston tulisi seurata ja valvoa NCC:n omaa sisäistä massantuotantokustannusta, joka esimerkiksi kiinteiden kustannusten allokoimisen osalta on hyvin tulkinnanvarainen tehtävä, minkä lisäksi viraston olisi valvottava alan normaalia kohtuullista katetta. Käytännössä Kilpailuviraston, edes riippumattoman asiantuntijan avustuksella, on lähes mahdoton valvoa ja seurata käyvän markkinahinnan toteutumista. Hankalasti valvottavia ja tulkinnanvaraisuutta sisältäviä sitoumusesityksen kohtia olisivat myös alivuokralaiselle myytävän kiviaineksen käyvän markkinahinnan määrittely, asiakkaan erityistoivomusten johdosta perittävien lisäkustannusten kohtuullisuus, syrjimättömyys ja kustannusvastaavuus sekä NCC:n sitoumus soveltaa massanmyyntisopimuksissa syrjimättömiä ja tasapuolisia ehtoja kaikkiin samanlaisiin massanostoasiakkaisiinsa.
1.2.6.2 Sitoumukset eivät poista yrityskaupan aiheuttamaa kilpailuongelmaa
(26) Yrityskauppaehtojen tarkoituksena on poistaa havaittu kilpailuongelma sekä palauttaa kilpailu yrityskauppaa edeltävälle tasolle. Tässä suhteessa NCC:n esittämät sitoumukset eivät täytä tarkoitustaan.
(27) Kilpailuongelma muodostuu siitä, että pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksessa toimijoiden määrä vähenee kolmesta kahteen. Käytännössä kilpailun kannalta olisi myönteisin ratkaisu, jos sitoumuskokonaisuuteen olisi sisällytetty pääkaupunkiseudulla sijaitseva jo toiminnassa oleva kiinteä asfalttiasema.
(28) Nikkilän tontin syrjäisemmän sijainnin ja ympäristöluvan mahdollistaman vähäisemmän volyymin vuoksi alue ei välttämättä ole omiaan houkuttelemaan asfalttialan toimijoita alivuokralaiseksi. Lisäksi Kilpailuviraston tiedossa ei ole, missä määrin Nikkilästä louhittava kiviaines soveltuu asfaltin valmistukseen. Liikenneviraston mukaan Sipoon Nikkilän alueelta louhittavaa kiviainesta ei ole käytetty asfaltin valmistukseen ainakaan Uudenmaan ELY-keskuksen tieurakoissa. Myöskään NCC itse ei ole käyttänyt Nikkilästä louhittavaa kiviainesta asfaltin valmistukseen.
(29) Lisäksi asfalttimassan myyntiä koskevan sitoumuksen muotoilu jättää NCC:lle laajan mahdollisuuden ohjata asfalttimassaa tarvitsevat kilpailijansa NCC:n Riihimäen asfalttiasemalle, jolta sen sijainnin puolesta on vaikea kilpailukykyisesti toimia pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla.
(30) NCC:n sitoumusehdotuksen hyväksyminen ei johtaisi riittävään varmuuteen siitä, että Sipoon Nikkilän tontille saadaan alivuokralaiseksi toimija, joka perustaisi alueelle kiinteän asfalttiaseman tuoden siten Destian poistumisen korvaavaa kilpailua pääkaupunkiseudun asfalttimassan tuotantoon. Lisäksi sopivan tontin saatavuus ja ympäristöluvat ovat vain osa asfalttimassan tuotannon aloittamisen esteistä pääkaupunkiseudulla. Myös Lemminkäisellä ja NCC:llä oleva ylikapasiteetti ja tämän kapasiteetin avulla mahdollisesti käynnistettävät vastatoimenpiteet vähentävät kannusteita alalle tuloon. NCC:n esittämät käyttäytymissitoumukset asfalttimassan myyntivelvoitteineen puolestaan olisivat omiaan johtamaan jatkossa sellaisiin tulkintaerimielisyyksiin, jotka ovat komission ratkaisukäytännössä johtaneet sitoumusehdotuksen hylkäämiseen.
(31) Tilanteessa, jossa yrityskauppa Kilpailuviraston arvion mukaan aiheuttaa haitallisia kilpailuvaikutuksia, virasto neuvottelee yrityskaupan osapuolten kanssa ehdoista. Virasto ei voi kuitenkaan määrätä noudatettavaksi ehtoja, joita yrityskaupan osapuolet eivät ole virastolle esittäneet. Jos yrityskaupan osapuolet eivät pysty tai katso voivansa tarjota sitoumuksia, jotka tehokkaasti poistavat syntyvän kilpailuongelman, Kilpailuvirastolle jää ainoastaan vaihtoehdoksi esittää markkinaoikeudelle yrityskaupan kieltämistä.
2 NCC:n vastine
2.1 Vaatimukset
(32) NCC on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen kokonaisuudessaan sekä myöntää luvan yrityskaupan täytäntöönpanoon ehdoitta, tai toissijaisesti hyväksyy yrityskaupan NCC:n Kilpailuvirastolle esittämin sitoumuksin.
(33) Lisäksi NCC on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan NCC:n oikeudenkäyntikulut 157.495,27 eurolla laillisine viivästyskorkoineen.
2.2 Perusteet
2.2.1 Kilpailuviraston esitykseen liittyvät olennaisimmat virheellisyydet
2.2.1.1 Relevantit hyödykemarkkinat
(34) Massan tuotantoa ja myyntiä ei tule pitää omana, muusta asfalttipäällysteliiketoiminnasta erillisenä relevanttina hyödykemarkkinanaan, vaan asfalttipäällystemarkkinaan kuuluvana tuotannon osatekijänä. Näin on katsonut myös kilpailuneuvosto Viarex-päätöksessään (kilpailuneuvoston päätös 27.3.2000, d:o 103/690/99). Aikaisemman oikeuskäytännön perusteella relevanttina hyödykemarkkinana on pidettävä asfalttipäällystemarkkinoita kokonaisuutena. NCC:lle ei synny yrityskaupan seurauksena yksinomaista tai jaettua määräävää markkina-asemaa asfalttipäällystemarkkinalla, jonka Kilpailuvirastokin on todennut kilpailulliseksi myös yrityskaupan jälkeen.
2.2.1.2 Relevantit maantieteelliset markkinat
(35) Kilpailuvirasto on katsonut kuntien ja yksityisten töiden olevan alueellisesti rajatut noin tunnin ajomatkan etäisyydelle kultakin kiinteältä asfalttiasemalta, mikä vastaa liikenneolosuhteista riippuen noin 50–100 kilometrin etäisyyttä asemasta. Asfalttimassan valmistuksen ja myynnin maantieteellisten markkinoiden virasto on katsonut määräytyvän alueellisesti samalla tavoin.
(36) Kilpailuvirasto on kuitenkin ottanut yrityskaupassa näkemiään kilpailuongelmia aiheuttavan massan valmistuksen ja myynnin relevantiksi maantieteelliseksi markkinaksi pääkaupunkiseudun. Esityksestä on jäänyt epäselväksi, mihin tämä suppeampi maantieteellinen markkinamäärittely perustuu ja mitä tarkoitetaan pääkaupunkiseudulla.
(37) Pääkaupunkiseutuun rajoittuva markkinamäärittely on liian suppea ja myös tarkoitushakuinen. Asfalttimassan tuotannon ja myynnin relevantti maantieteellinen markkina on vähintään Uudenmaan alueen laajuinen, ja vastaa siten myös viraston muissa yhteyksissä tarkastelemaa relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyä kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoiden osalta.
2.2.1.3 Yrityskaupan kilpailuvaikutukset pääkaupunkiseudun massanmyyntimarkkinoilla
(38) Kilpailuviraston arviot yrityskaupan vaikutuksista alan kilpailutilanteeseen ovat teoreettisia ja konkreettiseen näyttöön perustumattomia. Myöskään alalle tulon kynnys ei ole niin korkea, kuin Kilpailuvirasto katsoo. NCC on joka tapauksessa esittänyt Kilpailuvirastolle kaupan hyväksymisen edellytyksenä useita sitoumuksia, joilla alalle tulon kynnys madaltuu merkittävällä tavalla.
2.2.2 Yrityskauppa ei johda jaettuun määräävään markkina-asemaan
(39) Kilpailuvirasto ei ole osoittanut millään tosiseikkoihin ja alan toimintaolosuhteisiin perustuvalla konkreettisella näytöllä, että NCC:n ja Lemminkäisen välille syntyisi jaettu määräävä markkina-asema, saatikka että NCC:n ja Lemminkäisen käyttäytymisen yhdenmukaistaminen olisi yrityskaupan seurauksena todennäköisempää kuin ennen yrityskauppaa.
(40) NCC:n ja Lemminkäisen välillä ei ole Kilpailuviraston yrityskauppavalvonnasta antamassa tiedonannossa taikka yhteisen määräävää markkina-aseman väärinkäyttöä koskevissa tapauksissa tarkoitettuja yritysten välisistä rakenteellisista, sopimuksellisia tai taloudellisia yhteyksiä. Viraston näkemys siitä, että NCC:n ja Lemminkäisen välille syntyisi yrityskaupan myötä jaettu määräävä markkina-asema, perustuu siten aikaisemmasta Kilpailuviraston ja komission päätöskäytännstä poiketen ainoastaan yritysten vuoden 2010 markkinaosuuksiin, markkinan väitettyihin ominaispiirteisiin ja viraston näkemyksen mukaan yrityskaupasta seuraavaan todennäköisyyteen siitä, että Lemminkäinen ja NCC yhdenmukaistaisivat markkinalla toimintatapojaan kaupan seurauksena.
(41) Asiassa eivät myöskään täyty Kilpailuviraston viittaamassa Euroopan unionin tuomioistuinkäytännössä (Airtours-tuomio ja sitä seurannut oikeuskäytäntö) jaetun määräävän markkina-aseman syntymiselle asetetut kriteerit. Virasto ei ole pystynyt osoittamaan, että yrityskauppa saisi aikaan jonkinlaisen yhteisymmärryksen NCC:n ja Lemminkäisen välille, tai että niillä olisi tosiasiallinen mahdollisuus kontrolloida toistensa tekemisiä, havaita poikkeamat sovitusta yhteisestä linjasta ja vieläpä rangaista siitä, saati että tällainen käyttäytyminen olisi todennäköistä.
(42) Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaan komission on esitettävä pitävät todisteet päätelmänsä tueksi silloin kun se katsoo, että keskittymä on kiellettävä siksi, että sillä luodaan määräävä markkina-asema tai vahvistetaan sitä ennustettavissa olevan ajanjakson kuluessa (Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 15.2.2005 asiassa C-12/03 P, komissio v. Tetra Laval BV. Kok., s. I-987).
2.2.2.1 Kilpailuviraston esityksen keskeisimmät virheellisyydet
(43) Kieltoesityksen keskeisimmät puutteellisuudet liittyvät yrityskaupan jälkeen markkinalle jäävien yritysten todellisiin kannusteisiin pitäytyä hintakilpailusta keskenään, näiden mahdollisuuksiin todellisuudessa kontrolloida toistensa tekemisiä sekä mahdollisuuksiin todellisuudessa rangaista toisiaan yhdenmukaisesta linjasta poikkeamisten osalta. Lisäksi kieltoesitys aliarvioi muiden asfalttipäällystemarkkinoilla toimivien yritysten mahdollisuuksia lisätä tarvittaessa kilpailupainetta markkinalle tulollaan ja toiminnallaan siltä osin kuin se kaupan seurauksena mahdollisesti vähenee.
(44) NCC:n ja Lemminkäisen mahdollisuudet tai kannusteet sovittaa yhteen kilpailukäyttäytymistään, valvoa toistensa tekemisiä tai rangaista mahdollisista poikkeamista eivät yrityskaupan toteuttamisen jälkeen realisoidu tai lisäänny millään mahdollisilla markkinoilla.
(45) Alan ylikapasiteetin olemassaolo voi merkitä myös, että ala on hyvinkin kilpailullinen. Tähän viittaavat muun muassa Uudenmaan alueen asfalttipäällystemarkkinoiden osalta markkinoilta poistumiset, alihintaan tai jopa tappiolla tehdyt urakat sekä se, että tarjoushinnat ovat jopa laskeneet viime vuosien aikana kustannusten noususta huolimatta. Alan liikakapasiteetti myös selittää sen, miksi alalle tuloa ei ole viime aikoina tapahtunut – ei sitä, että alalle tulo olisi vaikeaa.
2.2.2.2 Markkinoiden keskittyneisyys
(46) Yhden toimijan markkinalta poistuminen ei vielä lisää markkinan läpinäkyvyyttä tai kannusta jäljelle jäävien yritysten kilpailutoimien yhdenmukaistamiseen.
2.2.2.3 Tuotteen homogeenisuus
(47) Tilanteessa, jossa tuote on homogeeninen ja tarjoukset tehdään ja hyväksytään alimman hinnan kriteerillä, voi toimiala olla aidosti kilpailullinen, vaikka alalla toimisi harvempi määrä yrityksiä. Näin Kilpailuvirasto itsekin toteaa esityksessään valtion urakoiden osalta.
2.2.2.4 Yhdenmukainen kustannusrakenne
(48) NCC ei tiedä kilpailijoidensa tarkkaa kustannusrakennetta. Yrityskauppa ei myöskään lisää sen tietämystä tältä osin lainkaan verrattuna tilanteeseen, jossa markkinatoimijoita massan tuotannossa ja myynnissä on kolme. Merkittävä tekijä kustannusrakenteen muodostumisessa ovat muun muassa investointi-, henkilöstö- ja pääomakulut, jotka poikkeavat toisistaan alan toimijoilla, ja ovat kunkin yrityksen liikesalaisuuksia.
2.2.2.5 Markkinoiden läpinäkyvyys
(49) Kilpailuviraston näkemys markkinoiden läpinäkyvyydestä on virheellinen. Julkisissa hankinnoissakaan massan hintaa ei voi määritellä tarjoushinnasta, joka sisältää aina kaikki kyseiseen palvelu- ja työsuoritukseen sisältyvät suoritteet kuten asfalttimassan kuljetuksen, levityksen ja muut kulloiseenkin kohteeseen sisältyvät tuotantokustannukset. Myös päällysteurakoiden tarjousten katteet voivat vaihdella merkittävästikin alan kilpailutilanteen perusteella. Asfalttipäällystemarkkinoiden läpinäkyvyyttä sinänsä lisäävistä julkisten hankintojen tarjousasiakirjoista ei ole mahdollista selvittää esimerkiksi ostomassalla operoivan voittaneen tarjoajan massan ostohintoja. Kilpailuviraston esityksestä saa myös virheellisen kuvan julkisten hankintojen piiriin kuuluvien urakoiden osuudesta pääkaupunkiseudulla, joka todellisuudessa on noin 50 prosenttia. Näiden ulkopuolelle jäävistä urakoista ei ole lainkaan saatavilla tietoa.
(50) Alan toimijoilla ei myöskään ole tietoa toistensa kustannusrakenteista tai kiviaineksen ostohinnoista saati niiden tekemistä massanmyyntisopimuksista kolmansien osapuolten kanssa.
(51) Kilpailuvirasto ei ole pitänyt toimintojen yhteensovittamista todennäköisenä kuntien tai valtion asfalttipäällysteurakoissa, vaikka nimenomaan näitä koskevat tarjoukset lisäävät markkinan läpinäkyvyyttä julkisia hankintoja koskevan lain seurauksena. Kieltoesityksestä ei käy ilmi, miksi virasto kuitenkin päätyy toisenlaiseen lopputulokseen massan myynnin osalta, jota koskevat hintatiedot eivät käy ilmi tarjouskilpailuista ja ovat alan toimijoiden liikesalaisuuksia.
(52) NCC:n ja Lemminkäisen mahdollisuudet saada toistensa massanmyyntihinnat selville eivät lisäänny yrityskaupan seurauksena siitä, mitkä markkinatoimijoiden mahdollisuudet hintojen selvittämiseen ovat tällä hetkellä.
2.2.2.6 Vertikaalinen integraatio
(53) Kilpailuviraston näkemys siitä, etteivät NCC ja Lemminkäinen kilpailisi massanostoasiakkaista, on virheellinen. Kilpailuviraston argumentointi massanmyynnin kilpailutilanteesta on ylipäätään ristiriitaista. Toisaalta esityksen mukaan asfalttimassan myynti ei näyttäisi olevan asfalttipäällystemarkkinoilla toimiville yrityksille keskeistä niiden liiketoiminnan kannalta, mikä voi olla omiaan vähentämään massanmyyjien kannusteita kilpailla massa-asiakkaista. Kuitenkin Kilpailuvirasto on toisaalla korostanut massan myynnin merkitystä pääkaupunkiseudulla, ja perustellut näkemiään NCC:n ja Lemminkäisen välisiä rankaisumekanismeja ylikapasiteetin käyttöönoton tuomalla mahdollisuudella massan myyntimarkkinan kaappaamiseksi.
(54) Massanmyynti on keskeinen osa ainakin NCC:n asfalttipäällysteliiketoimintaa ja myös massanostoasiakkaista kilpaileminen kannattaa. Erityisesti näin on pääkaupunkiseudulla, jossa NCC:n massanmyynti kolmansille muodostaa 5–35 prosenttia sen Vantaan asfalttiasemalla valmistetusta massasta. Lemminkäinen on ylivoimaisesti suurin massanmyyjä pääkaupunkiseudulla. Onkin oletettavaa, että massanmyynti on merkittävä osa myös Lemminkäisen pääkaupunkiseudun alueen päällysteliiketoimintaa.
(55) Yrityskauppa ei vaikuta miltään osin jäljelle jäävien yritysten halukkuuteen myydä massaa markkinaehtoisesti kuten tähänkin asti. Yrityskauppa ei ole siten myöskään vertikaalivaikutuksiltaan kilpailullisesti ongelmallinen. Lisäksi NCC on esittänyt Kilpailuvirastolle sitoumuksen, jonka mukaan se myisi massaa markkinoille kuuden vuoden ajan yrityskaupan hyväksymisestä määrän, joka kattaa lähes kokonaan tämän hetkisen pääkaupunkiseudun ostomassan kysyntätarpeen.
(56) Massan myyntihintojen sekä massaa myyvien yritysten omien asfalttiurakoiden välisen hinnaneron pienuus joissakin yksittäisissä tarjouskilpailuissa kuvaavat enemmänkin kovaa hintakilpailua kaupunkiurakoissa kuin massan myyntimarkkinan toimimattomuutta.
(57) Lisäksi asfalttimassaa ostavien asiakkaiden liikesuhteiden vakiintuneisuus on osoituksena massan hinnan kohtuullisuudesta sitä ostaville yrityksille. Pääkaupunkiseudulla asfalttimassaa esimerkiksi NCC:ltä ostavat yritykset eivät ole myöskään lausunnoissaan Kilpailuvirastolle kritisoineet massan hintaa.
2.2.2.7 Vastatoimet
(58) Lemminkäisellä ja NCC:llä ei ole mahdollisuuksia saatikka kannusteita rangaista toisiaan, mikäli niiden sovitusta linjasta poikettaisiin pääkaupunkiseudun asfalttimassan tuotannossa ja myynnissä. Kilpailuviraston esitys on pelkästään teoreettinen. Yhteensovittamiselle ja siitä poikkeamisesta rankaisemiselle tulisi olla joitakin erityisiä mekanismeja, rakenteellisia tai taloudellisia yhteyksiä tai muuta säännönmukaista yhteydenpitoa, joita NCC:n ja Lemminkäisen välillä ei ole. Yritykset pyrkivät asfalttikartellia koskevan KHO:n päätöksen (29.9.2009, taltionumero 2389) seurauksena päinvastoin kaikin keinoin välttämään keskinäistä yhteydenpitoa.
(59) Perustelu kontrolloinnin ja rankaisun helppoudesta sillä, että Lemminkäinen ja NCC toimivat useilla samoilla markkinoilla, on täysin epärealistinen. Esityksestä ei selviä, miten yritykset voisivat tehokkaasti rangaista toisiaan sellaisilla markkinoilla, joilla nämä eivät ole määräävässä asemassa. Kilpailuviraston viittaama spekulatiivinen ylikapasiteetin käyttöönoton uhka ei riitä osoitukseksi yhteensovittamisesta. Ylikapasiteetin käyttöönottoon perustuva tuotannon laajentaminen edellyttää hinnan alentamista, mikä ei voi olla uskottava uhka tilanteessa, jossa hinta on pudonnut jo lähelle muuttuvaa kustannusta. Yrityskaupan osapuolten alhainen pääoman tuotto, kannattavuus sekä voittomarginaali osoittavat osaltaan myös vähäisiä mahdollisuuksia ja kannusteita rankaisutoimien käyttöön.
2.2.2.8 Asiakkaiden ostajavoima
(60) Pääkaupunkiseudun asfalttimarkkinoilla noin 50 prosenttia urakoista toteutetaan julkisena hankintana, jossa hankintayksikkö on ainoa ostaja-asiakas omilla alueellisilla markkinoillaan. Kilpailuvirasto on jättänyt täysin huomiotta itse päämarkkinoilla toimivien loppuasiakkaiden ostajavoiman ja näiden mahdollisuuden kilpailuttaa alan toimijoita muun muassa urakkamuotoa, kokoa sekä hankintasopimuksen voimassaoloaikaa harkintansa mukaan sääntelemällä.
2.2.2.9 Alalle tulo
(61) Pienillä markkinatoimijoilla olisi mahdollisuus myös itse valmistaa asfalttimassaa halutessaan eikä alalle tulon kynnys kyseisten toimijoiden osalta ole korkea. Massan valmistukseen ja myyntiin ei Uudellamaalla ja pääkaupunkiseudulla tällä hetkellä liene kiinnostusta, koska massan ostohinnat ovat kohtuulliset ja kilpailulliset, eikä yrityskauppa muuta tätä tilannetta. Pienten markkinatoimijoiden on kannattavaa ostaa massaa markkinoilta, ja näiden valinta pysyä ostomassan hankkijoina oman tuotannon sijaan on puhtaasti liiketaloudellinen päätös.
(62) Mikäli massan hinta nousisi yli kohtuullisen, kilpailullisen tason, olisi pienemmillä markkinatoimijoilla joko yksin tai yhdessä muiden toimijoiden kanssa kannuste laajentaa toimintojaan myös asfalttimassan tuotantoon. Kiinteän aseman perustamiskustannukset eivät ole niin korkeat kuin virasto esittää. Kiinteitä asemia on saatavissa paitsi uusina myös käytettyinä ja niille on olemassa toimivat osto- ja myyntimarkkinat. Kiinteän asfalttiaseman hankkiminen ja ylläpitäminen ei myöskään edellytä erityisen suurta yrityskokoa tai liikevaihtoa.
(63) Kilpailuvirasto on ylikorostanut kiinteän ja liikkuvan asfalttiaseman eroja sekä ensin mainittujen merkitystä kannattavan alalle tulon ja siellä toimimisen edellytyksenä. Liikkuvia asemia voidaan käyttää valtaosin vastaavilla tavoilla kuin kiinteitäkin asemia, ja siten niillä voidaan tehdä myös kuntien ja yksityisten töitä. Lisäksi liikkuvien asemien tuotantokustannukset riippuvat aina saaduista urakoista ja ne voidaan lisäksi yksinkertaisesti muuttaa kiinteäksi asemaksi.
2.2.3 NCC:n esittämät sitoumukset yrityskaupan hyväksymiseksi
(64) Kilpailuvirasto on NCC:n kanssa käydyissä yrityskauppaa koskevissa ehtoneuvotteluissa tuonut esiin, että tarjottavilla sitoumuksilla tulisi pyrkiä takaamaan asfalttimassan saanti sitä tarvitseville, ostomassoilla asfalttipäällysteurakoiden markkinoilla toimiville yrityksille. Kilpailuviraston mukaan alalle tulon esteitä ovat kiinteän asfalttiaseman perustamisen kustannukset, toiminnalta vaadittavien viranomaislupien saamisen kesto sekä sopivan maa-alueen löytyminen pääkaupunkiseudulta tai sen lähialueilta. Kyseisten kilpailuongelmien ehkäisemiseksi NCC esitti 17-kohtaisen sitoumuskokonaisuuden.
2.2.3.1 Sitoumusten kilpailuvaikutukset
(65) Sitoumukset sisältävät sekä rakenteellisia että käyttäytymissitoumuksia, joilla edesautetaan oikea-aikaista ja nopeaa alalle tuloa sekä madalletaan pääkaupunkiseudun alalle tulon kynnystä. Sitoumuksilla luodaan myös potentiaalisen kilpailun uhkaa pääkaupunkiseudun asfalttipäällystemarkkinoille yrityskaupan toteutumisen jälkeen.
(66) Alalle tulon mahdollistamiseksi olennaiset riittävät massanostomahdollisuudet sekä käyttötarkoitukseen soveltuvan maa-alueen löytäminen pääkaupunkiseudulta tai sen läheisyydestä voidaan turvata sitoumuspaketin kohdassa 1 annetulla mahdollisuudella vuokrata Sipoossa sijaitseva maa-alue massantuotantoon sekä mahdollisuudella ostaa kiviainesta sekä vaihtoehtoisesti, mikäli maa-aluetta ei saada vuokrattua sille asetetussa takarajassa tai halukkuutta massantuotantoon tuloon ei olisi, NCC:n antamilla massan myyntiä koskevilla markkinaehtoisilla sitoumuspaketin kohtien 7 ja 11 massanmyyntisitoumuksilla.
(67) Alalle tulon kynnyksiä ei usein saada poistettua tai madallettua riittävästi yksittäisillä toimenpiteillä. Tämän johdosta NCC on tarjonnut sitoumuspakettia, joka sisältää divestointisitoumuksen ohella laajoja käyttäytymissitoumuksia, joiden tarkoituksena on helpottaa yleisesti kilpailijoiden markkinoille pääsyä ja siellä toimintaa. Kyseiset sitoumukset mahdollistavat sen, että pääkaupunkiseudun markkinoille on mahdollista tulla riittävän nopeasti ja että kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoiden markkinoilla toimii riittävä määrä kilpailijoita. Kyseisillä käyttäytymissitoumuksilla voidaan katsoa olevan markkinoilla samankaltaisia kilpailuvaikutuksia kuin divestoinneilla.
(68) Kilpailuvirasto on todennut omassa ratkaisukäytännössään, että sitoumukset voivat liittyä myös yrityksen tulevaan käyttäytymiseen tai muodostua rakenteellisten ja käyttäytymissitoumusten yhdistelmästä. Rakenteellisten ja käyttäytymissitoumusten yhdistelmän voidaankin katsoa olevan pääsääntö Kilpailuviraston ehdollisena hyväksymissä yrityskaupoissa. NCC:n esittämät sitoumukset eivät edellytä sen enempää Kilpailuviraston jatkuvaa valvontaa kuin viraston aikaisemmin yrityskauppavalvontasäännösten voimassa ollessa hyväksymät muutkaan sitoumuspaketit.
2.2.3.2 Kilpailuviraston näkemys sitoumuksista
(69) Kilpailuviraston mukaan NCC:n tarjoamaa Sipoon tonttia koskevaa vuokrausvelvoitetta ei voida pitää kilpailuvaikutuksiltaan riittävänä, koska tontin syrjäisemmän sijainnin ja ympäristöluvan mahdollistaman vähäisemmän volyymin vuoksi alue ei ole välttämättä omiaan houkuttelemaan asfalttialan toimijoita alivuokralaisiksi.
(70) Helsingin keskustaan nähden tarjottu tontti sijaitsee noin 33 ajokilometrin päässä. Destian Maantiekylän asema sijaitsee noin 22 ajokilometrin ja Vantaan asema noin 18 ajokilometrin päässä. Käytännössä tämä tarkoittaa noin 15 minuutin eroa kuljetusajassa. Viraston relevantin maantieteellisen markkinan määrittelyn valossa Sipoon alueelta on yhtä realistiset mahdollisuudet myydä massaa koko pääkaupunkiseudun alueella kuin jo olemassa olevilta, pääkaupunkiseudulla tai sen läheisyydessä sijaitsevilta asemilta.
(71) Myös Kilpailuviraston esittämä väite siitä, että Sipoon tontille myönnetyn ympäristöluvan salliman kierrätysasfalttimurskeen käyttömäärä olisi omiaan heikentämään kiinnostusta tonttia kohtaan, on tosiseikkoihin perustumaton. Destian poistuminen pääkaupunkiseudun massanmyynnistä ja Destian kokoluokan alalle tulijan oma kierrätysasfalttimurskeen tarve vuonna 2010 toteutuneiden määrien perusteella olisi helposti korvattavissa Nikkilän tonttia koskevalla sitoumuksella ympäristlupineen.
(72) Huomionarvoista on myös, että NCC on madaltanut entisestään alalle tulon kynnystä sitoutumalla myymään kyseiseltä tontilta, ja näin myös kuljetuskustannukset eliminoiden, tontille tulevalle massantuottajalle sen tuotannossaan tarvitsemaa kiviainesta käypään markkinahintaan. Kiviaineksen käyvästä hinnasta on helposti saatavissa tietoja markkinoilta, sillä alan yritykset ostavat toisiltaan kiviainesta jatkuvasti.
(73) NCC ei ole ollut halukas divestoimaan omaa Vantaan asfalttiasemaansa, koska kyseessä on NCC:n ainoa kiinteä asema pääkaupunkiseudulla. Yrityskauppasitoumuksilta ei voida edellyttää, että ne ylläpitävät tai lisäävät kilpailua markkinoilla enemmän ja pidemmälle menevin toimin, kuin mitä käsillä olevan yrityskaupan voidaan mahdollisesti katsoa rajoittavan.
2.2.3.3 NCC:n esittämät käyttäytymissitoumukset
(74) NCC ei voi taata Sipoon tontin divestoinnin onnistumista kilpailunrajoituslain 11 i §:n mukaisessa 12 kuukauden määräajassa. Tämän johdosta NCC on esittänyt lisäsitoumuksena myyntisitoumuksen, jossa NCC on sitoutunut myymään pääkaupunkiseudulla toimiville massanostoasiakkaille asfalttimassaa käypään markkinahintaan yhteensä 180.000 tonnia vuodessa kuuden vuoden ajan. Myyntisitoumuksen tarkoituksena on taata asfalttimassan saatavuus alan toimijoille myös siinä tilanteessa, ettei asfalttimassan tuotantoon olisi vallitsevassa markkinatilanteessa halukkaita alalle tulijoita.
(75) Alan toimijat ostavat massaa ja kiviainesta vakiintuneesti toisiltaan. Kilpailuvirastolla olisi siten täysin realistiset mahdollisuudet saada massan käypä markkinahinta selville. NCC on lisäksi tarjonnut uskottua miestä valvomaan sen antamien sitoumusten noudattamista. Kilpailuvirasto ei siten todellisuudessa joutuisi valvomaan ehdotettujen käyttäytymissitoumusten noudattamista siinä laajuudessa ja jatkuvasti kuin se kieltoesityksessään esittää.
(76) Mikäli yrityskauppaa ei toteutettaisi esitetyillä sitoumuksilla, ei Destialla, NCC:llä ja Lemminkäisellä ole lainkaan kilpailulainsäädännöstä seuraavaa velvoitetta myydä massaa markkinoille.
2.2.3.4 Sitoumuksia koskeva Kilpailuviraston ratkaisukäytäntö
(77) Kilpailuvirasto on useissa aikaisemmissa yrityskauppapäätöksissään hyväksynyt sisällön ja valvonnan osalta vastaavanlaisia sitoumuspaketteja yrityskaupan hyväksymisen ehdoiksi. Kilpailuvirasto on tehnyt yrityskauppavalvontasäännösten voimaantulosta 1998 lukien yhteensä 25 ehdollista yrityskauppapäätöstä, jotka ovat pääsääntöisesti muodostuneet sekä rakenteellisista että käyttäytymissitoumuksista. Näistä yrityskauppapäätöksistä Kilpailuvirasto on hyväksynyt kuusi pelkillä käyttäytymissitoumuksilla.
(78) Kilpailuvirasto on hyväksynyt uskotun miehen käyttämisen sitoumusten noudattamisen valvonnassa ja raportoinnissa 14 aiemmassa ehdollisena hyväksymässään yrityskaupassa.
(79) Kilpailuvirasto on useissa yrityskauppapäätöksissään katsonut muun muassa seuraavanlaisten sitoumusten olevan hyväksyttäviä keskittymän käyttäytymisen ja tulevien toimitus- ja sopimusehtojen suhteen: ”yleisin, yhtäläisin, syrjimättömin ja läpinäkyvin ehdoin”, ”markkinaehtoisilla hinnoilla”, ”samalla tavalla ja samanlaisilla ehdoilla”. Kilpailuvirasto on myös hyväksynyt NCC:n sitoumusta 7 vastaavan, ”kustannusvastaavien lisäkustannusten huomioon ottamisen hinnoittelussa”, edellyttäen että se tapahtuu syrjimättömästi ja on objektiivisesti perusteltavissa.
(80) Kilpailuvirasto on tehnyt myös useita määräävää markkina-asemaa koskevia päätöksiä kilpailunrajoituslain 13 §:n nojalla, joissa yrityksille on määrätty sitoumuksia, jotta potentiaaliset määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön liittyvät kilpailuongelmat on saatu poistettua. Se ei kuitenkaan ole yhdessäkään päätöksessään katsonut sitoumusten valvonnan olevan vaikeaa vaan pikemminkin osatekijä sitoumusten hyväksyttävyydelle.
2.2.3.5 Komission ratkaisukäytäntö
(81) Kilpailuvirasto vetoaa myös komission ratkaisukäytäntöön. EU:n sulautuma-asetus ja sitä koskeva ratkaisukäytäntö eivät ole Suomessa voimassaolevaa oikeutta. Joka tapauksessa myös komissio on hyväksynyt useita yrityskauppoja, esimerkiksi Areva Urenco / ETC -yrityskaupan (komission päätös 6.10.2004 COMP/M.3099, Areva Urenco / ETC) pelkillä käyttäytymissitoumuksilla, joiden on katsottu poistavan riittävällä tavalla komission keskittymästä muutoin kilpailulle aiheutuvaksi näkemät haitalliset vaikutukset.
(82) Asiassa Tetra Laval Euroopan unionin tuomioistuin vahvisti, että arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, voidaanko ehdotettua sitoumusta pitää käyttäytymiseen liittyvänä vai rakenteellisena. Tuomioistuin katsoi, että ei voida automaattisesti sulkea pois sitä, että määräävän aseman syntyminen ja vahvistuminen voitaisiin estää myös ensi näkemältä käyttäytymiseen liittyvillä sitoumuksilla, kuten tavaramerkin käyttämättä jättämisellä tietyksi aikaa, tai sellaisen mahdollisuuden antamisella, että kilpailijat saavat käyttää keskittymän tuloksena syntyvän yrityksen tuotantokapasiteettia, taikka yleisemmin mahdollisuudella käyttää olennaista infrastruktuuria syrjimättömillä edellytyksillä. NCC:n tarjoamat sitoumukset vastaavat siten myös Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.
2.2.3.6 Kolmansien osapuolten lausunnot NCC:n esittämistä sitoumuksista
(83) Kilpailuvirasto on arvioinut lausuntoja tarkoitushakuisesti ja sivuuttanut täysin NCC:n sitoumuksia koskeva myönteiset tai vähintäänkin neutraalit arviot.
(84) Valtaosassa lausunnoista katsotaan NCC:n tarjoamien sitoumusten poistavan tai riittävän torjumaan yrityskaupasta pääkaupunkiseudun asfalttimassan myynnissä mahdollisesti aiheutuvat kilpailuongelmat. NCC:n ehdottamia sitoumuksia pidetään myös markkinoille tuloa helpottavina, markkinoiden avoimuutta lisäävinä ja kilpailuolosuhteiden valvontaa helpottavina. Yhdessäkään lausunnoista ei esitetä sellaisia perusteltuja kannanottoja yrityskaupan haitallisista kilpailuvaikutuksista, jotka edellyttäisivät kaupan kieltämistä esitetyistä sitoumuksista huolimatta. Lausunnoissa ei toisaalta myöskään viraston pyynnöstä huolimatta esitetä mitään konkreettisia vaihtoehtoja, joilla mahdollisia viraston näkemiä kilpailuongelmia pystyttäisiin eliminoimaan ehdotettuja sitoumuksia tehokkaammin.
(85) Valtaosassa lausunnoista NCC:n sitoumusten on katsottu ratkaisevan myös yrityskaupasta mahdollisesti seuraavat kilpailuongelmat asfalttipäällystemarkkinoilla. Positiivisten lausuntojen merkitystä lisää se, että lausunnonantajat ovat NCC:n tai Destian tärkeimpiä asiakkaita tai kilpailijoita nimenomaan Kilpailuviraston määrittämissä pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteliiketoiminnoissa sekä massan tuotannossa ja myynnissä.
(86) Huomionarvioista on myös, että sitoumuksiin annetuissa lausunnoissa asfalttimassan myyntisitoumuksen hinnoittelukohtaa (markkinaehtoisuus) ei ole kritisoitu. Mikäli alan toimijat epäilisivät massanmyyntivelvoitteen hinnoitteluehdon johtavan kohtuuttoman korkeisiin massanmyyntihintoihin pääkaupunkiseudulla, olisivat nämä ja erityisesti pääkaupunkiseudulta asfalttimassaa ostavat yritykset esittäneet varauksiaan tai epäilyjään hinnoittelun tulevasta kehityksestä.
2.2.4 Kilpailuviraston menettely ehtoneuvotteluvaiheessa
(87) Kilpailuviraston ehtoneuvottelut eivät ole noudattaneet hyvän hallinnon periaatteita. Kilpailuvirasto ei ole noudattanut laissa ja hallituksen esityksessä (HE 243/1997 vp) edellytettyä neuvotteluvelvoitetta, jonka mukaan kieltoesityksen tekemisen sijasta Kilpailuviraston tulee neuvotella ja määrätä osapuolten noudatettaviksi ehtoja, jos yrityskaupan haitalliset vaikutukset voidaan ehdoilla välttää. Kilpailuvirasto on muun muassa tuonut valtaosan NCC:n esittämän sitoumuspaketin puutteina pitämistään seikoista esiin vasta kieltoesityksessään markkinaoikeudelle. Kilpailuvirasto ei ole täyttänyt sillä olevaa neuvontavelvollisuutta yrityskaupan ehdoista neuvoteltaessa. Sitoumuksia olisi voitu täsmentää, mikäli virasto olisi esittänyt NCC:lle näitä koskevia kommentteja.
(88) Kilpailuvirasto totesi ennen markkinatestaukseen ryhtymistä harkitsevansa yrityskaupan kieltämistä, mikäli markkinatestaukseen saatavissa vastauksissa esitetään perusteltuja negatiivisia epäilyjä ehdotettujen sitoumusten riittävyydestä. Markkinatestausvaiheessa annettujen vastausten valossa ei ole noussut esiin mitään seikkoja, jotka edellyttäisivät kaupan kieltämistä NCC:n esittämistä sitoumuksista huolimatta. Virasto oli siten tehnyt kieltopäätöksensä jo ennen markkinatestaukseen ryhtymistä, eikä markkinatestaukseen saaduilla vastauksilla tosiasiassa ollut merkitystä.
2.2.5 Kieltoesitys on hyvän hallinnon periaatteiden vastainen
(89) Kilpailuviraston esitys ja sen taustalla olevat perustelut rikkovat hallintolain 6 §:ssä säädettyjä hallinnon oikeusperiaatteita. Kiellon esittäminen on aiemman oikeuskäytännön, tasapuolisuuden vaatimuksen, luottamuksensuojan sekä suhteellisuus- ja tarkoituksenmukaisuusperiaatteiden vastaista.
(90) Kilpailuvirasto on esittämällä koko suunnitellun yrityskaupan kieltämistä rajoittanut NCC:n ja Destian liiketoimintamahdollisuuksia enemmän kuin mikä on suhteellisuusperiaatteen valossa sallittua, kun erityisesti otetaan huomioon NCC:n esittämät sitoumukset. Kilpailuviraston väittämät vahingolliset kilpailuvaikutukset koskisivat toteutuessaankin ainoastaan hyvin pientä osaa kaupan kokonaisuudesta ja siihen liittyviä markkinoita. Liikevaihdossa mitattuna Destian pääkaupunkiseudun massanmyynnin arvo oli vuonna 2010 vain noin 1–5 miljoonaa euroa, eli vain noin 0–10 prosenttia koko kaupan kohteen (35–45 miljoonaa euroa) liikevaihdosta.
(91) Kilpailuviraston esitys on perusteluineen hallintolain tasapuolisuusvelvoitteen ja luottamuksensuojaperiaatteen vastainen. Kilpailuviraston menettelyn muutos aiempaan päätöskäytäntöön nähden on ollut ennakoimaton ja lakiin perustumaton. Olosuhteet eivät ole muuttuneet aiempien päätösten olosuhteista. Yrityskauppavalvontaa säätelevä laki on pysynyt samansisältöisenä vuodesta 1998, eikä aiempaa oikeuskäytäntöä voida myöskään pitää miltään osin lainvastaisena. NCC:llä on aiemman päätöskäytännön ja Kilpailuviraston neuvontavelvollisuuden perusteella ollut perusteltu syy luottaa siihen, että sen tarjoamalla sitoumuskokonaisuudella yrityskauppa voidaan hyväksyä.
3 Destian vastine
3.1 Vaatimukset
(92) Destia on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää kilpailuviraston kieltoesityksen kokonaisuudessaan perusteettomana ja myöntää luvan ilmoitetulle yrityskaupalle sellaisenaan, tai toissijaisesti hyväksyy yrityskaupan NCC:n esittämin sitoumuksin siten kuin ne on kuvattu Kilpailuviraston esityksessä.
(93) Lisäksi Destia on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan Destian asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 100.102,50 eurolla laillisine viivästyskorkoineen.
3.2 Perusteet
3.2.1 Relevantit markkinat
(94) Kilpailuvirasto on virheellisesti katsonut asfalttimassan valmistuksen ja myynnin omaksi relevantiksi markkinakseen.
(95) Aiemmassa ratkaisukäytännössään sekä Kilpailuvirasto että kilpailuneuvosto ovat katsoneet, että massanmyynti on asfalttialalla toissijaista toimintaa, ja että ensisijassa jokaisen yrityksen tulee itse vastata omista investoinneistaan ja resursseistaan. Myös suurin osa Kilpailuvirastolle lausunnon antaneista on pitänyt NCC:n ehdottamaa markkinamäärittelyä oikeana.
3.2.2 Yhteinen määräävä markkina-asema
(96) Kilpailuvirasto ei ole esittänyt, että kaupan seurauksena asiassa syntyisi tai vahvistuisi yhden yrityksen määräävä markkina-asema. Sen sijaan Kilpailuvirasto on perustanut kieltoesityksensä yhteisen määräävän markkina-aseman syntymiselle alasegmentille, jota aiemmin ei ole edes pidetty relevanttina markkinana.
(97) Kilpailuvirasto ja kansalliset tuomioistuimet ovat aiemmassa oikeuskäytännössään perustaneet yhteisen määräävän markkina-aseman omistuksellisiin tai sopimusperusteisiin yhteyksiin.
(98) Asiassa tulee noudattaa ensi sijassa kilpailunrajoituslakia ja kansallista oikeuskäytäntöä EY:n säännösten sijaan jo senkin vuoksi, että säännökset eivät ole olleet yhteneväiset. Suomessa ollaan vasta 1.11.2011 siirtymässä EY:n mallin mukaiseen yrityskauppojen arviointiin. Kilpailuvirasto on kuitenkin nojautunut yhteistä määräävää markkina-asemaa koskevassa arviossaan lähes yksinomaan EY:n oikeuskäytäntöön ja erityisesti niin sanottuun Airtours-tuomioon. Kilpailuviraston esityksessä ei kuitenkaan tuoda esiin, että Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi komission arvion olevan monelta osin virheellinen. Päätöksestä ilmenee, että kynnys yhteisen määräävän markkina-aseman toteamiselle on korkealla. Päätöksen mukaan komissiolla on oltava vahvat todisteet, jos se katsoo, että yrityskeskittymä on kiellettävä siksi, että keskittymä luo yhteisen määräävän markkina-aseman. Todisteita on oltava seikoista, jotka ovat tärkeitä arvioitaessa sitä, syntyykö yhteinen määräävä markkina-asema, kuten esimerkiksi toimivan kilpailun puuttumisesta niiden toimijoiden välillä, joiden väitetään olevan määräävässä asemassa olevan oligopolin jäseniä, ja siitä, että muiden toimijoiden mahdollisuudet saada aikaan kilpailupainetta ovat heikot. Päätöksestä on pääteltävissä, että yhteisen määräävän markkina-aseman kriteereiden, joihin Kilpailuvirasto on viitannut esityksessään, on toteuduttava kumulatiivisesti.
(99) Kilpailuviraston analyysi perustuu lähinnä niiden seikkojen kuvaamiseen, jotka Airtours-tuomion mukaan lisäävät yhteisen määräävän markkina-aseman todennäköisyyttä. Kilpailuviraston analyysi on teoreettinen ja pinnallinen eikä vastaa sen paremmin Suomen kuin EY:n oikeuskäytännössä omaksuttuja linjauksia.
(100) Yksi perusedellytyksistä jaetun määräävän markkina-aseman toteamiseksi on pakotejärjestelmän olemassaolo. Kilpailuvirasto ei ole esityksessään perustellut väitettään tehokkaasta pakotejärjestelmästä uskottavasti ja sen tueksi on lähinnä esitetty oikeuskäytännössä todettuja periaatteita kertomatta, miten ne liittyvät käsillä olevaan asiaan.
(101) Kilpailuviraston perustelu yritysten hallussa olevasta ylikapasiteetista ja sen käyttöönoton uhasta ei ole perusteltu. Kilpailuvirasto on toisaalla todennut, että massan myynti muodostaa hyvin pienen osan yritysten liiketoiminnasta. Näissä olosuhteissa uhka lipeämisestä ei voi olla suuri. Toisaalta hintojen ollessa jo entuudestaan kannattavuusrajoilla, ajatus hintojen alentamisesta ei ole uskottava.
(102) Myöskään väite hiljaisen yhteisymmärryksen helppoudesta useammilla markkinoilla yhteisessä määräävässä markkina-asemassa olevien toimijoiden kesken ei ole relevantti tässä tapauksessa. Kilpailuviraston esityksessä on nimenomaan todettu, että yhteensovittamisriskiä ei ole NCC:n ja Lemminkäisen välillä sen paremmin valtion urakoissa kuin kuntien ja yksityisten urakoissakaan. Kun NCC ja Lemminkäinen Kilpailuvirastonkin näkemyksen mukaan kilpailevat toistensa ja muiden vahvojen toimijoiden kanssa, ne eivät voi ylläpitää kilpailun vastaista hinnoittelua. Kilpailuvirasto ei ole konkretisoinut miten toisen osapuolen rankaisu voisi tapahtua viraston viittaamilla muilla markkinoilla. Kilpailuviraston aikaisemmat päätökset osoittavat, että pakotemekanismien on täytynyt olla konkreettisia ja todellisia. Kilpailuvirasto ei ole tässä asiassa esittänyt mitään nämä kriteerit täyttäviä esimerkkejä pakotemekanismeista.
3.2.3 Yrityskaupan kilpailuvaikutusten arviointi
(103) Kilpailuvirasto teki yrityskauppailmoituksen saatuaan laajan markkinatutkimuksen lähettämällä selvityspyynnöt yrityskaupan osapuolten asiakkaille ja kilpailijoille. Markkinakyselyn tulokset olivat voittopuolisesti myönteiset eikä yrityskaupan nähty johtavan kilpailun rajoittumiseen. Kielteisesti yrityskauppaan suhtautuneita lausuntoja tuli kaksi. Toinen oli Raision kaupungin, joka toteaa sen sinänsä itsestään selvän seikan, että yrityskauppa keskittää asfalttipäällystemarkkinoita. Toinen kielteisistä lausumista oli SL Asfaltti Oy:n, jonka mukaan yrityskauppa huonontaa sen itsensä kaltaisten pienten toimijoiden toimintaedellytyksiä, koska asiakkaat ostavat mieluummin isompia ja laajempia tuotantokokonaisuuksia.
(104) Vaikka sovellettaisiin Suomen oikeuskäytännöstä poikkeavaa Airtours-tuomiota, yhteisen määräävän aseman kriteerit eivät asiassa täyty.
(105) Suurin puute Kilpailuviraston arviossa liittyy yhteisestä toimintalinjasta poikkeamista koskevaan kriteeriin (toinen kolmesta kriteeristä), jota Kilpailuvirasto ei ole perustellut uskottavasti.
(106) Myöskään ensimmäinen Airtours-kriteeri (tiedon saanti oligopolin jäsenten käyttäytymisestä) ei täyty, sillä alalla ei ole sellaisia systemaattista tietojenvaihtoa koskevia järjestelmiä, joita aikaisemmissa Kilpailuviraston yrityskauppatapauksissa on kuvattu. Kilpailuvirasto liioittelee markkinoiden läpinäkyvyyttä. Julkisiin hankintoihin liittyvissä tarjouskilpailussa tietoa saa vain urakan kokonaishinnasta, joka sisältää urakan eri osatekijät ja vaihtelevan katteen. Massan hintaa ei voida laskea kokonaishinnasta. Vielä vähemmän tietoa on saatavissa lähes kolmasosasta urakoita, jotka eivät ole julkisia hankintoja. Alalla aiemmin olleet mahdolliset kilpailunrajoitukset taas eivät enää vaikuta, koska toimijat ovat niin kutsutussa asfalttikartellissa määrättyjen tuomioiden jälkeen kiinnittäneet erityistä huomiota kilpailulainsäädännön noudattamiseen.
(107) Kolmannen Airtours-kriteerin täyttymiseen liittyy alalle tulon helppous. Kilpailuviraston mukaan alalle tulo on asfalttimassan tuotannossa vaikeaa. Kilpailuvirasto on tässä asiassa antanut suhteettoman suuren painoarvon muutaman pienen kilpailijan näkemykselle ja itsekin ylikorostanut asfalttiaseman perustamisen kustannuksia. Tulee huomata, että NCC ei ole ollut ainoa Destian liiketoiminnasta kiinnostunut taho. Ostajakandidaattien joukossa on ollut sekä isoja että pieniä yrityksiä. Näin ollen ei ole uskottavaa, että investoiminen asfalttiasemaan olisi myöskään pienehköille yrityksille ylivoimaista.
3.2.4 Sitoumusten arviointi
(108) Kilpailuviraston väite siitä, että komissio hyväksyisi vain poikkeuksellisesti käyttäytymisehtoja, ei pidä paikkaansa. Komissio on useissa ratkaisuissaan hyväksynyt käyttäytymissitoumuksia, kun ne ovat olleet tarkoituksenmukaisia ja käyttökelpoisia. Vastaavasti Kilpailuviraston viittaaman Tetra Laval -tuomion perusteella väite siitä, että EY:n tuomioistuimet suhtautuisivat kielteisesti käyttäytymissitoumuksiin, on harhaanjohtava. Käyttäytymisehdot on todettu myös useassa EU ja ETA-valtiossa käyttökelpoisiksi keinoiksi ja ne on usein koettu myös tarkoituksenmukaisemmiksi kuin rakenteelliset ehdot. Kilpailuviraston omassakin käytännössä käyttäytymissitoumusten hyväksyminen on ollut tavanmukaista. Kilpailuvirasto on yrityskauppavalvontaa koskevassa tiedonannossaan todennut yrityskaupan osapuolten noudatettavaksi asetettavan ehdon voivan liittyä myös yrityksen tulevaan käyttäytymiseen, kuten lisensointi- ja toimitusvelvoitteisiin.
(109) Sitoumusten noudattamisen valvonta on olennainen kysymys arvioitaessa sitoumusten käyttökelpoisuutta. Kilpailuviraston huoli käyttäytymissitoumusten noudattamisen valvonnan aiheuttamasta työstä ei kuitenkaan voi olla syy olla hyväksymättä käyttäytymisehtoja tässä asiassa.
(110) Kilpailuvirasto on hyväksynyt aiemmin sitoumuksia, joiden noudattamisen valvominen on varmasti ollut vaikeaa tai jotka epämääräisyytensä vuoksi ovat tulkinnanvaraisia. Suhteellisuusperiaatteen noudattaminen olisi edellyttänyt Kilpailuvirastolta nyt esitettyjen sitoumusten hyväksymistä ja tarvittaessa niiden valvontaa. On ilmeistä, että NCC:ltä on vaadittu pidemmälle meneviä sitoumuksia kuin vastaavissa tapauksissa aiemmin, ja Kilpailuvirasto on kieltäytynyt hyväksymästä käyttäytymissitoumuksia tilanteessa, jossa se on niitä aikaisemmin hyväksynyt. Destialla on ollut oikeus edellyttää, että tältäkin osin noudatetaan tasapuolisuutta.
3.2.5 Kilpailuviraston menettely
(111) Kilpailuviraston menettely on ollut hallintolain 6 §:n vastaista ja loukannut viranomaistoiminnan ennustettavuuden ja luottamuksensuojan vaatimuksia sekä Destian oikeutta tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun. Yrityskaupan osapuolet eivät ole voineet odottaa kaupan kieltämistä ja joka tapauksessa niiden on täytynyt voida luottaa siihen, että Kilpailuvirasto pyrkii ehtoneuvotteluissa asian myönteiseen ratkaisuun.
3.2.5.1 Tasapuolisuuden vaatimus
(112) Destialle on muodostunut käsitys, että Kilpailuvirasto on suhtautunut sen ja NCC:n väliseen yritysjärjestelyyn kielteisemmin kuin muihin Kilpailuvirastolle ilmoitettuihin yrityskauppoihin. Destia olettaa, että syynä kielteiseen ennakkoasenteeseen on ollut Suomessa vuosina 1994–2002 toiminut kartelli.
(113) Kilpailuviraston kielteinen ennakkoasenne tuli ilmi yrityskaupan osapuolten ja Kilpailuviraston edustajien ensimmäisessä tapaamisessa. Tuolloin Kilpailuviraston edustaja ilmoitti, että virasto suhtautuu erittäin kriittisesti asfalttialalla tehtäviin yritysjärjestelyihin ja Kilpailuviraston edustajat viittasivat toimialalla harjoitettuun kartelliin.
(114) Tasapuolisuuden vaatimus edellyttää, että viranomainen soveltaa samoja arviointiperusteita kaikkiin yrityksiin riippumatta siitä, millä teollisuudenalalla ne toimivat. Mikään ei oikeuta kilpailuvirastoa perustelemaan kielteistä yrityskauppavalvontapäätöstä kartellilla.
3.2.5.2 Destian oikeutetut odotukset
(115) Luottamuksensuojaperiaatteen mukaan yksityisen tulee voida luottaa siihen, että viranomaisen toiminta ei yllättäen tai ainakaan takautuvasti muutu siltä osin kuin se vaikuttaa yksityisen oikeuteen tai etuun rajoittavasti tai muuten negatiivisesti. Luottamuksensuojaperiaate turvaa yksityisen perusteltuja odotuksia ja asemaa etenkin suhteessa viranomaistoiminnan odottamattomiin ja yksityisen kannalta haitallisiin tai muuten epäedullisiin muutoksiin. Oikeutettujen odotusten kohteena ovat muun muassa viranomaisen velvollisuus noudattaa lakia ja yleisiä oikeusperiaatteita sekä velvollisuus noudattaa omaksuttua tulkintalinjaa.
(116) Destialle on muodostunut aikaisemmasta ratkaisukäytännöstä käsitys Kilpailuviraston linjasta ja se on tämän tiedon perusteella ryhtynyt huomattavia taloudellisia riskejä sisältävään ja kustannuksia aiheuttavaan yritysjärjestelyyn. Destialla on myös ollut luottamus siihen, että vaikka viranomainen havaitsisi asiassa todellisia kilpailuongelmia, niihin pyrittäisiin aidosti löytämään myönteinen ratkaisu lain edellyttämin tavoin. Kilpailuviraston kieltoesitys ei täytä viranomaistoiminnan ennustettavuuden eikä Destian oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettujen odotusten vaatimusta. Esitys poikkeaa olennaisesti Suomessa vallinneesta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä yrityskauppavalvonta-asioissa.
3.2.5.3 Suhteellisuuden ja kohtuuden vaatimus
(117) Kilpailuvirasto on alustavana johtopäätöksenään 5.5.2011 todennut, että valtaosa Kilpailuviraston kuulemista markkinatoimijoista ei ole nähnyt yrityskaupan aiheuttavan merkittäviä kilpailuongelmia. Tästä huolimatta Kilpailuvirasto on kieltänyt koko kaupan.
(118) Asfalttimassan myynti muodostaa 0–10 prosenttia Destian nyt myydyn liiketoiminnan liikevaihdosta. Myös kilpailuviraston esityksessä todetaan massan myynnin vähäinen merkitys osapuolten liiketoiminnassa. Koko kaupan kieltäminen on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista ja aiheuttanut Destialle huomattavat taloudelliset tappiot. Vaikka kilpailuvirasto olisi aidosti ollut sitä mieltä, että asfalttimassan myyntiin on liittynyt potentiaalisia kilpailuongelmia, koko kaupan kieltäminen ilman, että asia olisi hoidettu sitoumuksilla, on ollut kohtuutonta.
(119) Kilpailuvirasto on ilmoittanut pääasialliseksi perusteeksi olla hyväksymättä käyttäytymisehtoja käytännön vaikeudet valvoa niiden noudattamista resurssipulan vuoksi. Olisi kuitenkin ollut kohtuullinen uhraus Kilpailuvirastolta suostua valvomaan sitoumusten noudattamista myös tässä tapauksessa, kun se on tehnyt niin useassa muussa yrityskauppavalvonta-asiassa, joissa sitoumusten valvonta on edellyttänyt huomattavasti enemmän resursseja, ja kun vaihtoehtona on ollut mahdollisesti miljoonien eurojen vahingot Destialle aiheuttava yrityskaupan peruuntuminen.
3.2.6 Oikeudenkäyntikulut
(120) Destialle on aiheutunut Kilpailuviraston esityksen ja sitä edeltäneiden viraston tutkimusten johdosta huomattavia asianosais- ja oikeudenkäyntikuluja.
(121) Koska oikeudenkäynti markkinaoikeudessa on johtunut Kilpailuviraston virheellisestä menettelystä, markkinaoikeuden on velvoitettava Kilpailuvirasto korvaamaan Destian asianosais- ja oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti laillisine viivästyskorkoineen.
4 Kilpailuviraston vastaselitys
4.1 Relevantit markkinat
(122) Aikaisempi ratkaisukäytäntö voi olla relevanttien markkinoiden määrittelyn lähtökohta, mutta kussakin tapauksessa markkinat tulee määritellä ottaen huomioon markkinoiden kulloinkin vallitsevat ominaisuudet. Siten markkinoiden määrittely voi perustellusti poiketa aiemmasta ratkaisukäytännöstä, jos markkinoiden ominaisuuksissa on aikaisempien ratkaisujen jälkeen tapahtunut olennaisia muutoksia.
(123) Kilpailuvirasto on selvittänyt saamissaan lausunnoissa esitettyjä vaihtoehtoisia markkinamäärittelyjä. Selvitysten perusteella asfalttimassan valmistusta ja myyntiä on syytä pitää omina erillisinä relevantteina markkinoinaan ainakin pääkaupunkiseudulla. Kilpailuvirasto ei ole markkinoita määritellessään toiminut vastoin aiempaa omaa ratkaisukäytäntöään. Asfalttimarkkinoiden markkinamäärittelyä on käsitelty ainakin Kilpailuviraston Uudenmaan / pääkaupunkiseudun asfalttimarkkinoita koskevissa päätöksissä 26.8.1999 (Dnro 59/61/99) ja 25.2.2008 (Dnro 71/81/2008) sekä kilpailuneuvoston päätöksessä 27.3.2000 (d:o 106/690/1999). Asfalttimassan toimitusvelvollisuutta ja hintakartellia koskeneessa päätöksessä 26.8.1999 Kilpailuvirasto katsoi, että asfalttimassan valmistus muodostaa omat relevantit markkinat, joiden maantieteellinen laajuus kyseisessä tapauksessa oli Uudenmaan lääni. Kilpailuneuvosto totesi asiaa koskeneessa päätöksessään 27.3.2000, että kysymys on asfalttimassan myynnistä entisen Uudenmaan läänin alueella. Kilpailuvirasto on puolestaan yrityskauppapäätöksessään 25.2.2008 arvioinut asian käsittelyn yhteydessä saamiensa lausuntojen pohjalta yrityskaupan kilpailuvaikutuksia myös pääkaupunkiseudun asfalttimassan myynnin markkinoilla.
(124) Kilpailuviraston maantieteellisten markkinoiden määrittely perustuu asfalttimassan enimmäiskuljetusetäisyyteen, joka NCC:nkin mukaan on paikallisista olosuhteista riippuen noin 50–100 kilometriä asfalttiasemalta. NCC on käyttänyt tätä kriteeriä itse yrityskauppailmoituksessa ja katsonut, että pääkaupunkiseutu muodostaa muusta Uudestamaasta / Etelä-Suomesta erilliset relevantit maantieteelliset markkinansa. Kilpailuviraston tekemässä markkinatestauksessa yksikään lausunnonantaja ei pitänyt NCC:n esittämää maantieteellisten markkinoiden määrittelyä virheellisenä.
4.2 Yrityskaupan vaikutukset
4.2.1 Yhteinen määräävä markkina-asema
(125) Toisin kuin Destia esittää, kilpailunrajoituslaki soveltuu yhteisen määräävän aseman arviointiin. Destian viittaukset tulevaan yrityskauppatestin muutokseen liittyvät kysymykseen siitä, jääkö dominanssitestin soveltamisalaan aukko yhden yrityksen määräävän aseman ja usean yrityksen yhteisen määräävän aseman välimaastoon sijoittuvien niin sanottujen gap-tilanteiden osalta ja miten tähän voitaisiin SIEC-testillä vaikuttaa. Aukkotilanteella tarkoitetaan yleisesti tilannetta, jossa yrityskaupasta aiheutuu koordinoimattomia kilpailunvastaisia vaikutuksia oligopolistisilla markkinoilla ilman, että kaupan seurauksena syntyy varsinaista yhden yrityksen määräävää markkina-asemaa. Sen sijaan nyt käsiteltävässä asiassa on kyse usean yrityksen yhteisestä määräävästä markkina-asemasta. Sillä, sovelletaanko dominanssitestiä vai SIEC-testiä ei ole sinällään merkitystä mahdollisuuteen arvioida yhteistä määräävää asemaa sekä soveltaa arviointiin yleiseurooppalaisittain hyväksyttyä Airtours-kriteeristöä.
(126) 1.5.2004 voimaan tulleen lainmuutoksen tarkoituksena oli muun muassa saattaa kilpailunrajoituslain yhteisen määräävän markkina-aseman käsite vastaaman EY:n perustamissopimuksen vastaavaa käsitettä ja sen tulkintaa. Tavoitteena oli nimenomaisesti saattaa myös oligopoliyritysten keskinäisiin riippuvuussuhteisiin perustuvat yhteisen määräävän markkina-aseman tilanteet kilpailunrajoituslain piiriin, ja lakiin lisättiinkin maininta siitä, että määräävä markkina-asema voi olla elinkeinoharjoittajien yhteenliittymän lisäksi yhdellä tai useammalla elinkeinonharjoittajalla.
4.2.2 Airtours-tuomio
(127) Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin asetti Airtours-tuomiossa edellytykset sille, minkälaisissa markkinaolosuhteissa yhteinen määräävä markkina-asema ylipäänsä on mahdollinen. Tuomio on annettu aikana, jolloin EY:n yrityskeskittymien valvonnassa sovellettiin dominanssitestiä ja säännökset vastasivat kilpailunrajoituslain säännöksiä yrityskauppavalvonnasta.
(128) Yrityskauppojen aineellinen arviointi Suomessa tapahtuu kotimaisten säännösten puitteissa, mutta noudattaa kuitenkin varsin pitkälle samoja periaatteita kuin EU:ssa. EU-tason oikeuslähteitä voidaan käyttää kilpailunrajoituslain yrityskauppasäännösten tulkintaa tukevana ohjeistuksena.
(129) Kilpailuvirasto on esityksessään esittänyt perusteet sille, että Airtours-edellytykset täyttyvät tapauksessa kumulatiivisesti.
4.2.3 Kilpailukäyttäytymisen yhteensovittaminen ja sen valvonta
(130) Markkinoille jäljelle jäävät toimijat ovat kustannusrakenteeltaan hyvin samankaltaiset, joten niiden luonnollinen reaktio erilaisiin markkinaolosuhteissa tapahtuviin muutoksiin, kuten raaka-aineiden hinnannousuun, on lähtökohtaisesti samansuuntainen. Yhteensovittaminen ei edellytä NCC:n esittämällä tavalla, että toimijoilla olisi tieto toistensa kustannusrakenteesta. Lisäksi NCC:n väite siitä, ettei sillä olisi lainkaan tietoa Lemminkäisen kustannusrakenteesta, ei ole uskottava. Sekä NCC että Lemminkäinen ovat jo vuosia olleet asfalttiurakoinnin markkinoilla pääkaupunkiseudulla johtavat toimijat, jotka ovat osallistuneet ja voittaneet valtaosan kuntien urakoista.
(131) Läpinäkyvyyden ei tarvitse liittyä juuri massan hintaan, sillä markkinat ovat muiden tekijöidensä osalta riittävän läpinäkyvät yritysten käyttäytymisen yhteensovittamiseksi ja yhdenmukaistetun käyttäytymisen valvomiseksi. On kuitenkin syytä huomioida, että alan normaali käytäntö on, että myös massaa itse valmistavat toimijat ostavat massaa muilta massanvalmistajilta. Näin on myös NCC:n ja Lemminkäisen kohdalla, jolloin molemmilla on varma tieto toistensa myyntihinnoista.
(132) Yhteinen määräävä asema ei myöskään edellytä systemaattisia tietojenvaihtoa koskevia järjestelmiä vaan sitä, että markkinat ovat riittävän läpinäkyvät, jotta yhteisessä määräävässä asemassa olevat markkinatoimijat voivat päästä yhteisymmärrykseen kilpailukäyttäytymisensä yhteensovittamisesta ja valvoa sen noudattamista.
(133) Lisäksi esimerkiksi NCC:n asfalttimassan myyntisopimukset sisältävät sellaisia ehtoja, joiden tehokas toteutuminen edellyttää muiden markkinatoimijoiden käyttäytymisen seuraamista.
(134) Alan aiempi yritysten välinen yhteistyö voi tarjota otollisen lähtökohdan myös hiljaiselle yhteensovittamiselle. Jos yritykset pyrkivät esimerkiksi kartellin purkautumisen jälkeen noudattamaa sovittuja alue- tai asiakasjakoja, ei tarvetta eksplisiittiseen sopimiseen asiasta ole.
(135) Asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla ei yrityskaupan jälkeen toimi ainuttakaan NCC:n tai Lemminkäisen asfalttimassan myynnistä riippumatonta asfalttiurakoitsijaa. Saadessaan yrityskaupan jälkeen haltuunsa koko asfalttimassan myynnin alueella, niillä molemmilla on taloudellinen kannuste toimia siten, että ne voivat vähentää kohtaamaansa kilpailupainetta asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Sekä NCC:n että Lemminkäisen asfalttimassan myyntiehdot kertovat, että massan myyjillä on jo tällä hetkellä merkittävää markkinavoimaa asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla ja ne ovat valmiita sitä käyttämään suhteessa massa-asiakkaisiinsa. Massan myyjillä on mahdollisuus massan hinnoittelulla ja omilla urakkatarjouksillaan vaikuttaa siihen, mitä urakoita ostomassa-asiakkaat voivat ylipäänsä voittaa.
(136) Huolimatta siitä, ettei Destia ole ollut aktiivisesti läsnä pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla, sen läsnäolo asfalttimassan myynnissä ja näillä markkinoilla aiheuttama kilpailupaine on osaltaan pitänyt yllä kilpailua myös asfalttipäällysteurakoinnissa. Yrityskauppa aiheuttaa siten merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla.
4.2.4 Kurinpitomekanismit
(137) Yrityskauppa tulee nostamaan hintoja asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla, jolloin rankaisumekanismille jää enemmän pelivaraa, kun katteesta voidaan leikata enemmän lipeäjän rankaisemiseksi. Toisaalta kaappaamalla toiselta toimijalta asiakkaita ja siten vaikuttamalla toisen toimijan asfalttimassan kysyntään ja tuotantomäärin, voi vaikuttaa tuon toimijan yksikkökustannuksiin ja kilpailukykyyn asfalttipäällysteurakoinnissa.
(138) Lisäksi yhteinen määräävä asema asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla tulee vähentämään NCC:n ja Lemminkäisen asfalttipäällysteurakoinnissa kohtaamaa kilpailupainetta. Kilpailupaineen väheneminen johtaa yleensä markkinahintojen nousuun ja suurempiin voittoihin markkinatoimijoille. Tehokkaana ja uskottavana rankaisumekanismina toimii tällöin täyden tehokkaan kilpailun palauttaminen myös asfalttipäällysteurakoinnin markkinoille yhdenmukaisesta käyttäytymisestä lipeämisen seurauksena.
(139) Toisaalta pääkaupunkiseudun asfalttimassan myynnin hallinnalla on mahdollisuus vaikuttaa pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla kohdattavaan kilpailupaineeseen. Koska valtaosa yhdenmukaistetusta menettelystä seuraavasta hyödystä realisoituu massanmyyntimarkkinoita arvokkaammilla urakointimarkkinoilla kilpailupaineen heikkenemisenä, kannuste yrittää kasvattaa markkinaosuutta massanmyynnissä on jo lähtökohtaisesti varsin pieni.
4.2.5 Ulkopuolisten toimijoiden reaktiot
(140) Kiinteän aseman perustaminen on merkittävä investointi. Asfalttiaseman ostohinta ei välttämättä yksinään muodosta kohtuutonta alalle tulon estettä. Käytetyn asfalttiaseman ostohinnan päälle kuitenkin tulevat aseman purku-, lastaus- ja kuljetuskustannukset sekä tontin hankintakulut ja aseman pystytyksen kustannukset Suomessa. Destian esittämien arvioiden mukaan aseman perustamisen ja pystytyksen kustannukset ovat noin 250.000 euroa ja tontin hankintakulut 1.000.000–2.000.000 euroa.
(141) Asfalttiaseman perustamiseen soveltuvan maa-alueen löytäminen pääkaupunkiseudulta tai sen läheisyydestä muodostaa alalle tulon esteen. Pääkaupunkiseudulla tai sen lähialueilla ei ole pieniä toimijoita, joilla on omia asfalttiasemia, mutta jotka eivät käytä niitä vaan perustavat liiketoimintansa ostomassan varaan. Pääkaupunkiseudulta ei myöskään löydy esimerkkejä toimijoista, jotka olisivat käynnistäneet täällä massantuotannon siirrettävällä asemalla, eikä tällaisten toimijoiden tuloa pääkaupunkiseudun markkinoille ole näköpiirissä.
(142) Pienten toimijoiden alalle tulon esteeksi muodostuu ennen kaikkea NCC:n ja Lemminkäisen hallussa oleva tuotannon ylikapasiteetti ja sen strategisen käyttöönoton uhka. Asfalttikartelliasiassa (KHO:n päätös 29.9.2009 taltionumero 2389) kuultujen suullisten todistajien mukaan saalistavat hinnoittelukäytännöt eivät ole asfalttimarkkinoiden toimijoille vieraita ja tällaiseen hinnoitteluun tai hintasodalla uhkailuun on käytännössä myös turvauduttu alalle tulijoiden ja kartelliin kuulumattomien yritysten sulkemiseksi pois markkinoilta. NCC ja Lemminkäinen pystyvät mittavine resursseineen pieniä yrityksiä tehokkaammin sietämään pitkiäkin aikoja hintasodan tuomia matalia tai negatiivisia katteita.
4.3 Muut kilpailuvaikutusten arviointiin liittyvät väitteet
(143) Eri markkinoiden ominaispiirteissä on eroja arvioitaessa esimerkiksi markkinatoimijoiden kykyä ja kannusteita yhteensovittaa käyttäytymistään. Kahden toimijan kilpailu voi joillakin markkinoilla ja joissakin olosuhteissa olla ainakin jossakin määrin toimivaa. Pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoiden osalta yrityskauppa aiheuttaa laissa tarkoitettuja merkittäviä kilpailuongelmia, kun taas toisilla markkinoilla tällaista johtopäätöstä ei ole voinut tehdä.
(144) NCC:n esittämä laskelma asiakkaaltaan perimistä 11 RC asfalttimassan myyntihinnoista ja tuotantokustannuksista on varsin epäinformatiivinen, sillä kustannustaulukkoa ei ole lainkaan avattu siihen sisältyvien erien osalta. Lisäksi taulukko koskee vain yhden asiakkaan keskimääräistä myyntihintaa yhden asfalttimassatyypin osalta. Yhden asiakkaan massanostohinnoista ei voi tehdä kovin pitkälle meneviä johtopäätöksiä markkinoiden kilpailutilanteesta, sillä eri asiakkailla voi olla hyvin erilaiset hinnat. Lisäksi yhden massatyypin hinnan esittäminen ei kerro esimerkiksi siitä, lisääkö NCC asiakkaalta perimänsä katteen jonkin toisen massatyypin hintaan.
4.4 Sitoumukset
4.4.1 Rakenteellisten sitoumusten ensisijaisuus
(145) Kilpailunrajoituslain esitöiden mukaan asetettujen ehtojen tulee olla pääasiassa rakenteellisia. Käyttäytymisehdot eivät siten lainsäätäjänkään mukaan muodosta tasavertaista vaihtoehtoa rakenteellisille sitoumuksille. Tälle periaatteelle on perustunut myös Kilpailuviraston tähänastinen tapauskäytäntö. Tilanteet, joissa yrityskauppa on Suomessa hyväksytty pelkillä käyttäytymissitoumuksilla, ovat olleet poikkeuksia pääsäännöstä, joihin yrityskaupan ja markkinoiden erityispiirteet sekä kyseisten sitoumusten luonne huomioiden on ollut perustellut syynsä. Käsillä olevassa yrityskaupassa ei ole ollut perusteita hyväksyä yrityskauppaa sen ehdon varassa, että NCC sitoutuu myymään asfalttimassaa käypään markkinahintaan. Esitetyt käyttäytymissitoumukset eivät poista yrityskaupan aiheuttamia kilpailuongelmia, minkä lisäksi etenkin käyvän markkinahinnan käsitteeseen liittyy siinä määrin epäselvyyttä ja tulkinnanvaraisuutta, että ehdon toteutumista ei käytnnössä ole mahdollista valvoa.
(146) Kunkin yrityskaupan ja kunkin markkinoiden osalta Kilpailuvirasto tekee tapauskohtaisen analyysin kyseisten markkinoiden ja järjestelyn ominaispiirteiden pohjalta. Jos Kilpailuvirasto on aikaisemmin hyväksynyt yrityskaupan pelkkien käyttäytymissitoumusten varassa, tämä ei luo myöhemmin tehtävien yrityskauppojen osapuolille oikeutettuja odotuksia siitä, että käyttäytymisehdot olisivat ratkaisu kaikissa yrityskauppatilanteissa ja kaikkien syntyvien kilpailuongelmien poistamiseksi. Myös komission yrityskauppasitoumuksista antaman tiedonannon (komission tiedonanto neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 ja komission asetuksen (EY) N:o 802/2004 mukaan hyväksyttävistä korjaustoimenpiteistä, EUVL C 267, 22.10.2008, s. 1) ja ratkaisukäytännön viesti on selvä: keskittymän tulevaan käyttäytymiseen liittyvät sitoumukset eivät yleensä ratkaise horisontaalisesta päällekkäisyydestä aiheutuvia kilpailuongelmia.
4.4.2 Kilpailuviraston tapauskäytäntö
(147) Kilpailuviraston hyväksymistä sitoumuksista pääosa on koostunut sekä rakenteellisista että käyttäytymissitoumuksista. NCC:n esittämissä sitoumuksissa ei ole kyse kokonaisuudesta, josta automaattisesti muodostuisi sekä rakenteellisten että käyttäytymisehtojen yhdistelmä. Jos Sipoon Nikkilässä olevaa tonttia ei saada alivuokrattua, kysymys on pelkistä käyttäytymissitoumuksista. Tarjottu asfalttimassan myyntisitoumus ei poista yrityskaupan aiheuttamia kilpailuongelmia, eikä yrityskauppaa voida siten kyseisen sitoumuksen perusteella hyväksyä.
(148) Kilpailuvirasto ei ole aikaisemmassa ratkaisukäytännössään hyväksynyt yrityskauppaa sillä ehdolla, että ilmoittaja myy jatkossa tuotteitaan kolmansille osapuolille käypään markkinahintaan. Lisäksi yksikään Kilpailuviraston hyväksymä rakenteellisia ja käyttäytymisehtoja sisältävä sitoumuspaketti ei ole sisältänyt mahdollisuutta irtautua rakenteellisista sitoumuksista siinä tapauksessa, että rakenteellisen sitoumuksen toteuttaminen osoittautuisi hankalaksi. Kilpailuvirasto ei ole myöskään jälkikäteen lakannut vaatimasta rakenteellisten ehtojen noudattamista, vaikka niiden toteuttamisessa olisi ilmennyt ongelmia.
(149) Jokainen kauppa arvioidaan omista lähtökohdistaan käsin ja hyväksyttävät ehdot perustuvat kulloinkin käsillä olevaan kilpailuongelmaan. Myös komissio korostaa, että kysymystä siitä, soveltuuko korjaustoimenpide havaittujen kilpailuongelmien poistamiseen, ja erityisesti siitä, minkä tyyppisellä korjaustoimenpiteellä havaitut kilpailuongelmat voidaan poistaa, on pohdittava tapauskohtaisesti. Ei-rakenteellisten ehtojen käyttö on perusteltua ensisijaisesti tilanteissa, joissa kilpailuongelma on väliaikainen ja kilpailuongelmat ovat tietyn siirtymävaiheen jälkeen poistumassa. Asfalttimarkkinoilla tällaista dynamiikkaa ei ole näköpiirissä.
(150) Yrityskauppavalvonnan yhteydessä ei ole perusteita hakea viitettä sitoumusarviointiin kilpailunrajoituslain 13 §:n nojalla tehdyistä sitoumuspäätöksistä. Yrityskauppavalvonnan tarkoituksena on kilpailullisen markkinarakenteen turvaaminen, eikä kilpailuviranomaisen sen tuloksena tulisi sitoumuksilla päätyä valvomaan yritysten mahdollista määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Lisäksi kilpailunrajoituslain 13 §:n mukaiset sitoumuspäätökset voivat lain mukaan ylipäätään sisältää vain käyttäytymisehtoja. Rakenteellisten korjaustoimenpiteiden määrääminen mahdollisissa kilpailunrikkomustapauksissa ei ole kilpailunrajoituslain nojalla mahdollista.
4.4.3 Sitoumusneuvottelut Kilpailuviraston ja NCC:n välillä
(151) Kilpailuvirasto on jo muistiossaan 16.6.2011 tuonut esille yrityskaupan aiheuttamat kilpailuongelmat. Käytännössä osapuolille viestittiin jo ainakin viikkoa tätä ennen, millaisia haitallisia kilpailuvaikutuksia ja millä markkinoilla Kilpailuvirasto on asiassa identifioinut. Kilpailuvirasto on kaiken aikaa tuonut esille, että kyseessä oleva yrityskauppa luo asfalttimassamarkkinoille vakavia kilpailuongelmia, jotka eivät poistu käyttäytymissitoumuksilla. Kilpailuvirasto on hyvissä ajoin tuonut esille, että kilpailuongelmat vaativat korjaantuakseen rakenteellisen ratkaisun. Näin todettiin esimerkiksi Kilpailuviraston ja NCC:n edustajien tapaamisessa Kilpailuvirastossa 22.6.2011.
(152) Kilpailuvirasto on esityksessään kuvannut tekijöitä, jotka saattavat vähentää Sipoon Nikkilän tontin houkuttelevuutta alan toimijoiden silmissä. Tontin sijainti ja asfalttijätteen murskausmäärät nousivat esille vasta sitoumuskokonaisuudesta saadussa markkinapalautteessa, minkä vuoksi Kilpailuvirasto ei käynyt näistä tekijöistä keskusteluja NCC:n kanssa ennen sitoumusehdotuksen vastaanottamista.
(153) Sitoumuskokonaisuus sisältää rakenteellisia elementtejä vain, jos NCC:n Sipoon tontille löytyy kiinnostunut alivuokralainen. Kilpailuviraston sitoumuksia koskevassa markkinatestauksessa kuultiin käytännössä kaikkia alan merkittäviä ja useita pienempiä toimijoita, eikä saatujen vastausten perusteella syntynyt vaikutelmaa, jonka perusteella kukaan vastaajista olisi ollut kiinnostunut tontin vuokrauksesta ja asfalttiaseman perustamisesta Nikkilään. Tällöin viimeistään realisoitui myös se uhka, että vakavia kilpailuongelmia aiheuttava yrityskauppa tulee lopulta hyväksytyksi pelkästään tehottomien käyttäytymissitoumusten varassa. Sipoon tontin alivuokraukseen perustuva puhdas rakenteellinen ratkaisu ilman edellä kuvattua takaporttia asfalttimassan myyntisitoumuksineen ei tullut NCC:lle kyseeseen. Kilpailuvirasto on esittänyt markkinaoikeudelle yrityskaupan kieltämistä, koska NCC:n esittämä sitoumuspaketti sisältää liiaksi epävarmuustekijöitä sen suhteen, että rakenteellinen ratkaisu yrityskaupalla aiheutuviin kilpailuongelmiin syntyisi. Sen sijaan Kilpailuvirasto olisi voinut hyväksyä järjestelyn, jos NCC olisi itse luottanut Sipoon Nikkilän tontin houkuttelevuuteen ja ollut valmis sitoutumaan tontin alivuokraukseen ilman takaportteja.
(154) Kilpailuviraston arvio NCC:n esittämien sitoumusten riittämättömyydestä ei perustu tiettyjen sitoumusyksityiskohtien muotoiluun. Sitoumusehdotuksen riittämättömyys perustui keskeisiltä osiltaan merkittäviin periaatteellisiin sitoumuskokonaisuuden rakenteeseen liittyviin ongelmiin. Kilpailuvirasto on hyvissä ajoin sitoumusneuvottelujen kuluessa ilmaissut NCC:lle kantansa siitä, että käypä markkinahinta ja alan kohtuullinen kate eivät ole soveltuvia hinnoittelusitoumuksen muotoiluja hankalan valvottavuutensa vuoksi. Kilpailuvirasto toi myös esille mahdollisuuden sitoa asfalttimassan hinnoittelu Destian nykyisiin massanmyyntihintoihin esimerkiksi bitumi-indeksiin sidottuna.
4.4.4 NCC:n esittämien sitoumusten vaikutukset
(155) NCC:n esittämällä massanmyyntisitoumuksella ei ole minkäänlaisia rakenteellisia vaikutuksia, vaan sitoumus liittyy puhtaasti NCC:n tulevaan käyttäytymiseen. Rakenteellisten sitoumusten tarkoituksena on palauttaa kilpailua markkinoille siinä määrin, että yrityskaupan markkinarakenteeseen aiheuttamat haitalliset kilpailuvaikutukset voidaan ehkäistä ja kilpailu palauttaa yrityskauppaa edeltävälle tasolle. Asfalttimassan myyjien määrä pääkaupunkiseudulla vähenee yrityskaupalla kolmesta kahteen, eikä NCC:n esittämä massanmyyntisitoumus muuta tätä asiantilaa. Sitoumus ei siten ratkaise yrityskaupasta ja sen aiheuttamasta markkinoiden keskittymisestä seuraavia rakenteellisia kilpailuongelmia. Komissio toteaa NCC:n viittaamassa sitoumustiedonannossaan, että se voi hyväksyä infrastruktuuriin tai verkkoon pääsyyn koskevia sitoumuksia vain, jos se voi todeta riittävällä varmuudella, että markkinoille tulee konkreettisesti uusia kilpailijoita ja että niiden markkinoille tulo poistaisi mahdolliset tehokkaan kilpailun olennaiset esteet. Kuudeksi vuodeksi annettu sitoumus myydä asfalttimassaa käypään markkinahintaan ei liity lainkaan infrastruktuuriin tai verkkoihin eikä kerro konkreettisesta markkinoille tulosta mitään.
(156) NCC:lle ja Lemminkäiselle syntyisi yrityskaupan myötä yhteinen määräävä markkina-asema asfalttimassamarkkinoille. Jotta alalle tulon mahdollisuus ja potentiaalisten kilpailijoiden aiheuttama kilpailupaine ehkäisisivät yrityskaupan haitalliset kilpailuvaikutukset, asfalttimassamarkkinoilla tulisi ilmetä potentiaalisen kilpailun uhkaa. Asfalttimassan myyntisitoumus ei tällaista aiheuta.
4.4.5 NCC:n esittämien sitoumusten valvonta
(157) Kilpailunrajoituslain tarkoituksena ei ole, että Kilpailuvirasto toimisi hintasääntelyviranomaisena. Kilpailunrajoituslain 6 §:n perusteella puututaan käytännössä vain karkeimpiin hinnoittelun ylilyönteihin, eikä virasto voi lainkohdan nojalla määrätä yritysten noudatettavaksi oikeaa tai käypää hintaa. Täten Kilpailuvirastolla ei ole käytössään sellaisia välineitä, joita tarjottujen käyttäytymissitoumusten tarkoituksenmukainen valvominen edellyttäisi. Lisäksi yrityskauppavalvonnan tehtävänä on nimenomaan markkinoiden kilpailullisen rakenteen säilyttäminen siten, ettei määräävään markkina-asemaan liittyvään väärinkäyttövalvontaan olisi tarvetta.
(158) Kohtuuttoman hinnoittelun valvonta ei myöskään ole yksinkertaista. NCC:ltä saatujen asfalttimassan myyntisopimusten perusteella hinnat vaihtelevat suuresti eri asiakkaiden välillä ja tuotantokustannusten arvioiminen sisältää paljon tulkinnanvaraisia kysymyksiä. Lisäksi Kilpailuviraston tulisi valvoa alan kohtuullista katetta. Jos kyse on kahden massanmyynnissä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kohtuulliseksi katsomasta katteesta, massanmyynnin kilpailukykyisestä hintatasosta ei ole mitään takeita.
4.4.6 Suhteellisuusperiaate
(159) Esitetyt sitoumukset eivät olisi ratkaisseet järjestelyn kilpailuongelmia ja Kilpailuvirastolla on siten ollut lakiin perustuva velvollisuus esityksen tekemiseen markkinaoikeudelle. Kilpailuvirastolla ei ole asiassa omaa intressiä ja virasto on toiminut asiassa lain nojalla markkinoiden kilpailullisen rakenteen säilyttämiseksi. Alalla todettu kartelli ei ole vaikuttanut Kilpailuviraston ennakkoasenteisiin, vaan kartelli on otettu yrityskaupan kilpailuvaikutusten analyysissä huomioon ainoastaan siinä laajuudessa kuin kilpailun taloustiede ja esimerkiksi komission tapauskäytäntö on antanut aihetta. Kilpailuviraston suhtautuminen asiaan ennakkoilmoitusneuvotteluvaiheessa ei ole poikennut muilla ennestään erittäin keskittyneillä markkinoilla toteutettavista yrityskaupoista.
(160) Yhdenvertaisuusperiaate edellyttää, että viranomaisen on tiettyä normia tulkitessaan ja soveltaessaan kohdeltava samanlaisia tapauksia samalla tavoin ja erilaisia tilanteita sen sijaan toisistaan poikkeavin tavoin. Yhdenvertaisuusperiaatteeseen sisältyy johdonmukaisuuden vaatimus, joka ei kuitenkaan oikeuta harkintavallan kaavamaiseen käyttöön. Kun viranomaisella on harkintavaltaa, sillä on myös velvollisuus käyttää sitä ja ottaa huomioon esimerkiksi olosuhteiden erilaisuus. Yrityskaupan osapuolille ei ole voinut muodostua Kilpailuviraston ratkaisukäytännöstä sellaisia oikeutettuja odotuksia, joiden perusteella mitkä tahansa käyttäytymissitoumukset markkinoiden erityispiirteistä riippumatta tullaan aina hyväksymään.
4.5 Tutkinnan tarkoitushakuisuutta koskevat väitteet
(161) Kilpailuvirasto ei ole selvityksissään ohittanut lausunnonantajien esittämiä näkemyksiä yrityskaupan osapuolten väittämällä tavalla. Kaiken keräämänsä materiaalin ja sen analysoinnin perusteella Kilpailuvirasto ei kuitenkaan ole voinut tulla muuhun lopputulokseen, kuin että yrityskauppa aiheuttaa laissa tarkoitettuja merkittäviä kilpailuongelmia kieltoesityksessä kuvatulla tavalla. Kilpailuviraston näkemys ei perustu jonkin yksittäisen toimijan esittämiin yksittäisiin väitteisiin, vaan sen hallussa olleen materiaalin kattavaan analyysiin.
5 NCC:n lisälausuma
5.1 Relevantit markkinat
(162) NCC on puuttunut vasta vastauksessaan 6.9.2011 relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyyn, koska Kilpailuvirasto on vasta kieltoesityksessään nostanut esiin NCC:n tarjoaman Sipoon alueen syrjäisen sijainnin. NCC ei ole itse katsonut relevanttien maantieteellisten markkinoiden olevan pääkaupunkiseutu.
(163) NCC ei ole ilmoittanut yrityskauppailmoituksessaan asfalttimassan myyntiä ja valmistusta yrityskaupan relevanteiksi markkinoiksi. Lisäksi NCC on Kilpailuvirastolle 22.6.2011 toimittamassaan vastineessa kiistänyt Kilpailuviraston tekemän markkinamäärittelyn, jonka mukaan asfalttimassan myynti voitaisiin katsoa asfalttipäällystemarkkinasta erilliseksi omaksi relevantiksi hyödykemarkkinakseen.
5.2 Yhteinen määräävä markkina-asema
(164) Kilpailuvirasto ei ole aiemmassa päätöskäytännössään määrittänyt jaettua määräävää markkina-asemaa täysin vailla rakenteellisia, omistuksellisia tai sopimuksellisia yhteyksiä.
5.3 Kurinpitomekanismi
(165) Ylikapasiteetin olemassaolo merkitsee ensisijaisesti sitä, että kummallakin yrityksellä on mahdollisuus ensimmäisellä kierroksella toimia yhdenmukaistetun menettelyn rikkurina pudottamalla hintaansa ja ottamalla ylikapasiteetin käyttöön. Tällöin yllätetyksi tullut kilpailija voi yrittää kaapata markkinan takaisin mutta vasta seuraavalla kierroksella. Jos hinta ja kate ovat jo valmiiksi matalat, se tulee todennäköisesti tekemään tappiota, eikä edellytys sille, että kostostrategian tulee olla kannattava, ole voimassa.
5.4 Ylikapasiteetti
(166) Mikäli markkinatoimija ei voisi toimia ostomassan kalliin hinnan johdosta päällystemarkkinoilla, ei Lemminkäisen ja NCC:n ylikapasiteetin käyttöönoton tai hintasodan uhka olisi sille este laajentua vertikaalisesti oman päällystetoimintansa tarvitsemaan raaka-ainetuotantoon. Arvioidessaan markkinoille tuloa massan tuotannossa ei kyseinen massan omaan tuotantoonsa tarvitseva markkinatoimija arvioi viraston katsomalla tavalla alalle tulon vaikutusta hintatasoon, joka aiheutuu tuotannon lisäntymisestä markkinoilla ja vakiintuneiden toimijoiden mahdollisia vastatoimenpiteitä. Omatuotantoon tulevalle markkinatoimijalle ei ole merkitystä NCC:n tai Lemminkäisen mahdollisilla massan myyntihintaa koskevilla vastatoimenpiteillä.
6 Destian lisälausuma
6.1 Yhteinen määräävä markkina-asema
(167) Lainsäätäjän tarkoituksena on 1.5.2004 toteutetun kilpailunrajoituslain uudistuksen yhteydessä ollut harmonisoida kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin ja EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan (nykyisin SEUT 102 artikla) tulkinnat. Hallituksen esityksestä (HE 11/2004 vp) käy kuitenkin ilmi, että komission tulkinnat 82 artiklan väärinkäyttöasioissa ja fuusiokontrolliasetuksen yrityskauppavalvonta-asioissa ovat olleet erilaiset. Hallituksen esityksestä ei voi tehdä sitä johtopäätstä, että lainmuutos olisi oikeuttanut toteamaan yhteisen määräävän aseman väljemmin kuin ennen 1.5.2004 tai että lainmuutoksen tarkoituksena olisi ollut saattaa oligopoliyritysten keskinäisiin riippuvuussuhteisiin perustuvat yhteisen määräävän markkina-aseman tilanteet kilpailunrajoituslain piiriin.
(168) Vuoden 2004 jälkeen Kilpailuvirasto ei ole tehnyt yrityskauppavalvontapäätöstä, jossa se olisi katsonut yhteisen määräävän aseman syntyneen. Jos lainsäätäjä olisi todella tarkoittanut, että vuoden 2004 lainmuutoksen myötä kriteerit todeta yhteinen määräävä asema olisivat löystyneet, olisi myös ratkaisujen tullut lisääntyä. Lisäksi Kilpailuvirasto on antanut lainmuutoksen 1.5.2004 jälkeen uudistetut yrityskauppavalvontaa koskevat suuntaviivat, joissa ei mainita sanallakaan yhteistä määräävää asemaa. Jos vuoden 2004 lainmuutosten olisi tarkoitettu tuovan muutosta määräävän markkina-aseman kriteereihin, näin merkittävästä asiasta olisi mainittu suuntaviivoissa. Vastaavaa mainintaa ei ole myöskään Kilpailuviraston vuoden 2011 suuntaviivaluonnoksessa.
(169) Kilpailuvirasto ei ole noudattanut samoja standardeja yhteistä määräävää aseman määrittelyssä nyt käsillä olevassa asiassa kuin HKScan Finland Oy / Järvi-Suomen Portti Osuuskunnan Mikkelin liiketoiminta -tapauksessa (Kilpailuviraston päätös 9.8.2010, Dnro 1102/14.00.10/2009), jossa asetelma on ollut samantyyppinen.
(170) Kilpailuviraston näkemys yhtiöiden rankaisumekanismista on spekulatiivinen, eikä se täytä Airtours-tuomion vaatimuksia. Kilpailuvirasto ei ole nyt käsillä olevassa asiassa esittänyt mitään näyttöä teoriansa tueksi.
6.2 Sitoumukset
(171) Kilpailuviraston velvollisuus pyrkiä löytämään yrityskaupan mahdollistava ratkaisu on erityisen suuri silloin, kun ongelmat liittyvät vain pieneen osaan kauppaa, niitä ovat tuoneet esiin vain muutamat toimijat, jotka ovat kaupan osapuolten kilpailijoita, ja kaupalla kokonaisuutena on kilpailua edistäviä vaikutuksia. Kilpailuvirasto ei ole tässä asiassa pyrkinyt yrityskaupan mahdollistavaan ratkaisuun.
(172) Kilpailuviraston väite siitä, että käyttäytymissitoumukset ovat muodostaneet poikkeuksen Suomen oikeuskäytännössä, ei pidä paikkaansa. Vuoden 2004 jälkeen Kilpailuvirasto on hyväksynyt ehdollisena seitsemän yrityskauppaa. Näistä kolme on hyväksytty käyttäytymissitoumuksin, yksi rakenteellisin sitoumuksin ja kolme näiden yhdistelminä. Aiemmissa tapauksissa, joissa Kilpailuvirasto on katsonut yhteisen määräävän aseman syntyneen yrityskaupan seurauksena ja puuttunut asiaan, hyväksytyt sitoumukset ovat sisältäneet sekä rakenteellisia ehtoja että käyttäytymisehtoja.
(173) Myös Kilpailuviraston väite siitä, ettei käsillä olevassa tapauksessa ole ollut mitään konkreettisia alalle tulon merkkejä, on totuudenvastainen. Kilpailuviraston tiedossa on ollut, että NCC:n lisäksi myös sellaiset toimijat, joilla ei ole ollut pääkaupunkiseudulla omaa massanvalmistusta ja myyntiä ovat tehneet Destialle tarjouksia myytävästä liiketoiminnasta.
(174) Kilpailuvirasto ei ole vastannut siihen, miksi se on aikaisemmissa tapauksissa hyväksynyt vaikeasti valvottavia ehtoja, mutta kieltäytyy tekemästä sitä tässä asiassa. Destia on samaa mieltä siitä, että kilpailunrajoituslain 6 §:n perusteella puututaan vain karkeimpiin hinnoittelun ylilyönteihin. Tässä tapauksessa kysymys ei kuitenkaan olisi 6 §:n soveltamisesta, vaan NCC:n antaman, käypää markkinahintaa koskevan sitoumuksen valvonnasta.
II SUULLINEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
(175) Markkinaoikeudessa on 5.–7.10.2011 toimitettu asian selvittämiseksi suullinen käsittely, jossa asianosaiset ovat esittäneet käsityksensä asiasta ja jossa on kuultu todistajaa. Suullisesta käsittelystä on laadittu erillinen pöytäkirja.
III MARKKINAOIKEUDESSA ESITETTY TODISTELU
1 Kirjalliset todisteet
1.1 Kilpailuvirasto
(176) Kilpailuvirasto on esittänyt seuraavat kirjalliset todisteet:
1) Yrityskauppailmoitus 5.4.2011
2) NCC:n vastaus viraston 25.3.2011 selvityspyyntöön
3) Destian vastaus viraston 25.3.2011 selvityspyyntöön
4) NCC:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
5) Destian vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
6) Lemminkäisen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
7) SL Asfaltti Oy:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
8) Asfaltticenter Oy:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
9) Laatuasfaltti P. Kankare Oy:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
10) YIT Rakennus Oy:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
11) Super Asfaltti Oy:n vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
12) Helsingin kaupungin (Stara) vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
13) Espoon kaupungin vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
14) Uudenmaan ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
15) Etelä-Pohjanmaan ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
16) Keski-Suomen ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
17) Pohjois-Savon ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
18) Varsinais-Suomen ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
19) Pohjois-Pohjanmaan ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
20) Lapin ELY-keskuksen vastaus viraston 8.4.2011 selvityspyyntöön
21) NCC:n vastaus viraston 5.5.2011 selvityspyyntöön
22) Destian vastaus viraston 4.5.2011 ja 6.5.2011 selvityspyyntöihin
23) Skanskan vastaus viraston 6.5.2011 selvityspyyntöön (asianosaisjulkinen versio)
24) NCC:n vastaus viraston 18.5.2011 selvityspyyntöön
25) Destian vastaus viraston 18.5.2011 selvityspyyntöön
26) NCC:n vastaus viraston 30.5.2011 selvityspyyntöön
27) Vantaan kaupungin vastaus viraston 30.5.2011 selvityspyyntöön
28) Helsingin kaupungin (Stara) vastaus viraston 30.5.2011 selvityspyyntöön
29) Espoon kaupungin vastaus viraston 30.5.2011 selvityspyyntöön
30) NCC:n vastaukset viraston 1.6.2011 selvityspyyntöön
31) Destian vastaukset viraston 1.6.2011 selvityspyyntöön
32) Kilpailuviraston päätös 26.8.1999 (Dnro 59/61/99) - asfalttimassan toimittaminen
33) Kilpailuneuvoston päätös 27.3.2000 (d:o 106/690/1999)
34) Kilpailuviraston päätös 25.2.2008 (Dnro 71/81/08) - NCC Roads Oy / Valtatie Oy:n liiketoiminta
35) Asfaltticenter Oy:n vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
36) Kuntaliiton vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
37) Vantaan kaupungin vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
38) SL Asfaltti Oy:n vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
39) Helsingin kaupungin (Stara) vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
40) Asfalttiurakointi KK Oy:n vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
41) Liikenneviraston vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
42) Espoon kaupungin vastaus viraston 4.7.2011 selvityspyyntöön
43) Asfalttiurakointi KK Oy:n vastaus viraston 8.7.2011 lisäselvityspyyntöön
44) SL Asfaltti Oy:n vastaus viraston 8.7.2011 lisäselvityspyyntöön
1.2 NCC
(177) NCC on esittänyt seuraavat kirjalliset todisteet:
1) Selvitys kiinteän ja liikkuvan asfalttiaseman pystytys- ja siirtokustannuksista
2) Kolmansien osapuolten lausunnot NCC:n tarjoamista sitoumuksista
3) Kolmansien osapuolten kriittiset lausunnot NCC:n tarjoamista sitoumuksista
4) SF-Fennica Oy:n NCC:lle tekemä kiinteää asfalttiasemaa koskeva myyntitarjous ja siihen liittyvät muut kustannukset
5) NCC:n selvitys asfalttimassan hintojen ja tuotantokustannusten kehityksestä vuosilta 2006–2011
6) NCC:n selvitys Joensuun asfalttiasemasta
7) Asfalttialaa koskevat päätökset, joihin NCC on yrityskauppailmoitusta tehdessään perustanut käsityksensä asfalttimarkkinoista:
– Kilpailuviraston päätös 25.2.2008, Yrityskaupan hyväksyminen; NCC Roads Oy / Valtatie Oy:n liiketoiminta (Dnro 71/81/2008)
– Kilpailuviraston päätös 26.8.1999, Asfalttimassan toimittaminen (Dnro 58/61/99)
– Kilpailuviraston päätös 6.9.1999, Asfalttimassan toimittamiseen velvoittaminen (Dnro 663/61/99)
– Kilpailuneuvoston päätös 27.3.2000, Viarex Oy (d:o 103/690/99)
– Kilpailuneuvoston päätös 27.3.2000, Viarex Oy (d:o 106/690/99)
sekä asiaa koskeva muistio ja NCC:n yrityskauppailmoituksessa ilmoittamat markkinatiedot.
8) Ote Kilpailuviraston esityksestä markkinaoikeudelle yrityskaupan kieltämiseksi 5.8.2011
9) Urakkasopimus 19.8.2009 (Tiehallinto / H&P Infra Oy / NCC Roads Oy), joka koskee kaksivuotista päällysteurakkaa Lohjan Virkkalaan vuosille 2009–2010
10) NCC:n Kilpailuvirastolle 27.6.2011 antama selvitys kiviainesliiketoiminnasta
11) NCC:n Skanskalle tekemä asfalttimassan myyntitarjous
12) Otteita hankintapäätöksistä, joita NCC:n massanostoasiakkaat ovat voittaneet tarjouskilpailussa
13) Sähköpostikirjeenvaihto Skanska / NCC 2008–2009
14) NCC:n selvitys Sipoon tontin ympäristöluvasta
15) NCC:n selvitys Lohjan asfalttiasemasta
16) Ote ympäristönsuojelulain muutoksesta 253/2010 ja valtioneuvoston asetuksesta (448/2010)
17) Rudukselle 28.9.2011 myönnetty asfalttitoimintaa koskeva ympäristölupa
18) Ruduksen voimassaoleva ympäristölupa, Skanskan vanha ympäristölupa
19) Skanskalle 24.11.2009 myönnetty uusi ympäristölupa
20) Ote Kilpailuviraston muistiosta 16.6.2011 ”Alustava näkemys NCC Roads Oy:n sekä Destia Oy:n ja Destia Kalusto Oy:n välisen asfalttipäällysteliiketoimintakaupan aiheuttamista kilpailuongelmista”
21) Kilpailuviraston ehdolliset yrityskauppapäätökset, jotka on hyväksytty pelkillä käyttäytymissitoumuksilla:
– päätös 14.5.1999, Danisco AS / Cultor Oyj (Dnro 246/81/99)
– päätös 17.8.1999, York International Corporation / Sabroe Refrigeration A/S (Dnro 336/81/99)
– päätös 20.12.2000, Sonerayhtymä Oyj ja Talentum Oyj (Dnro 582/81/99)
– päätös 28.12.1999, Checkpoint Systems, Inc. / Meto AG (Dnro 728/81/99)
– päätös 8.10.2004, Valio Oy / Meijeriosuuskunta Milkan Vöyrin juustoliiketoiminta (Dnro 619/81/2004)
– päätös 11.5.2011, Terveystalo Healthcare Oy / ODL Terveys Oy (Dnro 1116/14.00.10/2010)
22) Kilpailuviraston ehdolliset yrityskauppapäätökset, joissa on hyväksytty käypää hintaa ja kustannusvastaavaa hinnoittelua vastaavia hintasitoumuksia:
– päätös 20.6.2000, Valio Oy / Kainuun Osuusmeijerin, Osuuskunta Maito-Pirkan ja Aito Maito Fin Oy:n meijeri- ja markkinointiliiketoiminnat (Dnro 1151/81/99)
– päätös 3.11.2000, EQT Scandinavia Limited (JD Stenqvist AB) / Rosenlew Retail Products (Dnro 565/81/2000)
– päätös 2.2.2001, Suomen Posti Oy / Atkos Printmail Oy (Dnro 2/81/2001)
– päätös 8.3.2001, Metsäliitto Osuuskunta / Vapo Oy (Dnro 1021/81/2000)
– päätös 3.8.2001, Sonera Oyj / Loimaan Seudun Puhelin Oy (Dnro 1202/81/2000)
– päätös 3.1.2003, Sonera Oyj, Hämeen Puhelin Oy / Telekolmio Oy (Dnro 720/81/2002)
– päätös 22.8.2003, Suomen Posti Oyj / osa Leijonajakelu Oy:n varhaisjakeluliiketoimintaa (Dnro 146/81/03)
– päätös 8.10.2004, Valio Oy / Meijeriosuuskunta Milkan Vöyrin juustoliiketoiminta (Dnro 619/81/2004)
– päätös 5.1.2005, Metsäliitto Osuuskunta, Suomen valtio / Vapo Oy (Dnro 48/81/04)
– päätös 25.10.2005, Elisa Oyj / Saunalahti Group Oyj (Dnro 510/81/2005)
– päätös 11.5.2011, Terveystalo Healthcare Oy / ODL Terveys Oy (Dnro 1116/14.00.10/2010)
23) Kilpailuviraston ehdolliset yrityskauppapäätökset, joissa käytetty uskottua miestä hintasitoumusten valvonnassa sekä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskeva käyttäytymissitoumuspäätös:
– päätös 20.6.2000, Valio Oy / Kainuun Osuusmeijerin, Osuuskunta Maito-Pirkan ja Aito Maito Fin Oy:n meijeri- ja markkinointiliiketoiminnat (Dnro 1151/81/99)
– päätös 3.8.2001, Sonera Oyj / Loimaan Seudun Puhelin Oy (Dnro 1202/81/2000)
– päätös 3.1.2003, Sonera Oyj, Hämeen Puhelin Oy / Telekolmio Oy (Dnro 720/81/2002)
– päätös 22.8.2003, Suomen Posti Oyj / osa Leijonajakelu Oy:n varhaisjakeluliiketoimintaa (Dnro 146/81/03)
– päätös 8.10.2004, Valio Oy / Meijeriosuuskunta Milkan Vöyrin juustoliiketoiminta (Dnro 619/81/2004)
– päätös 5.1.2005, Metsäliitto Osuuskunta, Suomen valtio / Vapo Oy (Dnro 48/81/04)
– päätös 25.10.2005, Elisa Oyj / Saunalahti Group Oyj, (Dnro 510/81/2005)
– päätös Terveystalo Healthcare Oy / ODL Terveys Oy, Dnro 1116/14.00.10/2010, 11.5.2011
– Sitoumuksen määrääminen 28.5.2010 Veho Group Oy Ab:n noudatettavaksi Mercedes-Benz-moottoriajoneuvojen huolto- ja korjauspalveluita koskevan koulutuksen tarjoamisessa (Dnro 535/61/2006)
24) Kilpailuviraston yrityskauppapäätökset, joissa rakenteellisia sitoumuksia on muutettu jälkikäteen:
– hakemus yrityskauppaa koskevan ehdon lieventämiseksi, (Dnro 1151/81/99), 23.6.2009
– Kilpailuviraston päätöksen 20.6.2000 Valio Oy / Kainuun Osuusmeijerin, Osuuskunta Maito-Pirkan ja Aito Maito Fin Oy:n meijeri- ja markkinointiliiketoiminnat (Dnro 1151/81/99) muuttaminen
25) Kilpailuviraston pörssissä noteerattavien osakkeiden divestointia koskevat yrityskauppapäätökset:
– Päätös 15.6.1999, Tieto/Enator (Dnro 185/81/1999)
– päätös 2.1.2001, Carlsberg AS / Orkla ASA:n panimoliiketoiminnat (Dnro 573/81/2000)
1.3 Destia
(178) Destia on esittänyt seuraavat kirjalliset todisteet:
1) Yrityskauppailmoitus
2) Kilpailuneuvoston päätös 27.3.2000 (d:o 103/690/99)
3) Kilpailuviraston lausuntopyyntö 8.4.2011 ja saapuneet vastaukset:
– SL Asfaltti Oy:n vastaus
– Lemminkäisen vastaus
– Skanskan vastaus
– YIT Rakennus Oy:n vastaus
– Asfaltticenter Oy:n vastaus
– Exxon Mobile Finlandin vastaus
– Iskuasfaltti Oy:n vastaus
– Kesko-konsernin vastaus
– Super Asfaltti Oy:n vastaus
– Helsingin kaupungin (Stara) vastaus
– Espoon Kaupungin vastaus
– Porvoon kaupungin vastaus
– Raision kaupungin vastaus
– Hausjärven kunnan vastaus
– Kouvolan kaupungin vastaus
– Lahden kaupungin vastaus
– Riihimäen kaupungin vastaus
– Lapin ELY -keskuksen vastaus
– Uudenmaan ELY -keskuksen vastaus
– Keski-Suomen ELY -keskuksen vastaus
– Pohjois-Savon ELY -keskuksen vastaus
– Varsinais-Suomen ELY -keskuksen vastaus
– Pohjois-Pohjanmaan ELY -keskuksen vastaus
– Etelä-Pohjanmaan ELY -keskuksen vastaus
– Liikenneviraston vastaus
– Helsingin seurakuntayhtymän vastaus / Honkanummen hautausmaa
4) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio 6.6.2002 asiassa T-342/99, Airtours plc v. komissio (Kok., s. II-2585)
5) Kilpailuviraston ehdolliset yrityskauppapäätökset:
– Carlsberg AS / Orkla ASA:n panimoliiketoiminnat, 2.1.2001 (Dnro 573/81/2000)
– Fritidsresor Holding AB / Oy Finnmatkat -Finntours Ab, 5.4.2000 (Dnro 1076/81/99)
– Lännen Tehtaat Oyj / Avena Oy, 4.10.2002 (Dnro 389/81/2002)
– Georgia-Pacific Corporation / Fort James Corporation, 30.1.2001 (Dnro 830/81/2000)
– Valio Oy / Meijeriosuuskunta Milkan Vöyrin juustoliiketoiminta, 8.10.2004 (Dnro 619/81/2004)
– Elisa Oyj / Saunalahti Group Oyj, 25.10.2005 (Dnro 510/81/2005)
– Metsäliitto Osuuskunta, Suomen valtio / Vapo Oy, 5.1.2005 (Dnro 48/81/2004)
– Fortum Power and Heat Oy / E.ON Finland Oyj, 2.6.2006, Dnro 52/81/2006
– SOK / Suomen Spar Oyj, 4.1.2006 (Dnro 657/81/2005)
– TV4 AB / C More Group AB, 27.11.2008 (Dnro 579/81/2008)
– Terveystalo Healthcare Oy / ODL Terveys Oy, 11.5.2011 (Dnro 1116/14.00.10/2010)
6) Kilpailuneuvoston päätös 29.6.2000, koskien Alfons Håkans Oy.n ja Finntugs Oy.n menettelyä satamahinausten markkinoilla
7) Kilpailuviraston sitoumuspäätös 18.6.2009, Atomatia (Dnro 964/61/07), julkinen versio
8) Kilpailuviraston päätös 9.8.2010 jatkoselvitykseen ryhtyminen yrityskauppa-asiassa, HKScan Finland Oy / Järvi-Suomen Portti Osuuskunnan Mikkelin liiketoiminta (Dnro 1102/14.00.10/2009)
9) Yrityskaupan hyväksyminen 1.8.2011, Flybe Group Plc ja Finnair Oyj / Finnish Commuter Airlines Oy (Dnro 323/14.00.10/2011)
10) SL Asfaltti Oy:n lausuma Kilpailuvirastolle 7.7.2011
11) JJ:n sähköposti JP:lle 30.8.2011
2 Henkilötodistelu
(179) Markkinaoikeudessa on asian suullisessa käsittelyssä kuultu Destian nimeämänä todistajana partner TH:ta.
IV YRITYSKAUPAN TÄYTÄNTÖÖNPANOA KOSKEVA MÄÄRÄYS
(180) Markkinaoikeus on 31.8.2011 määrännyt, että kyseessä olevan yrityskaupan osapuolet eivät saa ryhtyä toimenpiteisiin yrityskaupan toteuttamiseksi, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa toisin määrätään.
V MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT
1 Sovellettavista säännöksistä
(181) Kilpailunrajoituslaki (480/1992) on kumottu 1.11.2011 voimaan tulleella kilpailulailla. Kilpailulain 50 §:n mukaan ennen tämän lain voimaantuloa tehtyihin yrityskauppoihin sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.
2 Kysymyksenasettelu
(182) Asiassa on kysymys NCC Roads Oy:n ja Destia Oy:n sekä Destia Kalusto Oy:n välisen asfalttipäällysteliiketoimintaa koskevan yrityskaupan arvioinnista.
(183) Kilpailuviraston markkinaoikeudelle tekemän esityksen mukaan yrityskaupan seurauksena NCC:n ja Lemminkäisen välille syntyy tai vahvistuu kilpailua merkittävästi estävä yhteinen määräävä markkina-asema pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla.
(184) Asian ratkaisun kannalta on keskeistä määritellä relevantit markkinat, joiden toiminnan kannalta yrityskaupan vaikutuksia tulee arvioida. Markkinoiden määrittelyn jälkeen tulee selvittää, syntyykö yrityskaupan johdosta sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua kyseisillä markkinoilla. Mikäli näin katsotaan käyvän, on vielä arvioitava sitä, tuleeko yrityskauppa Kilpailuviraston esittämällä tavalla kieltää, vai voidaanko kauppa hyväksyä ehdollisena.
(185) Yrityskauppavalvonnan tavoitteena on ehkäistä kilpailun toimivuutta estävien markkinarakenteiden tai määräävän markkina-aseman syntyminen. Yrityskauppavalvonnassa painopiste on markkinoiden vallitsevien rakenteiden ja olosuhteiden tarkastelun ohella markkinoiden tulevaan kehitykseen suuntautunut. Tällöin asian käsittely perustuu konkreettisten todisteiden ohella tulevien tapahtumainkulkujen ennakoinnille. Keskeiseksi muodostuu sen selvittäminen, millaisia vaikutuksia yrityskaupalla voidaan riittävällä todennäköisyydellä katsoa olevan relevanttien markkinoiden toimintaan jatkossa.
3 Kilpailuviraston menettelyn lainvastaisuutta koskevat väitteet
(186) NCC ja Destia ovat väittäneet Kilpailuviraston syyllistyneen kyseisen yrityskauppamenettelyn yhteydessä useisiin menettelyvirheisiin kuten yhdenvertaisuus- ja suhteellisuusperiaatteen laiminlyömiseen sekä yhtiöiden oikeutettujen odotusten vaatimuksen rikkomiseen.
(187) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi kilpailuviraston esityksestä kieltää yrityskaupan tai asettaa sen toteuttamiselle ehtoja. Lain 15 §:n 1 momentin mukaan kilpailunrajoitusta koskeva asia tulee vireille markkinaoikeudessa muun ohella lain 11 d §:n 1 momentissa tarkoitetulla esityksellä.
(188) Kilpailuviraston yrityskaupan kieltämistä koskeva esitys ei ole hallintopäätös eikä asiassa ole kysymys muutoksenhausta Kilpailuviraston hallintoasiassa tekemään päätökseen. Asiassa ei näin ollen tule arvioitavaksi, olisiko markkinaoikeuden kumottava hallintopäätös sillä perusteella, että se perustuu menettelyvirheisiin.
(189) Asiassa on kysymys siitä, täyttyvätkö kilpailunrajoituslain mukaiset edellytykset NCC:n ja Destian välisen yrityskaupan kieltämiseksi taikka ehtojen asettamiseksi yrityskaupalle. Tässä asiassa arvioidaan kilpailunrajoituslain mukaisesti sitä, syntyykö tai vahvistuuko yrityskaupan seurauksena sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla. Arviossaan markkinaoikeus ottaa huomioon asiassa esitetyt väitteet ja näytön, eivätkä Kilpailuviraston hallintomenettelyssä mahdollisesti tekemät virheet tule erillisenä kysymyksenä arvioitaviksi.
4 Euroopan unionin kilpailuoikeuden soveltaminen
(190) Asiaan sovellettava kilpailunrajoituslaki on tullut voimaan 1.9.1992. Lakia koskevasta hallituksen esityksestä (HE 162/1991 vp) samoin kuin lain säätämisen taustalla olleesta kilpailulainsäädännön tarkistamistyöryhmän mietinnöstä (KTM:n mietintö 1991:15) ilmenee, että lain tarkoituksena on ollut lähentää Suomen kilpailulainsäädäntöä Euroopan yhteisön (nykyään Euroopan unioni, EU) kilpailusääntöihin.
(191) Suomen liittymisestä Euroopan unioniin tehdyn sopimuksen (SopS 103/1994), sen eräiden määräysten hyväksymisestä annetun lain (1540/1994) sekä mainitun sopimuksen voimaansaattamisesta ja edellä mainitun lain voimaantulosta annetun asetuksen (1541/1994) mukaisesti Euroopan yhteisön perustamissopimuksen kilpailusäännöt (ovat nykyisin sopimuksessa Euroopan unionin toiminnasta, SEUT) ovat kansallisesti suoraan sovellettavia. Euroopan unionista tehdyn sopimuksen (SEU) 4 artiklan 3 kohdan mukaisen vilpittömän yhteistyön periaatteen ja siihen liittyvän unionin oikeuden tehokkaan toteutumisen vaatimuksen vuoksi myös Euroopan unionin tuomioistuinten kilpailusääntöjä koskeva oikeuskäytäntö on kansallisesti suoraan sovellettavaa ja viranomaisten ratkaisuissa huomioon otettavaa oikeutta.
(192) Euroopan unionin yrityskeskittymien valvontaa koskeva säännöstö perustuu neuvoston 20.1.2004 antamaan asetukseen N:o 139/2004 yrityskeskittymien valvonnasta, jolla on kumottu aiempi, neuvoston 21.12.1989 yrityskeskittymien valvonnasta antama asetus N:o 4064/89. Edellä mainittu EU:n yrityskauppasäännöstö soveltuu ainoastaan asetuksessa määritellyt kriteerit täyttäviin yhteisönlaajuisiin keskittymiin ja muita yrityskauppoja arvioidaan lähtökohtaisesti kansallisten säännösten nojalla. Suomessa yrityskauppasäännökset lisättiin kilpailunrajoituslakiin 1.10.1998 voimaan tulleella lainmuutoksella (303/1998). Kilpailunrajoituslain yrityskaupan arviointia koskevat säännökset vastaavat pääosiltaan neuvoston asetuksessa N:o 4064/89 esitettyä arviointitapaa.
(193) Vaikka EU:n yrityskeskittymien valvontaa koskevat säännökset eivät suoraan sovellu nyt kyseessä olevaan yrityskauppaan, markkinaoikeus katsoo ottaen huomioon Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen kilpailusääntöjen kansallisen velvoittavuuden, kilpailunrajoituslain tarkoituksen lähentää kansallisia kilpailusääntöjä EU:n kilpailusääntöihin sekä kansallisten yrityskauppasäännösten taustalla vaikuttavat EU:n säännökset, että kilpailunrajoituslain yrityskauppasäännösten soveltamisessa tulee tulkinta-apuna hyödyntää myös EU:n normistoa ja sitä koskevaa soveltamiskäytäntöä.
5 Relevanttien markkinoiden määrittely
5.1 Kilpailuviraston esitys ja yhtiöiden vastaukset
(194) Kilpailuviraston esityksen mukaan kyseessä olevan yrityskaupan kannalta keskeiset hyödykemarkkinat ovat 1) asfalttipäällysteurakointi, joka voidaan edelleen jakaa valtion asfalttipäällysteurakointiin sekä kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakointiin sekä 2) asfalttimassan valmistus ja myynti. Kilpailuviraston mukaan valtion asfalttipäällysteurakoinnin maantieteellinen laajuus voi olla alueellinen. Kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin maantieteellinen laajuus on Kilpailuviraston mukaan alueellinen kiinteiden asfalttiasemien sijainnin mukaan siten, että kunkin asfalttiaseman toimintasäde on noin tunnin ajomatka asemalta, mikä vastaa liikenneolosuhteista riippuen 50–100 kilometrin etäisyyttä.
(195) Kilpailuvirasto on kuitenkin esityksessään todennut, että asian ratkaisun kannalta ei ole tarpeellista määritellä valtion asfalttipäällysteurakoinnin relevantteja tuotemarkkinoita ja maantieteellisiä markkinoita täsmällisesti, koska yrityskauppa ei aiheuta tältä osin kilpailunrajoituslaissa tarkoitettuja merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia minkään ajateltavissa olevan määrittelyn mukaisilla markkinoilla.
(196) Kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin osalta Kilpailuvirasto on tutkinut yrityskaupan kilpailuvaikutuksia pääkaupunkiseudulla, muualla Uudellamaalla / Etelä-Suomessa, Turun seudulla sekä Tampereen seudulla. Lisäksi Kilpailuvirasto on tutkinut yrityskaupan kilpailuvaikutuksia asfalttimassan ja valmistuksen markkinoilla pääkaupunkiseudulla.
(197) Kilpailuviraston mukaan yrityskauppa ei aiheuta Uudenmaan / Etelä-Suomen, Turun taikka Tampereen kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla kilpailunrajoituslaissa tarkoitettuja merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia.
(198) Sen sijaan Kilpailuviraston mukaan yrityskaupan seurauksena pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla syntyy tai vahvistuu kilpailua merkittävästi estävä NCC:n ja Lemminkäisen välinen yhteinen määräävää markkina-asema, mistä aiheutuu myös merkittäviä haitallisia kilpailuvaikutuksia pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoille.
(199) Kilpailuviraston mukaan asfalttimassan valmistuksen ja myynnin voidaan perustellusti katsoa muodostavan omat, asfalttipäällysteurakoinnista erilliset relevantit markkinat ainakin pääkaupunkiseudulla. Erillisiin massanmyyntimarkkinoihin viittaavat Kilpailuviraston mukaan asfalttipäällysteurakoinnissa täysin ilman omaa tuotantokapasiteettia toimivien yritysten olemassaolo, asfalttimassan myynnin merkitys näille ostomassoilla toimiville asfalttiurakoitsijoille, asfalttimassan myynnin kaupallisuus ja säännönmukaisuus, vakiintunut asiakaskunta ja vakiintuneet liikesuhteet, asfalttipäällysteurakoinnin ja asfalttimassan myynnin pitkälti toisistaan eroavat asiakaskunnat sekä myydyn asfalttimassan merkitys pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnissa.
(200) Vastapuolena olevat yhtiöt ovat katsoneet, että oikeuskäytännön ja Kilpailuvirastolle yrityskauppaa koskevan lausunnon antaneiden tahojen mukaan asfalttimassan valmistusta ja myyntiä ei tule pitää omina relevantteina markkinoinaan vaan asfalttiurakointiliiketoimintaan liittyvänä tuotannontekijänä. Yhtiöt ovat näkemyksensä tueksi viitanneet muun ohella kilpailuneuvoston päätökseen 27.3.2000 (d:o 103/690/99, Viarex Oy) sekä Kilpailuviraston lausuntoihin niin sanotussa asfalttikartelliasiassa (korkeimman hallinto-oikeuden päätös 29.9.2009 taltionumero 2389, joka on myös vuosikirjaratkaisu 2009:83). Lisäksi yhtiöiden mukaan relevanttien maantieteellisten markkinoiden rajaaminen pääkaupunkiseutuun on epämääräinen ja liian kapea.
5.2 Oikeusohjeet
(201) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailuviraston esityksestä kieltää tai määrätä purettavaksi yrityskaupan tai asettaa yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, jos sen seurauksena syntyy tai vahvistuu sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.
(202) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta (HE 243/1997 vp) on todettu, että yrityskaupan arviointi edellyttää relevanttien tuotekohtaisten ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyä. Hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että markkinoiden määrittely vastaa lähtökohtaisesti tuolloin voimassa olleen kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaista arviointia.
(203) Kilpailunrajoituslain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 162/1991 vp) on kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) säännökseen liittyen todettu, että säännös sisältää määräävän markkina-aseman määritelmän ja että säännös on sama kuin tuolloin voimassa olleessa, vuonna 1988 säädetyssä kilpailunrajoituksista annetussa laissa (HE 162/1991 vp s. 9).
(204) Kilpailunrajoituksista annetun lain (709/1988) säätämiseen johtaneesta hallituksen esityksestä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 148/1987 vp) ilmenee, että olennaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen liittyvä kysymys koskee hyödykemarkkinoita, joiden suhteen määräävä markkina-asema on olemassa. Taloudellinen kilpailu ilmenee hyödykemarkkinoilla, jotka kilpailuprosessien kehittyessä eriytyvät tai yhdentyvät alueellisesti ja asiallisesti. Tämän vuoksi myös määräävä markkina-asema on olemassa taloudellisena ilmiönä nimenomaan tietyillä alueellisilla ja asiallisilla hyödykemarkkinoilla. Tietyn hyödykemarkkinan määrittely on taloudellinen tosiasiakysymys, joka on selvitettävä markkina- tai vastaavalla tutkimuksella ja jonka selvittäminen on markkinaosuuksien määrittelyn edellytys. Alueelliset ja asialliset hyödykemarkkinat eriytyvät taloudellisten kilpailusuhteiden perusteella. Olennainen kriteeri on asiakkaiden, siis tarjontapuolella kysyjien ja kysyntäpuolella tarjoajien, näkökulma. Hyödykemarkkinan asiallisessa määrittelyssä on selvitettävä, mitkä tavarat tai palvelukset ovat asiakkaiden näkökulmasta ominaisuuksiensa osalta siinä määrin samanarvoisia, että niitä voidaan pitää toisiaan korvaavina hyödykkeinä. Määräävä markkina-asema voi kattaa koko valtakunnan tai jonkin alueen (HE 148/1987 vp s. 18).
5.3 Markkinaoikeuden arvio relevanteista maantieteellisistä markkinoista
(205) Asiassa on jäänyt jossain määrin epäselväksi, mitä Kilpailuvirasto on tarkoittanut ilmaisulla ”pääkaupunkiseutu”. Toisaalta Kilpailuvirasto on määrittänyt relevanttien maantieteellisten markkinoiden sijaitsevan noin 50–100 kilometrin säteellä kiinteästä asfalttiasemasta. Tällä tavoin määriteltyyn markkina-alueeseen kuuluu esimerkiksi Vantaalla ja Tuusulassa sijaitsevien asfalttiasemien osalta myös sektorin pohjoispuolella sijaitsevia alueita.
(206) NCC on Kilpailuvirastolle tekemässään yrityskauppailmoituksessa (Kilpailuviraston todiste 1) määritellyt relevantit maantieteelliset markkinat kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnissa pääkaupunkiseudulla 50 kilometrin säteeksi asfalttiasemalta sekä muutoinkin antanut tietoja asfalttipäällysteurakoinnin markkinoista nimenomaisesti erikseen pääkaupunkiseudun osalta. On myös otettava huomioon se, että Kilpailuviraston mukaan laajemmalla maantieteellisten markkinoiden määrittelyllä ei olisi olennaista vaikutusta yrityskaupan kilpailuvaikutusten arviointiin. Kilpailuviraston mukaan lähimmät ulkopuolisten yhtiöiden omistamat kiinteät asfalttiasemat sijaitsevat Turussa, Loimaalla ja Hämeenlinnassa, mistä asfalttimassaa ei voida kuljettaa pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoihin. Yhtiöt eivät ole kiistäneet tätä.
(207) Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuviraston esittämä relevanttien maantieteellisten markkinoiden rajaus pääkaupunkiseutuun vastaa kyseessä olevien markkinoiden olosuhteita, ja se on riittävän tarkka kilpailunrajoituslain mukaisen arvioinnin tekemiseksi kyseessä olevan yrityskaupan kilpailuvaikutuksista.
5.4 Markkinaoikeuden arvio relevanteista tuotemarkkinoista
(208) Relevanttien tuotemarkkinoiden osalta asian kannalta keskeisessä asemassa ovat Kilpailuviraston esityksen mukaan asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinat, jotka Kilpailuviraston mukaan muodostavat omat, asfalttipäällysteurakoinnin markkinoista erilliset markkinat.
(209) Markkinaoikeus toteaa, että relevantit markkinat on määriteltävä tapauskohtaisesti perustuen kulloinkin vallitsevien olosuhteiden analysointiin. Näin ollen esimerkiksi toiseen ajankohtaan taikka toiselle alueelle liittyvät analyysit eivät lähtökohtaisesti voi muodostua ratkaisevaksi tekijäksi kyseessä olevan yksittäistapauksen relevantteja markkinoita määriteltäessä. Kilpailuvirasto ei myöskään ole markkinamäärittelyssään sidottu esimerkiksi yrityskauppailmoituksessa taikka saamissaan lausunnoissa esitettyihin näkökantoihin. Kilpailuviraston tulee selvittää kyseessä olevaan tapaukseen liittyvät taloudelliset tosiasiat siten, että olennainen kriteeri on asiakkaiden näkökulma, ja tämän jälkeen esittää perusteltu määrittely asian kannalta relevanteista markkinoista.
(210) Markkinaoikeus katsoo, että asiassa saadun selvityksen perusteella markkinaolosuhteet massan valmistuksen ja myynnin osalta poikkeavat tällä hetkellä pääkaupunkiseudulla verrattuna muuhun Suomeen. Ensinnäkin erityisesti pääkaupunkiseudun toimijoilla on runsaasti ylikapasiteettia massan valmistuksessa. Mikäli oma massantarve ei edellytä täysimääräistä massanvalmistuskapasiteetin hyödyntämistä, voitaneen lähtökohtaisesti pitää taloudellisesti tavoiteltavana nostaa massanvalmistuskapasiteetin käyttöastetta myymällä massaa muille toimijoille. NCC:n mukaan massanmyynti onkin keskeinen osa sen asfalttipäällysteliiketoimintaa erityisesti pääkaupunkiseudulla, jossa massanostoasiakkaista kilpaileminen kannattaa. Näin ollen pääkaupunkiseudulla on tarjontaa asfalttimassasta. Lähitulevaisuudessa tilanteeseen ei ole ennakoitavissa merkittäviä muutoksia.
(211) Toiseksi pääkaupunkiseudulle on muodostunut useamman pienemmän asfalttialan toimijan ryhmä, joka harjoittaa asfalttipäällysteurakointia ostomassalla ilman omaa massanvalmistuskapasiteettia. Kilpailuviraston arvion mukaan 25–35 prosenttia pääkaupunkiseudun urakoista tehdään ostomassoilla. Myytävälle massalle on siten pääkaupunkiseudulla tällä hetkellä myös runsaasti kysyntää ja ostomassoilla harjoitettavan liiketoiminnan voidaan katsoa muodostavan merkittävän osan pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoista. Mikäli markkinarakenne säilyy kilpailullisena, lähitulevaisuudessa ei ole ennakoitavissa tekijöitä, jotka merkittävästi muuttaisivat tilannetta tältäkään osin.
(212) Ostomassalla toimivien yritysten osalta tulee lisäksi ottaa huomioon se, että ne eivät lähtökohtaisesti osta massanvalmistajilta muita palveluja tai tuotteita, vaan ovat eriytyneet eri asiakaskunnaksi kuin esimerkiksi asfalttipäällysteurakoita tilaavat kunnat ja yksityiset tahot. Myöhemmin tarkemmin käsiteltävien asfalttiaseman perustamiseen liittyvien taloudellisten, sijainnillisten sekä lupamenettelyyn liittyvien haasteiden johdosta suurelle osalle näistä toimijoista ostomassan saanti on ainoa mahdollisuus toimia asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Lähitulevaisuudessa ei ole ennakoitavissa kehitystä korvaavan tuotteen markkinoille tulosta. Lisäksi asfalttimassan kuljetusominaisuuksista johtuen näillä toimijoilla ei ole mahdollisuuksia vaihtaa toimittajaa pääkaupunkiseudun ulkopuolella toimiviin massanvalmistajiin. Näin ollen yrityskaupan jälkeen erityisesti pienet ostomassalla toimivat yritykset olisivat täysin riippuvaisia NCC:n ja Lemminkäisen myymästä asfalttimassasta.
(213) Vaikkakin asfalttimassan tuotanto on tiiviisti sidoksissa asfalttipäällysteurakointiin, markkinaoikeus katsoo Kilpailuviraston esittämällä tavalla, että pääkaupunkiseudulla asfalttimassan valmistus ja myynti muodostavat tällä hetkellä omat, asfalttipäällysteurakoinnista erilliset relevantit tuotemarkkinat.
6 Määräävä markkina-asema
6.1 Kilpailuviraston esitys ja yhtiöiden vastaukset
(214) Kilpailuviraston esityksen mukaan asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla on piirteitä, jotka mahdollistavat yhteisen määräävän markkina-aseman syntymisen: keskittynyt tuotanto, tuotteen homogeenisuus, tuottajien samankaltaiset kustannusrakenteet, läpinäkyvät markkinat, korkeat markkinoille tulon esteet, markkinatoimijoiden yhdenmukaiset intressit ja toisaalta vastatoimien uhka sekä se, että kyseessä olevat markkinatoimijat kohtaavat useilla eri markkinoilla. Lisäksi Kilpailuviraston mukaan asiakkailla on käytännössä olemattomat edellytykset tuottajien markkinavoimaa tasapainottavan neuvotteluvoiman käyttöön. Nämä tekijät antavat Kilpailuviraston mukaan NCC:lle ja Lemminkäiselle mahdollisuuden yhdenmukaiseen kilpailun vastaiseen käyttäytymiseen ja kannusteet pidättäytyä intensiivisestä keskinäisestä kilpailusta. Tämän johdosta Kilpailuvirasto on katsonut, että yrityskaupan seurauksena syntyy NCC:n ja Lemminkäisen välinen yhteinen määräävä markkina-asema.
(215) Vastapuolena olevat yhtiöt ovat katsoneet, että yrityskaupan johdosta NCC:n ja Lemminkäisen välille ei synny yhteistä määräävää markkina-asemaa. Yhtiöiden mukaan NCC:n ja Lemminkäisen välillä ei ole rakenteellisista, sopimuksellisia tai taloudellisia yhteyksiä. Yhtiöiden mukaan Kilpailuvirasto ei ole myöskään pystynyt osoittamaan, että yrityskauppa saisi aikaan yhteisymmärryksen NCC:n ja Lemminkäisen välille, tai että niillä olisi tosiasiallinen mahdollisuus kontrolloida toistensa tekemisiä, havaita poikkeamat sovitusta yhteisestä linjasta ja rangaista siitä. Yhtiöiden mukaan Kilpailuvirasto on lisäksi liioitellut alalle tulon esteitä.
6.2 Oikeusohjeet
(216) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukaan yrityskauppa voidaan kieltää tai asettaa sen toteuttamiselle ehtoja, jos yrityskaupan seurauksena syntyy tai vahvistuu sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.
(217) Yrityskauppavalvontaa koskevan työryhmämietinnön (Kilpailulainsäädännön uudistaminen – yrityskauppojen valvonta ja toimivaltakysymykset, KTM:n työryhmä- ja toimikuntaraportteja 3/1997) mukaan tietyissä tilanteissa yritykset voivat toimia yhdenmukaisesti ilman, että ne olisivat olleet kilpailunrajoituslain horisontaalista yhteistyötä koskevan 6 §:n kieltämällä tavalla yhteistyössä keskenään. Usein tämäntapainen toiminta voi perustua signaaleihin, joita yritykset lähettävät toisistaan riippumattomasti markkinoille. Erityisesti jos tuote on homogeeninen ja alallepääsyn esteet ovat korkeat, saattaa syntyä tilanteita, joissa oligopolistit voivat yhdenmukaisella hinnoittelulla nostaa hintatason yli kilpailullisen tason. Edellä todettu tulee ottaa huomioon arvioitaessa yrityskaupan vaikutuksia keskittyneillä markkinoilla. Yhtenä tekijänä on arvioitava mahdollista jaettua määräävää markkina-asemaa (mietinnön s. 159).
(218) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n esitöissä on todettu, että markkinoiden määrittelyn perusteella tutkitaan, johtaako yrityskauppa määräävään markkina-asemaan Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla. Yrityskaupan arvioinnissa otetaan huomioon sekä kotimaisten että ulkomaisten kilpailijoiden taholta tuleva olemassa oleva ja potentiaalinen kilpailu. Arviointiin vaikuttavat myös markkinoiden rakenne, yrityskaupan osapuolten markkina-asema sekä niiden taloudellinen ja rahoituksellinen vahvuus, kauppakumppaneiden vaihtoehtoiset valintamahdollisuudet ja neuvotteluvoima, oikeudelliset ja taloudelliset markkinoille pääsyn esteet, kyseessä olevien tavaroiden tai palveluiden tarjonnan ja kysynnän kehitys, väli- ja loppukäyttäjien asema sekä markkinoiden taloudellinen ja tekninen kehitys, joka on kuluttajille eduksi eikä estä kilpailua (HE 243/1997 vp s. 23).
(219) Hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että elinkeinonharjoittajan tai niiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman syntymisen tai olemassaolon arviointi vastaavat lähtökohtaisesti tuolloin voimassa olleen kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaista arviointia. Huomiota on kuitenkin kiinnitettävä erityisesti markkinoiden tulevaan kehitykseen (HE 243/1997 vp s. 23).
(220) Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan elinkeinonharjoittajalla tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.
(221) Kilpailunrajoituksista annetun lain (709/1988) esitöissä on lain 3 §:n 2 momentin osalta todettu, että määräävän markkina-aseman aineelliset edellytykset on säännöksessä ilmaistu sanoilla ”ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- ja jakeluportaalla”. Hallituksen esityksessä todetun mukaan kyseisten edellytysten soveltaminen on taloudelliseen tietoon perustuva tosiasiakysymys, jonka selvittäminen edellyttää asianomaisten markkinoiden rakenteen ja toiminnan analysointia. Arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun muassa markkinoille pääsyn esteet, erityisesti yksinoikeudet, kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet (HE 148/1987 vp s. 17–18).
(222) Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin määräävän markkina-aseman määritelmää muutettiin 1.5.2004 voimaan tulleella lainmuutoksella (318/2004) siten, että säännökseen lisättiin maininta yhdestä tai useammasta elinkeinonharjoittajasta:
Määräävä markkina-asema katsotaan olevan yhdellä tai useammalla elinkeinonharjoittajalla taikka elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.
(223) Kilpailunrajoituslain muuttamista koskevassa hallituksen esityksessä (HE 11/2004 vp) on 3 §:n 2 momentin muutoksen osalta todettu, että tavoitteena on ollut yhdenmukaistaa pykälän 2 momentin sanamuotoa ehdotuksen 6 §:n mukaisen määräävän markkina-aseman väärinkäytön kieltoa koskevan säännöksen uuden sanamuodon ja sen taustalla olevan EY:n perustamissopimuksen 82 artiklan (nykyisin SEUT 102 artikla) ja sen soveltamiskäytännön kanssa. Määritelmän muuttamisen on katsottu selventävän myös yrityskeskittymien valvontaa koskevan 11 d §:n oikeuskäytännössä omaksuttua tulkintaa yhteisen määräävän markkina-aseman osalta. Edelleen hallituksen esityksessä on todettu, että pykälän 2 momentin määritelmän voidaan erilaisesta sanamuodosta huolimatta katsoa käytännössä vastaavan EY:n tuomioistuimen (nykyään Euroopan unionin tuomioistuin) määräävän aseman määrittelyä, joten määritelmän laajempi muuttaminen ei ole ollut perusteltua (HE 11/2004 vp s. 29 ja 30).
(224) Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (nykyisin Unionin yleinen tuomioistuin) on yrityskauppaa koskeneessa asiassa Gencor v. komissio antamassaan tuomiossa (asia T-102/96, Gencor Ltd v. komissio, tuomio 25.3.1999, Kok., s. II-753) todennut yhteisen määräävän markkina-aseman osalta seuraavaa:
Ei ole myöskään mitään oikeudellista tai taloudellista syytä sulkea taloudellisen yhteyden käsitteen ulkopuolelle sellaista keskinäistä riippuvuutta, joka vallitsee tiiviin oligopolin osapuolten välillä, kun kyse on markkinoista, joilla vallitsee otolliset olosuhteet erityisesti markkinoiden keskittymisasteen, avoimuuden ja tuotteen homogeenisuuden vuoksi, ja kun oligopolin osapuolet voivat ennustaa toistensa käyttäytymisen ja niillä on tämän vuoksi vahva houkutus yhdenmukaistaa käyttäytymisensä markkinoilla niin, että ne voivat maksimoida voittonsa rajoittamalla tuotantoa hintojen nostamiseksi. Tällaisessa tilanteessa nimittäin jokainen toimija tietää, että jos se ryhtyy voimakkaisiin kilpailutoimiin kasvattaakseen markkinaosuuttaan (esimerkiksi hintoja alentamalla), muut toimijat ryhtyvät samanlaisiin toimiin, minkä vuoksi kyseinen toimija ei hyödy aloitteestaan. Näin kaikki kyseiset toimijat joutuvat kärsimään aiheutuneesta hintojen laskusta (tuomion kohta 276).
Tämä päätelmä soveltuu varsinkin keskittymävalvontaan, jonka tavoitteena on estää kilpailulle haitallisten markkinarakenteiden syntyminen tai vahvistuminen. Tällaiset rakenteet voivat aiheutua sekä taloudellisista yhteyksistä suppeassa mielessä että oligopolin tyyppisistä markkinarakenteista, joille on ominaista se, että jokainen toimija voi saada tietoonsa yhteiset edut ja erityisesti saada hinnat nousemaan tarvitsematta turvautua sopimusten tekemiseen tai menettelytapojen yhdenmukaistamiseen (tuomion kohta 277).
(225) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on käsitellyt yhteisen määräävän markkina-aseman syntymistä myös yrityskauppaa koskeneessa asiassa Airtours v. komissio antamassaan tuomiossa (asia T-342/99, Airtours plc v. komissio, tuomio 6.6.2006, Kok., s. II-2585). Tuomioistuin on viitaten edellä mainittuun Gencor-asiassa antamaansa tuomioon todennut, että yhteisen määräävän markkina-asema syntymiseksi seuraavien edellytyksen on täytyttävä:
– Ensinnäkin kunkin määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsenistä on voitava saada tieto muiden jäsenten käyttäytymisestä voidakseen tarkistaa, noudattavatko ne samaa toimintalinjaa vai eivät. Ei riitä, että oligopolin jokainen jäsen tietää kaikkien voivan hyötyä toisista riippuvaisesta markkinakäyttäytymisestä, vaan kunkin on myös voitava saada tietää, hyväksyvätkö muut toimijat saman strategian ja noudattavatko ne sitä. Markkinoiden on näin ollen oltava riittävän läpinäkyvät, jotta määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen jäsen voi saada riittävän tarkasti ja nopeasti tietoonsa kaikkien muiden jäsenten markkinakäyttäytymisen muutokset.
– Toiseksi hiljaisen yhteistoiminnan on oltava pitkäkestoista eli on oltava kannusteita olla poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta markkinoilla. Määräävässä asemassa olevan oligopolin jäsenet voivat hyötyä tilanteesta ainoastaan, jos kaikki jäsenet käyttäytyvät yhdenmukaisesti. Tähän edellytykseen liittyvät pakotteet, joita sovelletaan, jos käyttäytyminen poikkeaa yhteisestä toimintalinjasta. Toimiva yhteinen määräävä markkina-asema edellyttää sitä, että on olemassa riittävästi koossapitäviä tekijöitä, jotka kannustavat pysyvästi olemaan poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta, mikä tarkoittaa sitä, että määräävässä asemassa olevan oligopolin jokaisen jäsenen on tiedettävä, että jos se ryhtyy voimakkaisiin kilpailutoimiin kasvattaakseen markkinaosuuttaan, muut jäsenet ryhtyvät samanlaisiin toimiin, minkä vuoksi kyseinen jäsen ei hyötyisi aloitteestaan.
– Kolmanneksi voidakseen osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaolon komission on myös selvitettävä, että nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden sekä kuluttajien ennakoitavissa oleva reaktio ei vaaranna yhteisestä toimintalinjasta odotettavia tuloksia (tuomion kohta 63).
6.3 Markkinaoikeuden arvio asiasta
(226) Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin mukaan määräävä markkina-asema voi olla yhdellä tai useammalla elinkeinonharjoittajalla yhteisesti. Euroopan unionin yrityskeskittymien valvontaa koskevan oikeuskäytännön (esimerkiksi edellä viitatut asioissa Gencor ja Airtours annetut tuomiot) mukaan oligopolimarkkinoilla toimivilla yrityksillä voidaan tietyin edellytyksin katsoa olevan yhteinen määräävä markkina-asema myös tilanteessa, jossa yritysten välillä ei ole muuta taloudellista yhteyttä kuin niin sanottu oligopoliyritysten välinen riippuvuussuhde. Markkinaoikeus katsoo, että kilpailunrajoituslain yrityskauppavalvontaa koskevia säännöksiä on tulkittava vastaavalla tavalla.
(227) Kilpailuviraston mukaan NCC:n ja Lemminkäisen välille syntyy yhteinen määräävä markkina-asema pelkästään oligopoliyritysten välisen riippuvuussuhteen perusteella. Näin ollen on selvitettävä, täyttyvätkö asiassa markkinoiden läpinäkyvyyteen, yhteistoiminnan koossapitäviin tekijöihin sekä kolmansien reaktioihin liittyvät edellytykset.
6.3.1 Markkinoiden läpinäkyvyys
(228) Kilpailuvirasto on esityksessään perustellut markkinoiden läpinäkyvyyttä ja yhdenmukaisten menettelyjen todennäköisyyttä muun ohella pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoiden korkealla keskittymisasteella, tuotteen homogeenisuudella, tuottajien yhdenmukaisella kustannusrakenteella ja vertikaalisella integraatiolla, kuntaurakoiden kilpailuttamisvelvoitteella, ostajien vähäisyydellä ja asiakassuhteiden pysyvyydellä sekä toimijoiden pitkällä historialla toimialalla.
(229) Vastapuolena olevat yhtiöt ovat kiistäneet Kilpailuviraston arvion markkinoiden läpinäkyvyydestä. Yhtiöiden mukaan yrityskauppa ei vaikuta alan keskittymiseen, sillä Destia ei ole toiminut pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Yhtiöt mukaan ne eivät tiedä kilpailijoidensa tarkkaa kustannusrakennetta. Yhtiöt ovat huomauttaneet, ettei kilpailutetuissakaan urakoissa massan hinta ole julkinen ja lisäksi huomattava osa pääkaupunkiseudun urakoista ei kuulu kilpailuttamisvelvoitteen piiriin. Yhtiöiden mukaan yrityskaupalla ei myöskään ole vertikaalisia vaikutuksia, sillä se ei vaikuta ainakaan NCC:n halukkuuteen myydä asfalttimassaa edelleen kolmansille.
(230) Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan yrityskaupan jälkeen pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoille jäisi ainoastaan kaksi toimijaa. Yrityskauppa johtaa siten erittäin keskittyneeseen markkinarakenteeseen. Lisäksi jäljelle jäävät yritykset ovat vertikaalisesti integroituneita toimien massan valmistuksen ja myynnin markkinoiden ohella myös asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla.
(231) Asiassa esitetyn perusteella voidaan myös todeta, että asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinat ovat suhteellisen vakaat. Massan valmistuksesta on viime vuosina poistunut kaksi merkittävää toimijaa Rudus ja Skanska, mutta uusia alalle tulijoita ei ole ollut. Vastaavasti ostajapuolella toimii vähälukuinen mutta vakiintunut määrä (viime vuosina 15–16 yritystä) toimijoita. Lisäksi myyjien ja ostajien väliset asiakassuhteet sekä asfalttimassan kysyntä ovat viime vuosina olleet varsin vakiintuneita. Yhtiöt eivät ole kiistäneet näitä seikkoja.
(232) Asfalttimassan rakenne ja ominaisuudet huomioon ottaen kyseessä oleva tuote on varsin homogeeninen, jonka olennaisin kilpailutekijä on hinta. Puolestaan asfalttimassan hintaan vaikuttavat keskeisimmin raaka-aineiden kuten kiviaineksen ja bitumin kustannukset (Lemminkäisen vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011, Kilpailuviraston todiste 6 ja NCC:n vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 1.6.2011, Kilpailuviraston todiste 30).
(233) Asiassa esitetyn perusteella alan toimijat käsittelevät asfalttimassan myyntihintoja yhtiöiden liikesalaisuuksina. Toisin kuin asfalttipäällysteurakoiden kokonaishintoja niitä ei lähtökohtaisesti julkisteta julkisista hankinnoista annetun lain mukaisissa urakkakilpailutuksissakaan (Vantaan, Helsingin ja Espoon hankinta-asiakirjat, Kilpailuviraston todisteet 27–29). Lisäksi myyntihinnat vaihtelevat eri asiakkaiden välillä. Asiassa esitetyn perusteella massaa valmistavilla yhtiöillä ei siten voida katsoa yleisesti olevan pääkaupunkiseudulla suoraa pääsyä toistensa myyntihintoihin. Toisaalta NCC:n Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011 antaman vastauksen mukaan (Kilpailuviraston todiste 4) NCC ja Lemminkäinen ovat muilla maantieteellisillä alueilla (muun ohella Uudellamaalla) käyneet massakauppaa myös keskenään, jolloin niille on muodostunut tietty käsitys toistensa hinnoitteluperiaatteista. Vastaavasti Destia on vastauksensa mukaan (Kilpailuviraston todiste 5) käynyt massakauppaa Lemminkäisen kanssa myös pääkaupunkiseudulla vuosina 2008 ja 2009. Kun lisäksi otetaan huomioon toimijoilla oleva tieto raaka-ainekustannuksista ja niiden vaikutuksesta massan hintaan, julkisista hankinta-asiakirjoista ilmenevät tiedot niin NCC:n, Lemminkäisen kuin näiden massanostoasiakkaidenkin urakkahinnoista sekä mahdollisten asiakkuuksien vaihtojen yhteydessä saatavissa olevat tiedot, voidaan pääkaupunkiseudun massan valmistajien katsoa pystyvän arvioimaan toistensa massan hinnoitteluperiaatteet ja hintatasot suhteellisen tarkasti.
(234) NCC on kiistänyt, että sillä olisi tietoa kilpailijoidensa kustannusrakenteesta. Se on kuitenkin Kilpailuvirastolle tekemässään yrityskauppailmoituksessa (Kilpailuviraston todiste 1) todennut, että yrityskaupan osapuolten sekä niiden kanssa samoilla markkinoilla kilpailevien yritysten resurssit, työmenetelmät, tekniikat sekä kalusto ovat pitkälti samanlaiset. Puolestaan Lemminkäinen on Kilpailuviraston 8.4.2011 tekemään selvityspyyntöön antamassaan vastauksessa (Kilpailuviraston todiste 6) esittänyt, että toimijoiden kustannusrakenne on yhtenevä johtuen siitä, että ala on riippuvainen yleisistä hinta-tason muutoksista kuten raaka-aineiden hinnasta ja saatavuudesta. On oletettavaa, että yhtiöiden kustannusrakenteissa on eroja esimerkiksi NCC:n mainitsemissa investointi-, henkilöstö- ja pääomakuluissa. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, ettei kustannusrakenteen tule välttämättä olla täysin identtinen tehokkaan markkinaseurannan mahdollistamiseksi ja toisaalta luodakseen kannusteet reagoida yhdenmukaisesti markkinoilla ilmeneviin muutoksiin. Kun otetaan huomioon markkinoiden vakiintuneisuus niin markkinatoimijoiden kuin tuotteenkin osalta, asiassa esitetyn perusteella voidaan katsoa markkinatoimijoiden kustannusrakenteiden olevan siinä määrin yhtenevät, että tämä seikka lisää markkinoiden läpinäkyvyyttä ja todennäköisyyttä toimijoiden yhdenmukaiseen käyttäytymiseen.
(235) Edellä olevien seikkojen johdosta markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevassa markkinatilanteessa kahden jäljelle jäävän toimijan on suhteellisen helppo havainnoida asiakkuuksissa tapahtuvat muutokset sekä tehdä perusteltuja arvioita esimerkiksi siitä, onko asiakkuuden siirtymisen taustalla kysynnän tai kustannusten muutosten johdosta myyntihintaan luonnollisesti vaikuttaneet syyt vai mahdollisesti muut kilpailustrategiset tekijät. Näin ollen erityisesti yrityskaupan toteutumisen jälkeen pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoiden voidaan katsoa olevan riittävän läpinäkyvät, jotta NCC ja Lemminkäinen voivat saada riittävän tarkasti ja nopeasti tietoonsa toisen toimijan markkinakäyttäytymisen muutokset.
6.3.2 Koossapitävät tekijät
(236) Kilpailuviraston esityksen mukaan yhdenmukaistettujen menettelyjen koossapitäviä tekijöitä ovat NCC:llä ja Lemminkäisellä oleva ylikapasiteetti ja sen käyttöönoton uhka, yhtiöiden yhteinen läsnäolo useilla eri markkinoilla sekä yhdenmukaistetuista menettelyistä poikkeamisen aiheuttamat vahingot arvokkaammilla asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla.
(237) Vastapuolena olevien yhtiöiden mukaan yhdenmukaistetuista menettelyistä poikkeamisen rankaisemiselle ei NCC:n ja Lemminkäisen välillä ole mitään erityisiä mekanismeja, rakenteellisia tai taloudellisia yhteyksiä tai muuta säännönmukaista yhteydenpitoa. Yhtiöt eivät myöskään voi tehokkaasti rangaista toisiaan sellaisilla markkinoilla, joilla nämä eivät ole määräävässä asemassa. Lisäksi ylikapasiteetin käyttöönottoon perustuva tuotannon laajentaminen edellyttää hinnan alentamista, mikä ei ole uskottava uhka tilanteessa, jossa hinta on pudonnut jo lähelle muuttuvaa kustannusta.
(238) Markkinaoikeus toteaa, että massan valmistuksen ja myynnin markkinat ovat vahvasti liitännäiset NCC:lle ja Lemminkäiselle huomattavasti merkittävimpiin asfalttipäällysteurakoinnin markkinoihin. Toisin sanoen massan myynnissä tehdyillä ratkaisuilla on heijastevaikutus niin sanotuille päämarkkinoille, jolloin yhdenmukaistettujen menettelyjen koossa pitävien tekijöiden osalta tilannetta ei voida tarkastella ainoastaan massan valmistuksen ja myynnin markkinoiden näkökulmasta.
(239) Asiassa saadun selvityksen perusteella merkittävä osa pääkaupunkiseudun kuntien asfalttipäällysteurakoista kilpailutetaan keväisin lyhyehkön ajan kuluessa, jolloin tehdään myös mahdolliset massan myyntiä koskevat sopimukset. Näiden urakoiden osalta rankaisutoimet ovat mahdollisesti käytettävissä vasta huomattavan viiveen kuluttua seuraavana vuonna, mikä on omiaan heikentämään rankaisutoimien pelotevaikutusta. Kun kyseessä kuitenkin on verraten vakaa toimiala, myöskään viiveellä toteutettavien rankaisutoimenpiteiden ei voida katsoa olevan täysin vaikutuksettomia yhdenmukaistettujen menettelyjen koossapitämiseen. Lisäksi kuntien myöhemmin tilaamien lisätyöurakoiden ja lukuisien yksityisten asfalttipäällysteurakoiden osalta rankaisutoimet ovat täytäntöön pantavissa suhteellisen nopeasti.
(240) Erittäin kilpailluilla ja alhaisten katteiden markkinoilla todellinen houkutus käyttää ylikapasiteettia ja sen myötä hinnanalennuksia rankaisutoimena jää pieneksi rankaisijalle aiheutuvien tappioiden johdosta. Sen sijaan tilanne saattaa muuttua, mikäli hintataso kohoaa.
(241) Kyseessä olevilla markkinoilla ylikapasiteetin avulla ylläpidettävän hintasodan todellista uhkaa ainakin tällä hetkellä vähentää katetason alhaisuuden ohella NCC:n ja Lemminkäisen suuruudesta ja taloudellisesta asemasta johtuva negatiivisten katteiden kestokyky ja hintasodan pitkittymisen mahdollisuus. Lisäksi hintasodasta saattaa rankaisijalle aiheutua suorien tappioiden lisäksi myös merkittävää vahinkoa arvokkaammilla asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla halvan ostomassan turvin toimivien yritysten kilpailukyvyn paranemisen johdosta. Näin ollen joskin ylikapasiteetista johtuen oligopolin osapuolilla on käytettävissään tietty pelotin yhdenmukaistetuista menettelyistä poikkeamisen estämiseksi, markkinaoikeus ei pidä tätä tekijää ainakaan tällä hetkellä tehokkaana koossapitävänä tekijänä.
(242) Sen sijaan markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevassa markkinatilanteessa yhteistoiminnan koossapitävät tekijät liittyvät oligopolin osapuolten keskinäistä rankaisu-uhkaa keskeisemmin muista markkinaolosuhteista johtuviin kannusteisiin olla poikkeamatta yhdenmukaistetuista menettelyistä. Yrityskaupan toteutumisen jälkeen NCC ja Lemminkäinen olisivat ainoat vertikaalisesti integroituneet toimijat asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla sekä asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Kontrolloimalla massan tarjontaa ja hintaa yhtiöt voivat jäljempänä kohdassa 7 ”Yrityskaupan kilpailuvaikutukset” esitettävällä tavalla säännellä arvokkaammilla asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla kohtaamaansa kilpailua. Tällöin yhdenmukaistetuista menettelyistä poikkeamisesta massan myynnissä koituvat hyödyt jäisivät huomattavasti vähäisemmiksi kuin myyntimassan kilpaillusta hintatasosta asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla koituvat haitat. Kyseessä olevassa vertikaalisessa markkinatilanteessa koossapitävänä tekijänä toimii siten ennen kaikkea ostomassoilla toimivien yritysten taholta tuleva kilpailupaine kyseessä olevia raaka-ainemarkkinoita arvokkaammilla lopputuotemarkkinoilla.
(243) Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin osapuolilla olisi olemassa riittävästi koossapitäviä tekijöitä, jotka kannustavat pysyvästi olemaan poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta.
6.3.3 Kolmansien reaktiot
Osapuolten näkemykset
(244) Kilpailuviraston esityksen mukaan asfalttimassa-asiakkaat ovat pääosin pieniä, massan myyjistä täysin riippuvaisia toimijoita, joilla ei ole neuvotteluvoimaa.
(245) Kilpailuviraston mukaan varteenotettava alalle tulon uhka pääkaupunkiseudulla edellyttää kiinteän asfalttiaseman perustamista. Kiinteän asfalttiaseman perustamisen kustannukset, soveltuvan maa-alueen löytäminen sekä viranomaislupien vaatima aika muodostavat merkittävät alalle tulon esteet. Aikaisempia esimerkkejä onnistuneesta alalle tulosta ei ole. Kannattavan alalle tulon mahdollisuus on pienempi markkinoilla, jotka ovat kypsät tai joiden odotetaan heikkenevän. Lisäksi epäonnistuneesta alalle tulosta aiheutuu yritykselle runsaasti uponneita kustannuksia. Kun vielä otetaan huomioon NCC:llä ja Lemminkäisellä oleva tuotantokapasiteetti ja hintasodan uhka asfalttipäällysteurakoinnissa uuden toimijan käynnistettyä toimintansa, alalle tulon todennäköisyyttä ei voida pitää korkeana.
(246) Vastapuolena olevien yhtiöiden mukaan Kilpailuvirasto on jättänyt huomioimatta päämarkkinoilla toimivien loppuasiakkaiden ostajavoiman. Kilpailuvirasto on myös liioitellut alalle tulon esteitä kuten asfalttiaseman perustamiskustannuksia ja lupaprosesseja. Hintatason mahdollisesti noustessa pienemmät yritykset voisivat esimerkiksi yhdessä perustaa alueelle kiinteän asfalttiaseman. Lisäksi pääkaupunkiseudulla löytyy kiinteistöjä, joilla on asfalttiaseman perustamiseen tarvittavat ympristöluvat valmiina. Omaa tarvetta varten massaa valmistavien toimijoiden ei myöskään tarvitsisi välittää mahdollisesta hintasodasta. Lisäksi pääkaupunkiseudun urakat voitaisiin tehdä myös siirrettäviltä asemilta.
Asiakkaiden ostajavoima
(247) Asiassa esitetyn perusteella (esimerkiksi NCC:n vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011, Kilpailuviraston todiste 4) pääosa asfalttimassaa ostavista yrityksistä on pienehköjä toimijoita, joilla ei tosiasiassa ole muuta mahdollisuutta toimia asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Yrityskaupan jälkeen myyjäpuolelle jäisi vain kaksi toimijaa, eikä massanostajilla olisi mahdollisuutta hankkia massaa muualta. Lisäksi siitä huolimatta, että asfalttimassan myynti on NCC:n mukaan ainakin sille merkityksellistä liiketoimintaa pääkaupunkiseudulla, kun otetaan huomioon asfalttimassan myynnin suhteellisen vähäinen merkitys niin NCC:n kuin Lemminkäisenkin koko asfalttiliiketoiminnalle ja toisaalta kilpaillun massanhinnan vaikutukset arvokkaammilla asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla, ei yhtiöillä voida katsoa olevan merkittäviä kannusteita massanostoasiakkaista kilpailemiseen hinnanalennuksilla tai muilla erityisehdoilla. Tätä tukee myös asiassa massan myyjän vaihtamisen kalleudesta esitetty (Kilpailuviraston vastaselitys 15.9.2011 kohta 72 ja Asfaltticenter Oy:n vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011, Kilpailuviraston todiste 8). Näin ollen asfalttimassan ostajilla ei voida katsoa olevan sellaista ostajavoimaa, joka voisi rajoittaa yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin osapuolten markkinavoiman käyttöä. Asiassa ei myöskään ole esitetty seikkoja, joiden perusteella päämarkkinoilla toimivilla suurilla, pääasiassa julkisten tarjouskilpailujen avulla asfalttipäällysteurakoita tilaavilla tahoilla voitaisiin katsoa olevan merkittävää vaikutusta oligopoliyhtiöiden toimintaan asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla.
Ylikapasiteetti
(248) Asiassa esitetyn perusteella NCC:llä ja Lemminkäisellä on merkittävää ylikapasiteettia pääkaupunkiseudulla. Yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin osapuolilla on siten ylikapasiteetin ja toisaalta taloudellisen kestävyytensä ansiosta mahdollisuus tarvittaessa puolustaa markkinaosuuksiaan aggressiivisillakin toimenpiteillä asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla sekä näitä arvokkaammilla asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Alan toimijoilla voidaan katsoa olevan kyseinen seikka tiedossa samoin kuin alalla aikaisemmin toimineen kartellin yhteydessä tosiasiassa käytetyt toimenpiteet alalle tulon estämiseksi ja uusien toimijoiden liiketoiminnan hankaloittamiseksi. Markkinaoikeus katsoo, että nämä seikat omalta osaltaan nostavat alalle tulon kynnystä myös tilanteessa, jossa hintataso ja sen myötä katteet olisivat nousseet nykytasosta. Lisäksi kannusteita alalle tuloon on omiaan vähentämään se, että kyseessä olevien markkinoiden voidaan katsoa olevan niin sanotussa kypsässä vaiheessa, eikä myöskään ainakaan julkisin varoin toteutetuissa urakoissa ole nähtävissä lähitulevaisuudessa merkittävää kasvua.
Asfalttiaseman perustamiskustannukset
(249) Kilpailuviraston mukaan merkittävä alalle tulo edellyttäisi kiinteän asfalttiaseman perustamista pääkaupunkiseudulle. Asiassa on esitetty erilaisia arvioita kiinteän asfalttiaseman perustamisesta aiheutuvista kustannuksista. Todistajana kuultu TH arvioi uuden aseman perustamiskuluiksi noin 6 miljoonaa euroa sisältäen aseman, tontin, kaluston ja henkilöstön. Sen sijaan NCC:n arvion mukaan pelkän käytetyn aseman saisi jopa 0,5 miljoonalla eurolla.
(250) Markkinaoikeus katsoo, että kiinteän aseman perustamisen kokonaiskustannukset nousevat pienen asfaltointiyrityksen näkökulmasta huomattavan suuriksi, kun niihin lasketaan aseman edellyttämien kustannusten lisäksi tarvittavan kiinteistön, kaluston ja henkilöstön kustannukset. Tulee kuitenkin ottaa huomioon se, että Suomen asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla on toiminut ja toimii edelleen suuria yrityksiä, joille yksinomaan kiinteän asfalttiaseman perustamiskustannukset eivät välttämättä muodosta alalle tulon estettä.
(251) Asiassa on jäänyt jossain määrin epäselväksi, voitaisiinko pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla toimia kiinteän asfalttiaseman sijaan myös niin sanotulla siirrettävällä asemalla. NCC:n mukaan esimerkiksi Tampereen ja Joensuun alueen kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla toimitaan kilpailukykyisesti siirrettävältä asemalta. Yrityskauppailmoituksessaan (Kilpailuviraston todiste 1) NCC toteaa, että ”Kiinteät asfalttiasemat ovat monikäyttöisempiä kuin liikuteltavat asfalttiasemat, ja ne sopivat siten siirrettäviä asemia paremmin valtion töitä moninaisempiin kunta- ja yksityisiin töihin. Lisäksi monet tilaajat, etenkin kunnat, vaativat, että koneasema on heidän kuntansa alueella koko työkauden ajan, jotta tarvittavat työt tulevat tehdyksi ilman aiheetonta viivytystä”, sekä ”Siirrettäviltä asemilta voidaan kuitenkin tehdä myös kuntien ja yksityisten töitä, mikäli kyseinen siirrettävä asema on tietyllä paikkakunnalla. Suuria, yhtä massalaatua tarvitsevia urakoita varten valmistetuilla koneilla ei ole välttämättä taloudellisesti tehokasta tehdä pieniä ja moninaisia kuntatöitä, joiden kohteissa tarvitaan useita eri massalaatuja.” Lemminkäinen on vastauksessaan Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011 (Kilpailuviraston todiste 6) todennut: ”Valtion töissä käytettäviä liikkuvia asemia ei voida yleensä hyödyntää kuntatöissä ja yksityisissä töissä, minkä vuoksi kiinteiden asfalttiasemien tuottama kilpailuetu on nimenomaan kyseisissä urakoissa erityisen korostunut. Kiinteiden asemien sijainti tietyllä alueella vaikuttaa näin ollen olennaisesti myös uuden toimijan mahdollisuuksiin kilpailla kyseisen alueen urakoista.”
(252) Asiassa esitetyn perusteella (edellä mainittujen lisäksi esimerkiksi NCC:n vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 1.6.2011, Kilpailuviraston todiste 30) siirrettävä asema on perustamiskustannuksiltaan kiinteää asemaa huomattavasti edullisempi mutta tuotantokustannuksiltaan kalliimpi. NCC:n mukaan useilla Suomessa toimivilla pienemmillä asfaltointiyrityksillä on jo hallussaan siirrettäviä asemia. On kuitenkin otettava huomioon, että niin kiinteän aseman perustamiseen kuin siirrettävän aseman tuomiseen pääkaupunkiseudulle liittyy ainakin jonkin verran uponneita kustannuksia, joilla voi olla merkitystä erityisesti pienempien yritysten alalle tulon mahdollisuuksiin. Lisäksi kilpailukykyinen toiminta pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla ja myös asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla siirrettävällä asemalla on epävarmaa. Tampereen ja Joensuun alueiden tilanteesta ei muun ohella tarjonta-, kysyntä- ja muiden markkinaolosuhteiden erilaisuudesta johtuen ole suoraan pääteltävissä siirrettävän aseman kilpailukykyisyyttä pääkaupunkiseudulla. Tällä hetkellä pääkaupunkiseudulla kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla ei ole siirrettävällä asemalla toimivaa yritystä, joskin sekä Skanskalle että Rudukselle on myönnetty ympäristöluvat siirrettäville asemille.
(253) Markkinaoikeus katsoo, että asfalttiaseman perustamiskustannukset ovat omiaan nostamaan alalle tulon kynnystä.
Sijoituspaikka
(254) Asiassa esitetyn perusteella niin kiinteälle kuin siirrettävällekin asfalttiasemalle sopivan sijoituspaikan löytäminen pääkaupunkiseudulta on haastavaa. Helsingin kaupunki (Stara) on todennut Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011 antamassaan lausunnossa (Kilpailuviraston todiste 12) seuraavaa: ”Pääkaupunkiseudulla paikan löytäminen ja luvitus ei ole helppoa. Muualla aseman perustaminen voi olla helpompaa, mutta kuljetuskustannukset hankaloittavat kilpailua.” Skanska on puolestaan vastannut Kilpailuviraston selvityspyynnössä 6.5.2011 esittämään kysymykseen Uudenmaan kiinteästä asfalttiasemasta luopumisen syistä (Kilpailuviraston todiste 23) seuraavaa: ”Vanhan asemapaikan vuokrasopimus loppui, eikä uutta logistisesti/taloudellisesti sopivaa asemapaikkaa ole vielä onnistuttu hankkimaan.”
(255) Markkinaoikeus katsoo, että asfalttiasemalle sopivan sijoituspaikan löytymisen haasteet pääkaupunkiseudulla voivat estää tai ainakin viivästyttää alalle tuloa.
Ympäristölupa
(256) Asiassa esitetyn perusteella (esimerkiksi NCC:n vastaus Kilpailuviraston selvityspyyntöön 5.5.2011, Kilpailuviraston todiste 21) uusioasfaltin käyttömahdollisuus parantaa asfalttiaseman kilpailukykyisyyttä. Tämä puolestaan edellyttää ympäristöluvanvaraista asfalttijätteen murskausta aseman yhteydessä. Destia on Kilpailuviraston selvityspyyntöön 1.6.2011 antamassaan vastauksessa (Kilpailuviraston todiste 31) arvioinut ympäristölupaprosessin kestoksi 2–6 vuotta. Lemminkäinen on puolestaan Kilpailuviraston selvityspyyntöön 8.4.2011 antamassaan vastauksessa (Kilpailuviraston todiste 6) esittänyt, että ”(y)mpäristölainsäädäntö YVA-menettelyineen ja lähes jokaisessa tapauksessa syntyvä valitusprosessi johtavat siihen, että luvan saanti vie helposti 5–10 vuotta”. Lisäksi asiassa on esitetty selvitys Skanskan 24.11.2009 saamasta ympäristöluvasta niin sanotulle Talman asfalttiasemalleen. Ympäristölupahakemus on tullut vireille 9.7.2008 ja lupaa koskeva valitusmenettely on edelleen kesken hallinto-oikeudessa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että kilpailukykyisen asfalttiaseman perustamiseen liittyvät lupavaatimukset ja niihin mahdollisesti kuluva aika voivat muodostaa esteen tai ainakin merkittävästi viivästyttää alalle tuloa.
(257) NCC on huomauttanut, että pääkaupunkiseudulla on jo useita asfalttiaseman toimintaan soveltuvia kiinteistöjä, joilla on myös ympäristöluvat valmiina. NCC on nimennyt hallinnassaan olevan Sipoon Nikkilän alueen, Seepsula Oy:n hallussa olevan Senkkerin alueen Tuusulassa sekä Ruduksen hallussa olevan Ämmässuon alueen Espoossa.
(258) Kilpailuvirasto ei ole tarkemmin selvittänyt asiaa Seepsula Oy:n osalta. Kun kuitenkin otetaan huomioon Seepsula Oy:n toiminta lähinnä kivenjalostukseen erikoistuneena yrityksenä, joka ei toimi asfaltointialalla, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole esitetty sellaista, jonka perusteella lähitulevaisuudessa voitaisiin katsoa todennäköiseksi asfalttimassan valmistuksen aloittaminen Senkkerin alueella.
(259) Ämmässuon alueen osalta asiassa on esitetty Rudukselle 28.9.2011 myönnetty uusi ympäristölupa (NCC:n todiste 17). Suullisessa käsittelyssä saadun selvityksen mukaan Ruduksen Ämmässuon kiinteistöllä ei ole ollut asfalttimassan valmistustoimintaa vuoden 2005 jälkeen, mistä lähtien siellä oleva asfalttiasema on ollut käyttämättömänä. Lisäksi Rudus on vetäytynyt Suomen asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilta vuonna 2009. Kilpailuviraston mukaan Rudukselta on asian tutkinnan alkuvaiheessa saatu lausunto, jonka mukaan sillä ei ole ollut lausuttavaa yrityskaupan johdosta. Tämän jälkeen Kilpailuvirasto ei ole selvittänyt asiaa Ruduksen osalta eikä asiassa siten ole tietoa yhtiön suunnitelmista Ämmässuon suhteen.
(260) Asiassa kuultu todistaja TH esitti omana yleisenä arvionaan, että alalta poistuminen on yhtiölle merkittävä ratkaisu, jota ei tehdä kevyin perustein. Lisäksi TH:n mukaan asfaltointiurakoiden markkinat ovat tällä hetkellä kilpaillut ja huonokatteiset, jolloin alalle tulo ei ole houkuttelevaa. Toisaalta TH ei pitänyt mahdottomana Ruduksen paluuta alalle, mikäli markkinatilanne muuttuu.
(261) Markkinaoikeus katsoo, että Ämmässuon kiinteistön ympäristöluvan uusimisesta ja ehtojen muuttamisesta ei voida suoraan päätellä Ruduksen alalle paluun todennäköisyyttä. Ympäristölupa on uusittava määrävuosittain, jolloin myös sen ehtoja voidaan muuttaa, eivätkä uusimiskustannukset ole merkitykselliset Ruduksen kokoiselle toimijalle. Joka tapauksessa Ruduksella on sen hallussa olevan kiinteistön ja siellä olevan asfalttiaseman johdosta mahdollisuudet suhteellisen nopeaan alle tuloon. Kun kuitenkin otetaan huomioon yhtiön viimeaikaiset toimenpiteet asfalttiaseman usean vuoden seisottamisesta sekä suhteellisen vähän aikaa sitten tapahtuneesta markkinoilta poistumisesta yhdistettynä tietoon NCC:n ja Lemminkäisen mahdollisuuksista voimakkaaseen hintakilpailuun, Ruduksen paluu markkinoille tai Ämmässuon kiinteistön luovuttaminen eteenpäin ei lähitulevaisuudessa vaikuta todennäköiseltä.
(262) NCC on esittänyt Sipoon Nikkilän aluetta myös divestoinnin kohteeksi yrityskaupan kilpailuvaikutusten korjaamiseksi. Kilpailuviraston markkinaoikeudessa esittämän mukaan lähtökohtaisesti kyseisen tontin alivuokraus kilpailukykyiselle toimijalle olisi riittävää korjaamaan Destian alalta poistumisen aiheuttamat kilpailuongelmat. Kilpailuviraston mukaan kyseisen kiinteistön ongelmat kuitenkin liittyvät sen houkuttelevuuteen. Kilpailuviraston mukaan kiinteistön syrjäisen sijainnin sekä sen ympäristöluvan sallimien alhaisten tuotantomäärien johdosta kiinteistölle ei mahdollisesti saada kilpailukykyistä toimijaa. Arvioiden luotettavuutta kuitenkin heikentää se, että Kilpailuvirasto ei ole tehnyt varsinaista markkinatestausta kyseisen kiinteistön houkuttelevuudesta. Sen sijaan esimerkiksi Kilpailuviraston NCC:n esittämistä ehdoista 4.7.2011 tekemään yleiseen selvityspyyntöön antamassaan vastauksessa (Kilpailuviraston todiste 39) Helsingin kaupunki (Stara) on todennut, että Nikkilässä sijaitseva asema on sijainniltaan epäedullisempi kuin kilpailijoiden Vantaalla sijaitsevat asemat. Helsingin kaupungin mukaan Nikkilässä tehtävä massa muodostuu kuljetuskustannusten takia kilpailijoiden tuotantoa epäedullisemmaksi.
(263) Markkinaoikeus katsoo, että Sipoon Nikkilän kiinteistön sijaintiin ja ympäristöluvan mukaisiin tuotantomääriin liittyvät seikat saattavat jossain määrin vähentää kiinteistön houkuttelevuutta. Lisäksi kiinteistöllä ei tällä hetkellä ole asfalttiasemaa, joten aseman perustamiskustannukset tulee ottaa huomioon harkittaessa kyseisen kiinteistön houkuttelevuutta erityisesti pienempien toimijoiden osalta. Suuremmat toimijat Rudus ja Skanska puolestaan omaavat jo asfalttiasemille soveltuvat kiinteistöt pääkaupunkiseudulla, joten niiden kiinnostus Nikkilän tonttia kohtaan voidaan olettaa vähäiseksi. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin Skanskan ja NCC:n väliset kyseistä kiinteistöä koskevat yhteydenotot vuodenvaihteessa 2008–2009 (NCC:n todiste 13). Sinänsä Nikkilän alueella voitaisiin mahdollisesti toimia ainakin jossain määrin kilpailullisesti. Asiassa esitettyjen seikkojen perusteella on kuitenkin pidettävä epätodennäköisenä, että alueelle saataisiin kilpailukykyinen toimija ainakaan NCC:n esittämillä ehdoilla.
Johtopäätös kolmansien reaktioista
(264) Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että vaikka Suomen asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla on toiminut ja toimii pienten ostomassalla toimivien yhtiöiden lisäksi myös resursseiltaan huomattavasti suurempia yksiköitä, muodostavat ennen kaikkea asfalttiaseman sijoittamiselle soveltuvan kiinteistön ja sen kilpailukykyisen toiminnan kannalta olennaisten lupien saaminen sekä toisaalta NCC:n ja Lemminkäisen ylikapasiteetti ja sen käytön uhka sellaiset alalle tulon esteet, että kolmansien tahojen osalta ei ole lähitulevaisuudessa odotettavissa riittävän laajaa ja nopeaa alalle tuloa, jolla olisi merkittävää vaikutusta yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin osapuolten toimintaan ja markkinavoiman käyttöön asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla. Alueen ympäristöluvallisten kiinteistöjen olemassaolo ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.
6.3.4 Johtopäätös
(265) Asiassa esitetyn perusteella yrityskauppa johtaa markkinoiden keskittymiseen kahdelle toimijalle, NCC:lle ja Lemminkäiselle. Kyseessä on niin tuotteen, kysynnän kuin markkinatoimijoidenkin osalta suhteellisen vakaa ja kypsässä vaiheessa oleva toimiala, jolla ei lähitulevaisuudessa ole odotettavissa innovaatioita tai muita merkittäviä toimialan rakenteeseen taikka kilpailuolosuhteisiin vaikuttavia muutoksia. Markkinaoikeus katsoo, että asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinat ovat riittävän läpinäkyvät, jotta yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin osapuolet voivat saada riittävän tarkasti ja nopeasti tietoonsa toisen osapuolen markkinakäyttäytymisen muutokset. Oligopolin osapuolilla olisi myös riittävästi koossapitäviä tekijöitä, jotka kannustavat pysyvästi olemaan poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta. Lisäksi nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden sekä asiakkaiden ennakoitavissa olevan reaktion ei voida katsoa vaarantavan yhteisestä toimintalinjasta odotettavia tuloksia. Näin ollen yrityskaupan seurauksena NCC:n ja Lemminkäisen välille on katsottava syntyvän yhteinen määräävä markkina-asema pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla.
7 Yrityskaupan kilpailuvaikutukset
7.1 Kilpailuviraston esitys ja yhtiöiden vastaukset
(266) Kilpailuviraston esityksen mukaan pääkaupunkiseudulla on vuoden 2009 jälkeen toiminut kolme asfalttimassan myyjää: NCC, Destia, ja Lemminkäinen. Pääkaupunkiseudun suurin asfalttimassan myyjä vuonna 2010 oli Lemminkäinen, toiseksi suurin Destia ja kolmanneksi suurin NCC.
(267) Kilpailuviraston mukaan valtaosalla pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla toimivista yrityksistä ei ole omaa asfalttimassan valmistusta. Näiden yritysten toiminnan mahdollistaa asfalttimassan osto, ja ne ovat siten toiminnassaan riippuvaisia asfalttimassan valmistajista sekä asfalttimassan saatavuuden että sen hinnan osalta. Koska asfalttimassaa pääkaupunkiseudulla myyvät toimijat harjoittavat myös asfalttipäällysteurakointia, on ostomassoilla toimivien yritysten kannalta ensiarvoisen tärkeää, että massaa on riittävästi saatavilla, ja että sen hinta mahdollistaa kilpailemisen massanmyyjien kanssa asfalttipäällysteurakoinnissa. Mahdollisuus ostaa massaa on yksi edellytys sille, että asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla on riittävä määrä yrityksiä tehokkaan ja toimivan kilpailun ylläpitämiseksi. Se myös mahdollistaa uusien yritysten alalle tulon ilman kalliita ja pitkäkestoisia investointeja uusiin asfalttiasemiin, etenkin kun otetaan huomioon markkinoilla tällä hetkellä vallitseva merkittävä ylikapasiteettitilanne.
(268) Kilpailuviraston mukaan yrityskaupan seurauksena pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla syntyy kilpailua merkittävästi estävä NCC:n ja Lemminkäisen välinen yhteinen määräävää markkina-asema. Yrityskaupan jälkeen asfalttimassaa valmistavat ja myyvät pääkaupunkiseudulla vain NCC ja Lemminkäinen. Koska molemmat myös kilpailevat massa-asiakkaidensa kanssa pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoista, NCC:llä ja Lemminkäisellä on kannuste hyödyntää ostomassalla toimivien asfalttiurakoitsijoiden riippuvuutta niistä siten, että kilpailupaine kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoissa pääkaupunkiseudulla vähenee.
(269) NCC:n mukaan Kilpailuviraston johtopäätökset yrityskaupan kilpailuvaikutuksista pääkaupunkiseudun massanmyynnissä ovat virheellisiä ja liioittelevia. Lisäksi Kilpailuviraston arviot yrityskaupan vaikutuksista alan kilpailutilanteeseen ovat teoreettisia ja konkreettiseen näyttöön perustumattomia. Myös Kilpailuviraston esittämä epäily siitä, ettei Destian poistuttua asfalttipäällystemarkkinoilta alalle olisi tulossa realistisia markkinatoimijoita, perustuu lähinnä Kilpailuviraston omiin oletuksiin. Alalle tulon kynnys ei ole niin korkea kuin Kilpailuvirasto katsoo. Lisäksi Destia on huomauttanut, että Kilpailuviraston markkinatutkimukseen vastanneet markkinatoimijat ovat suhtautuneet yrityskauppaan pääsääntöisesti myönteisesti ja vain kaksi vastaajaa on esittänyt kriittisiä näkemyksiä.
7.2 Oikeusohjeet
(270) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukaan edellytyksenä yrityskaupan kieltämiselle tai ehtojen asettamiselle on se, että yrityskaupan seurauksena syntyvä määräävä markkina-asema estää merkittävästi kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla.
(271) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n esitöistä ilmenee, että pykälän 1 momentin tunnusmerkistö edellyttää määräävän markkina-aseman syntymistä tai vahvistumista yrityskaupan seurauksena, tästä johtuvaa kilpailun merkittävää estymistä sekä haittavaikutusten ilmenemistä Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla (HE 243/1997 vp s. 23).
(272) Hallituksen esityksen mukaan määräävän markkina-aseman voidaan aina katsoa jossain määrin estävän kilpailua. Kaikkien määräävään markkina-asemaan johtavien yrityskauppojen ei kuitenkaan voida katsoa täyttävän kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin kieltosäännöksen tunnusmerkistöä. Määräävän markkina-aseman syntymisen tai vahvistumisen lisäksi yrityskaupan kieltämisen edellytyksenä on, että määräävän aseman vahvistumisen seurauksena on kilpailun merkittävä estyminen. Merkittävyyttä voidaan arvioida laadullisesti ja ajallisesti. Merkittävyys voi syntyä siten, että yrityskaupan seurauksena syntyvät haittavaikutukset ovat joko voimakkaita tai pitkäaikaisia. Yrityskaupan vaikutuksia tulee arvioida kokonaisuutena. Arvioitaessa sitä, aiheutuuko yrityskaupasta merkittävää kilpailun estymistä, otetaan yhtäältä huomioon yrityskaupan aiheuttama kilpailun vähentyminen ja toisaalta yrityskaupan mahdolliset tehokkuusvaikutukset. Kyse ei ole varsinaisesta tehokkuuspuolustuksesta, vaan siitä, että tehokkuusvaikutukset otetaan yrityskaupan kokonaisarvioinnissa huomioon. Mitä keskittyneempään markkinarakenteeseen yrityskauppa johtaa, sitä todennäköisemmin haittavaikutukset ylittävät hyödyt tai hyötyjä ei siirretä asiakkaille tai kuluttajille (HE 243/1997 vp s. 23 ja 24).
7.3 Markkinaoikeuden arvio asiasta
(273) Aiemmin kohdassa 6 ”Määräävä markkina-asema” esitetyllä tavalla yrityskaupan johdosta NCC:n ja Lemminkäisen välille on katsottava muodostuvan yhteinen määräävä markkina-asema. Tällöin pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla tiivistyvän oligopolin osapuolet hallitsisivat täysin mainittuja markkinoita.
(274) Saadun selvityksen mukaan asfalttimassan valmistus muodostaa vain pienen osan yrityskaupan kohteena olevasta kokonaisuudesta. Kyseisten markkinoiden hallinnalla on kuitenkin merkittäviä vaikutuksia myös huomattavasti arvokkaampien asfalttipäällysteurakoinnin markkinoiden toimintaan.
(275) Sekä NCC että Lemminkäinen toimivat pääkaupunkiseudulla massan valmistuksen ja myynnin ohella asfalttipäällysteurakoinnissa. Näillä markkinoilla ne kohtaavat kilpailupainetta nimenomaan ostomassoilla toimivien yritysten taholta. Vertikaalisesti integroituneina toimijoina NCC:llä ja Lemminkäisellä ei ole vaikeuksia arvioida massan tarjonnan määrän tai hinnan vaikutuksia ostomassoilla toimivien yritysten kilpailukykyisyyteen asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Kontrolloimalla massan myynnin markkinoita yrityskaupan seurauksena tiivistyvän oligopolin jäsenet voivatkin hallita myös päämarkkinoilla kohtaamaansa kilpailua. Näin ollen yrityskaupan myötä syntyvä markkinarakenne luo voimakkaat kannusteet oligopolin osapuolten yhdenmukaistettuun toimintaan, jolla voidaan katsoa olevan voimakkaita ja pitkäaikaisia haittavaikutuksia sekä pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoiden että asfalttipäällysteurakoinnin markkinoiden toimintaan.
(276) Korkeiden alalle tulon esteiden sekä alalta poistumisten perusteella lähitulevaisuudessa ei ole ennakoitavissa sellaista kolmansien tahojen alalle tuloa, joka vaikuttaisi oligopolin osapuolten markkinavoiman käyttöön kyseessä olevilla markkinoilla. Lisäksi markkinat ovat niin sanotussa kypsässä vaiheessa, jolloin oligopolin osapuolten markkinavoimaa eivät uhkaa myöskään vaihtoehtoisen tuotteen alalle tulo tai muut merkittävät innovaatiot. Näin ollen yrityskaupan johdosta syntyvän yhteisen määräävän markkina-aseman seurauksena on katsottava olevan kilpailunrajoituslain 11 d §:ssä tarkoitetulla tavalla kilpailun merkittävä estyminen. Se, että useat Kilpailuviraston kuulemat markkinatoimijat eivät ole katsoneet yrityskaupalla olevan haitallisia kilpailuvaikutuksia, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin. Suurin osa kyseisistä markkinatoimijoista ei ole NCC:n tai Lemminkäisen massanostoasiakkaita.
(277) Edellä lausutun perusteella yrityskauppaa ei voida hyväksyä yhtiöiden ensisijaisen vaatimuksen mukaisesti ehdoitta.
8 Ehdot
(278) Markkinaoikeus on edellä katsonut, että kyseessä olevan yrityskaupan seurauksena syntyy kilpailua merkittävästi estävä yhteinen määräävä markkina-asema eikä yrityskauppaa näin ollen voida hyväksyä sellaisenaan. Asiassa on siten arvioitava, voidaanko yrityskaupalle asettaa sellaiset ehdot, joilla yrityskaupasta johtuva kilpailun estyminen voidaan välttää, vai tuleeko yrityskauppa Kilpailuviraston esittämällä tavalla kieltää.
8.1 NCC:n esittämät sitoumukset
(279) NCC on esittänyt yrityskaupan mahdollisten haitallisten kilpailuvaikutusten välttämiseksi seuraavat sitoumukset:
Tarjotaan mahdollisuus markkinoille tuloon
1) NCC sitoutuu tarjoamaan kolmannelle osapuolelle alivuokrattavaksi normaalein kaupallisin ja maanvuokrasopimukseen kuuluvin ehdoin (ml. alivuokralaisen sitoutuminen ottamaan vastatakseen kiinteistöllä harjoitettavan kiinteän asfalttiaseman toiminnan ympäristövastuut) sekä käypään vuokraan Sipoossa sijaitsevan kiinteistön määräalan tilasta Stormossesskogen Sipoon kunnan, Nikkilän kylässä, (753-423-0006-0177) kiinteän asfalttiaseman toimintaa varten. Alivuokrasopimus sitoudutaan tekemän päävuokrasopimuksen voimassaoloajaksi. Kyseisellä kiinteistöllä on ympäristölupa asfalttiaseman toimintaa varten sekä ympäristölupa, joka kattaa myös kiviaineksen ottamisen ja murskaamisen, joka toiminta jää NCC:lle alueen päävuokralaisena. NCC sitoutuu kaikin käytettävissä olevin keinoin myötävaikuttamaan siihen, että kyseiselle tontille tuleva kiinteän asfalttiaseman omistaja/toiminnanharjoittaja voi hyödyntää asfalttiasemaa koskevaa ympäristölupaa osaltaan tai että kiinteän asfalttiaseman omistaja/toiminnanharjoittaja voi NCC:n avustamana hakea uutta lupaa asfalttitoiminnalle ko. kiinteistöllä.
2) Lisäksi NCC sitoutuu tarjoamaan asfalttiaseman määräalan alivuokralaiselle mahdollisuuden ostaa NCC:ltä ko. kiinteistöltä louhittavaa ja siellä murskattavaa kiviainesta käypään markkinahintaan alivuokrasopimuksen voimassaoloajan, edellyttäen kuitenkin, että kyseistä kiviainesta on saatavissa alueelta;
3) Kiinteistön alivuokraajan tulee olla kaupallisilla asfalttipäällystemarkkinoilla toimiva NCC:stä riippumaton NCC:n kilpailija tai potentiaalinen kilpailija, jolla on asiantuntemus, taloudelliset resurssit ja muut perusedellytykset asfalttimassan tuotannon harjoittamiseen ao. kiinteistöllä kiinteällä asemalla. Vuokraaja hyväksytetään etukäteen Kilpailuvirastolla;
4) NCC sitoutuu toteuttamaan alivuokrauksen 6 kuukauden kuluessa Kilpailuviraston hyväksyvästä yrityskauppapäätöksestä lukien. Mikäli maa-alueen alivuokraus ei onnistu sanotussa ajassa, siirretään kohde riippumattoman, Kilpailuviraston hyväksymän asiantuntijan toimesta alivuokrattavaksi Kilpailuviraston hyväksymälle taholle 6 lisäkuukauden kuluessa. Mikäli Kilpailuvirasto ei hyväksy NCC:n esittämää asiantuntijaa, NCC esittää kahden viikon kuluessa uuden asiantuntijan Kilpailuviraston hyväksyttäväksi. Mikäli Kilpailuvirasto ei hyväksy tätä NCC:n esittämää asiantuntijaa, Kilpailuvirasto nimeää asiantuntijan;
5) Jos NCC siirtää alivuokrauksen toteuttamisen riippumattomalle asiantuntijalle ennen sen edellä sanotun 6 kuukauden vuokrausajan päättymistä, NCC:n jäljellä oleva vuokrausaika lisätään riippumattoman asiantuntijan käytössä olevaan alivuokrausaikaan;
6) NCC toimii em. vuokrauksessa tiiviissä yhteistyössä riippumattoman asiantuntijan kanssa ja riippumaton asiantuntija raportoi sille vuokrausneuvottelujen sujumisesta. Riippumattomalla asiantuntijalla on oikeus saada NCC:ltä tarvittavia tietoja ja asiakirjoja sekä kaikki tarvitsemansa apu tehtävänsä hoitamiseksi. Asiantuntijalla on oikeus käyttää tarpeelliseksi katsomaansa kohtuullista teknistä, juridista ja muuta lisäasiantuntemusta. Asiantuntijalla on oikeus organisoida valvontatyö tarkoituksenmukaisella tavalla. Asiantuntijalla on myös oikeus saada tarvittavia tietoja ja asiakirjoja sekä kaikki kohtuudella tarvitsemansa apu tehtävänsä hoitamiseksi NCC:ltä ja sen henkilöstöltä;
Velvollisuus myydä asfalttimassaa
7) NCC sitoutuu lisäksi 12 kuukauden ajan edellä kohdassa 1 mainittua maa-aluetta koskevan alivuokrasopimuksen solmimisesta lukien siihen, että pääkaupunkiseudun alueella operoivat, omaa asfalttimassan tuotantokapasiteettia vailla olevat tosiasialliset tai potentiaaliset kilpailijat voivat ostaa NCC:n määrittelemiltä, entisen Uudenmaan läänin alueella sijaitsevilta (ml. kuitenkin tarvittaessa myös NCC:n Riihimäen kiinteä asema riippuen NCC:n kulloinkin käytettävissä olevasta kapasiteetista entisen Uudenmaan läänin alueella) asfalttiasemilta asfalttimassaa yhteensä enintään 180 tuhatta tonnia per vuosi (”NCC:n myyntivelvoite”) käypään markkinahintaan, sisältäen NCC:lle alan normaalin kohtuullisen katteen (joka määritellään: NCC:n oma sisäinen massantuotantokustannus alan normaalilla kohtuullisella katteella lisättynä). Mikäli asiakas vaatii normaalista asfalttimassan myyntitoiminnasta poikkeavia järjestelyjä (esimerkiksi suhteutukseltaan tavanomaisesta poikkeavia tai normaalia korkeampaa lämpötilaa vaativia massalaatuja tai esim. pieniä tai äkillisiä/nopeita toimituseriä), NCC voi lisätä hintaan kohtuulliset, syrjimättömät ja kustannusvastaavat lisäkustannukset;
8) Edellä mainitun kaupankäynnin edellytyksenä on, että asiakkaat tekevät tilauksensa NCC:lle sellaisilla toimitusajoilla, että tilaus on mahdollista toimittaa normaalin myyntiajan puitteissa. Lisäksi tilauksilta edellytetään, että niissä on esitetty sitovat toimitusmäärät ja -ajat ja muut toimitusta koskevat keskeiset yksityiskohdat;
9) Edellä kohdassa 7 kuvattu NCC:n myyntivelvoite on voimassa 12 kuukautta Sipoon maa-aluetta koskevan alivuokrasopimuksen solmimisesta. Mikäli ao. Sipoon maa-aluetta ei pystytä alivuokraamaan 12 kuukauden kuluessa Kilpailuviraston hyväksyvästä yrityskauppapäätöksestä, tai asiassa toimivaltainen ympäristöviranomainen tai kiinteistön Vuokranantaja ei suostu siihen, että kyseinen alivuokralainen saa harjoittaa asfalttiaseman toimintaa kyseisellä kiinteistöllä, jatkuu NCC:n edellä mainittu myyntivelvoite enintään 5 vuoden ajan edellä kohdassa 4 mainitun 12 kuukauden määräajan päättymisestä tai kuitenkin enintään siihen saakka kunnes pääkaupunkiseudun alueelle tulee uusi massantuottaja, jos markkinalle tulo tapahtuu ennen sanotun 5 vuoden määräajan päättymistä;
10) Mikäli NCC:n oma massantuotantokapasiteetti pääkaupunkiseudun alueella vähenee hetkellisesti tai pysyvästi NCC:stä riippumattomasta syystä tai NCC:n sisäisten uudelleenjärjestelyjen seurauksena, alenee kyseinen NCC:n myyntivelvoitevolyymi vastaavasti samassa suhteessa;
11) NCC sitoutuu soveltamaan yllä kohdassa 7 mainituissa massanmyyntisopimuksissa myyntivelvoitteensa voimassaoloajan syrjimättömiä ja tasapuolisia ehtoja kaikkiin samanlaisiin massanostoasiakkaisiinsa, olemaan soveltamatta asiakaskohtaisia minimiostovaatimuksia suoraan tai epäsuoraan (esim. nostamalla jälkikäteen massan ostohintaa tietyn tilatun erän osalta, mikäli tiettyä asiakkaalle asetettua minimiostotasoa ei saavuteta; pl. kuitenkin normaalit asiakkaille myönnettävät sallitut määrä- tai funktionaaliset alennukset, joita NCC:llä on oikeus myöntää tässä kohdassa annetusta sitoumuksesta riippumatta), tai sopimusehtoja, joissa massanostosopimuksen voimassaolo ja jatkuminen riippuu siitä, kuka on kyseisen ostomassan loppukäyttäjä;
Sitoumusten valvonta ja riitojen ratkaisu
12) Edellä mainitun riippumattoman asiantuntijan tehtävänä on valvoa tässä annettujen sitoumusten noudattamista Kilpailuviraston yrityskauppaa koskevasta hyväksyvästä päätöksestä lukien sekä tehdä ratkaisuehdotuksia mahdollisissa riitatilanteissa;
13) Riippumaton asiantuntija toimittaa raportin Kilpailuvirastolle kuukauden kuluessa kohdassa 1 mainitun maa-alueen vuokrauksen toteuttamisesta;
14) Asiantuntija raportoi Kilpailuvirastolle myös vuosittain kohdan 7 myyntivelvoitteen ja kohdan 11 käyttäytymissitoumusten noudattamisesta. Raportti annetaan viimeistään kalenterivuotta seuraavan vuoden helmikuun 28. päivään mennessä ja siihen saakka kunnes kyseinen myyntivelvoite on voimassa. Asiantuntijan on myös annettava raportteja kohdan 7 myyntisitoumuksen sekä kohdan 11 käyttäytymissitoumusten noudattamisesta Kilpailuviraston pyynnöstä. Kilpailuvirastolla on oikeus asiantuntijan aloitteesta tai muutoin antaa lisäohjeita sitoumusten toimeenpanosta;
15) Mahdollisissa riitatilanteissa riidan osapuolella on oikeus pyytää asiantuntijalta ehdotusta riidan ratkaisusta. Ratkaisuehdotusta varten asiantuntijalla on oikeus käyttää tarpeelliseksi katsomaansa teknistä, juridista ja muuta lisäasiantuntemusta. Ratkaisuehdotus on annettava kahden (2) kuukauden kuluessa sitä koskevasta pyynnöstä. Asiantuntija ei kuitenkaan saa ottaa käsiteltäväkseen vähämerkityksellistä riitaa;
16) Riippumattoman asiantuntijan tehtävä päättyy maa-alueen vuokraamisen osalta, kun luovutettavaa kohdassa 1 mainittua kohdetta koskeva vuokrasuhde tullut voimaan ja tätä koskeva raportti annettu Kilpailuvirastolle kohdan 13 mukaisesti, sekä NCC:n kohdan 7 myyntivelvoitteen sekä kohdan 11 käyttäytymissitoumusten osalta niiden päättymistä seuraavan vuoden helmikuun 28. päivään mennessä, ja kun riippumaton asiantuntija on toimittanut Kilpailuvirastolle kyseistä edellä kohdassa 14 mainitut raportit;
17) Riippumattoman asiantuntijan kuluista ja korvauksista vastaa NCC. Riippumaton asiantuntija tekee NCC:n kanssa salassapitosopimuksen.
8.2 Osapuolten näkemykset
8.2.1 Kilpailuvirasto
(280) Kilpailuviraston esityksen mukaan ehtojen tulisi olla ensisijassa rakenteellisia, joilla yrityskaupan aiheuttamat haitalliset kilpailuvaikutukset voitaisiin ratkaista pysyvästi.
(281) Kilpailuviraston mukaan NCC:n ehdotuksen ainoa rakenteellinen osa koskee Sipoon Nikkilässä sijaitsevan tontin alivuokrausta. Mikäli tämä ei toteudu, sitoumuskokonaisuus perustuisi yksinomaan asfalttimassan myyntiin käypään markkinahintaan. Tällöin Kilpailuvirasto olisi pakotettu toimimaan hintasääntelyviranomaisena ja käyvän markkinahinnan valvojana, mikä olisi lähes mahdotonta.
(282) Hankalasti valvottavia ja tulkinnanvaraisuutta sisältäviä sitoumusesityksen kohtia olisivat myös alivuokralaiselle myytävän kiviaineksen käyvän markkinahinnan määrittely, asiakkaan erityistoivomusten johdosta perittävien lisäkustannusten kohtuullisuus, syrjimättömyys ja kustannusvastaavuus sekä sitoumus soveltaa massanmyyntisopimuksissa syrjimättömiä ja tasapuolisia ehtoja kaikkiin samanlaisiin massanostoasiakkaisiin.
(283) Kilpailuviraston mukaan NCC:n esittämät sitoumukset eivät poista yrityskaupan aiheuttamaa kilpailuongelmaa. Sitoumusten hyväksyminen ei johtaisi riittävään varmuuteen siitä, että Sipoon Nikkilän tontille saadaan alivuokralaiseksi toimija, joka perustaisi alueelle kiinteän asfalttiaseman tuoden siten Destian poistumisen korvaavaa kilpailua pääkaupunkiseudun asfalttimassan tuotantoon. NCC:n esittämät käyttäytymissitoumukset asfalttimassan myyntivelvoitteineen puolestaan olisivat omiaan johtamaan jatkossa merkittäviin tulkintaerimielisyyksiin.
(284) Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä ilmoittamansa mukaan Kilpailuvirasto olisi voinut hyväksyä sitoumukset, mikäli Sipoon Nikkilässä olevan kiinteistön alivuokraussitoumus olisi ollut ehdoton ja lopullinen ilman tämän jälkeen vaihtoehtoisesti käyttöön otettavaa massanmyyntiä koskevaa käyttäytymissitoumusta tai mahdollisia uusia ehtoja. Lisäksi massanmyynti olisi tullut taata myös siirtymäaikana ennen uuden toimijan tuotannon aloittamista.
8.2.2 Yhtiöt
(285) NCC:n mukaan alalle tulo voidaan turvata Sipoon tontin vuokrauksella sekä mahdollisuudella ostaa kiviainesta sekä vaihtoehtoisesti, mikäli maa-aluetta ei saada vuokrattua sille asetetussa määräajassa, massanmyyntisitoumuksilla.
(286) NCC:n mukaan massanmyyntiä koskeva sitoumus kattaisi lähes kokonaan koko pääkaupunkiseudun ostomassan tarpeen. Vakiintuneilla markkinoilla Kilpailuvirastolla on realistiset mahdollisuudet markkinaehtoisen hinnan selvittämiseen. Lisäksi uskottu mies valvoisi ehtojen täyttymistä.
(287) Valtaosassa Kilpailuviraston saamista lausunnoista katsotaan NCC:n tarjoamien sitoumusten poistavan tai riittävän torjumaan yrityskaupasta pääkaupunkiseudun asfalttimassan myynnille mahdollisesti aiheutuvat kilpailuongelmat.
(288) Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä ilmoittamansa mukaan NCC olisi voinut sitoutua alivuokraamaan Sipoon Nikkilässä olevan kiinteistön esitetyssä määräajassa ilman tämän jälkeen vaihtoehtoisesti käyttöön otettavaa massanmyyntiä koskevaa käyttäytymissitoumusta sillä edellytyksellä, että kauppaa ei kuitenkaan pureta, mikäli kiinteistöä ei saada alivuokrattua, eikä yhtiölle aseteta massanmyyntivelvoitetta siirtymäajaksi.
8.3 Oikeusohjeet
(289) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin mukaan mikäli pykälän 1 momentissa tarkoitettu kilpailun estyminen voidaan välttää asettamalla yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, Kilpailuviraston tulee esityksen tekemisen sijasta neuvotella ja määrätä noudatettavaksi tällaiset ehdot.
(290) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n esitöistä ilmenee pykälän 1 momentin osalta, että säännöksessä asetetun kieltosäännöksen tunnusmerkistö edellyttää määräävän markkina-aseman syntymistä tai vahvistumista yrityskaupan seurauksena, tästä johtuvaa kilpailun merkittävää estymistä sekä haittavaikutusten ilmenemistä Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla. Lisäksi edellytetään, ettei edellä tarkoitettu kilpailun estyminen ole vältettävissä asettamalla yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja. Kieltämisen sijasta kilpailuneuvosto (nykyisin markkinaoikeus) voi asettaa yrityskaupan hyväksymiselle ehtoja (HE 243/1997 vp s. 23).
(291) Hallituksen esityksessä on kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin osalta puolestaan todettu, että mikäli kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentissa tarkoitettu kilpailun estyminen voidaan välttää asettamalla yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, Kilpailuviraston tulee esityksen tekemisen sijasta neuvotella ja määrätä noudatettavaksi tällaiset ehdot. Pykälän 1 momentissa tarkoitetun yrityskaupan kieltäminen on poikkeuksellinen toimenpide ja ehtojen asettamisella on ensisijainen asema suhteessa yrityskaupan kieltämiseen (HE 243/1997 vp s. 25).
(292) Hallituksen esityksen mukaan asetettujen ehtojen tulee olla pääasiassa rakenteellisia. Yrityskauppaan osalliset yritykset voidaan velvoittaa esimerkiksi myymään tietty tytäryhtiö, liiketoiminta tai omaisuus kokonaan tai osittain. Ehtojen asettamisen tavoitteena on yrityskaupan aiheuttamien haitallisten vaikutusten poistaminen yhteistyössä kaupan osapuolten kanssa. Yrityskauppavalvonnalla ei tule rajoittaa yritysten sopimusvapautta enempää kuin kilpailun turvaaminen välttämättä edellyttää. Ehtoja asetettaessa tulee kiinnittää erityistä huomiota kaupan osapuolten liiketaloudellisten intressien turvaamiseen. Ehtoja asetettaessa tulee kiinnittää erityistä huomiota myös hallinto-oikeudellisten periaatteiden kuten suhteellisuusperiaatteen ja tarkoitussidonnaisuuden periaatteen noudattamiseen. Asetettavat ehdot eivät esimerkiksi saa mennä pidemmälle kuin mitä kilpailun rakenteellisten edellytysten turvaaminen kyseisillä markkinoilla edellyttää (HE 243/1997 vp s. 25).
(293) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on aiemmin mainitussa Gencor-asiassa antamassaan tuomiossa lausunut yrityskaupalle esitettyjen sitoumusten osalta seuraavaa:
–– asetuksessa N:o 4064/89 komissiolle on annettu toimivalta hyväksyä ainoastaan sellaiset sitoumukset, joiden vuoksi kyseinen komissiolle ilmoitettu keskittymä muuttuu yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Yritysten ehdottamien sitoumusten on toisin sanoen oltava sellaisia, että komissio voi niiden vuoksi katsoa, että keskittymä ei luo eikä vahvista määräävää asemaa asetuksen 2 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla (tuomion kohta 318).
Näin ollen merkitystä ei ole sillä, voidaanko ehdotettua sitoumusta pitää käyttäytymiseen liittyvänä vai rakenteellisena. On totta, että rakenteelliset sitoumukset, kuten keskittymän tuloksena syntyvän yksikön markkinaosuuden alentaminen sitä kautta, että tytäryhtiö myydään, ovat asetuksen tavoitteen valossa periaatteessa ensisijaisia, koska niillä estetään lopullisesti tai ainakin pitkäaikaisesti sellaisen määräävän markkina-aseman syntyminen tai vahvistuminen, jonka komissio on katsonut keskittymän johdosta syntyvän, eivätkä keskipitkän tai pitkän aikavälin valvontatoimenpiteet ole tällöin tarpeen. Ei kuitenkaan voida automaattisesti sulkea pois sitä, että määräävän aseman syntyminen ja vahvistuminen voitaisiin estää myös ensi näkemältä käyttäytymiseen liittyvillä sitoumuksilla, kuten tavaramerkin käyttämättä jättämisellä tietyksi aikaa tai sellaisen mahdollisuuden antamisella, että kilpailijat saavat käyttää keskittymän tuloksena syntyvän yrityksen tuotantokapasiteettia, tai yleisemmin mahdollisuudella käyttää olennaista infrastruktuuria syrjimättömillä edellytyksillä (tuomion kohta 319).
8.4 Markkinaoikeuden arvio asiasta
(294) Kilpailunrajoituslain 11 d §:n mukaan yrityskauppatilanne, jonka seurauksena syntyy kilpailua merkittävästi estävä yhteinen määräävä markkina-asema, tulee ensisijaisesti pyrkiä ratkaisemaan asettamalla yrityskaupalle sellaiset ehdot, joilla yrityskaupasta aiheutuva kilpailun estyminen voidaan välttää. Säännöksen esitöiden mukaan asetettujen ehtojen tulee olla pääasiassa rakenteellisia (HE 243/1997 vp s. 25).
(295) Markkinaoikeus toteaa, että yrityskaupalle asetettavien ehtojen päätarkoituksena on varmistaa, että markkinarakenteet ovat yrityskaupan toteuttamisen jälkeenkin kilpailukykyiset. Lähtökohtaisesti ehtojen tulee poistaa kilpailun estyminen kokonaisuudessaan, niiden on oltava kattavia ja tehokkaita sekä ne on voitava panna täytäntöön nopeasti. Ehtojen on oltava pääasiassa rakenteellisia, koska niillä voidaan estää lopullisesti tai ainakin pitkäaikaisesti määräävän markkina-aseman syntyminen tai siitä aiheutuvat haitalliset kilpailuvaikutukset, eivätkä jatkuvat valvontatoimenpiteet ole tarpeen. Ei kuitenkaan voida pitää poissuljettuna sitä, että yrityskauppa hyväksytään myös yrityskaupan osapuolten tulevaan käyttäytymiseen liittyvillä ehdoilla, mikäli niiden voidaan arvioida tehokkaasti poistavan yrityskaupan haitalliset kilpailuvaikutukset ja niiden toteutettavuudesta saadaan riittävä varmuus.
8.4.1 NCC:n esittämä rakenteellinen sitoumus
(296) NCC on esittänyt rakenteellisena sitoumuksena kolmannelle osapuolelle alivuokrattavaksi Sipoon Nikkilässä sijaitsevan kiinteän asfalttiaseman toimintaan soveltuvan kiinteistön (NCC:n esittämien sitoumusten kohta 1). Mikäli alivuokrausta ei pystytä toteuttamaan esitetyssä määräajassa, NCC on esittänyt toissijaisena, NCC:n tulevaan käyttäytymiseen liittyvänä sitoumuksena velvoitteen myydä asfalttimassaa alueen kilpailijoille käypään markkinahintaan enintään 6 vuoden ajan (kohdat 7 ja 9).
(297) NCC:n esittämää rakenteellista sitoumusta arvioitaessa on otettava huomioon sen täytäntöönpanoon ja ennen kaikkea sopivan alivuokralaisen löytymiseen liittyvät riskit. Edellä kohdassa 6.3.3 ”Kolmansien reaktiot” todetulla tavalla asiassa ei ole saatu riittävää varmuutta siitä, että asetetussa määräajassa Nikkilän alueelle tosiasiassa tulisi kilpailukykyinen toimija edes markkinatilanteen muuttuessa. Lisäksi kiinnittämällä kyseisen alivuokraussitoumuksen käypään vuokratasoon NCC on tosiasiassa lisännyt sitoumuksen toteutumiseen liittyviä riskejä. Myös NCC on todennut, ettei se voi taata Nikkilän kiinteistön alivuokrauksen onnistumista, ja on tämän johdosta sisällyttänyt sitoumuksiin vaihtoehtoisen, massanmyyntiä koskevan sitoumuksen.
(298) Markkinaoikeus katsoo, että Nikkilän kiinteistöä koskeva rakenteellinen sitoumus ei NCC:n esittämässä muodossa ole riittävä poistamaan yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että suuri osa Kilpailuviraston markkinatutkimukseen vastanneista tahoista on katsonut NCC:n esittämien sitoumusten riittävän ehkäisemään yrityskapan haitalliset kilpailuvaikutukset. Kun otetaan huomioon Nikkilän kiinteistön ja kyseisen alivuokraussitoumuksen houkuttelevuuteen liittyvät heikkoudet sekä toisaalta esitetty vaihtoehtoissitoumus, NCC:llä ei voida katsoa olevan sellaisia kannusteita Nikkilän kiinteistön alivuokraamiseen, joiden perusteella alivuokrauksen toteutumista voitaisiin pitää riittävän todennäköisenä.
(299) Rakenteellisen sitoumuksen toteutumatta jäämisen seurauksena yrityskaupasta aiheutuvan kilpailun estymisen välttämiseksi toteutettavat sitoumukset tulisivat liittymään NCC:n tulevaan käyttäytymiseen, joista keskeisin on edellä mainittu asfalttimassan myyntisitoumus. Näin ollen asiassa on vielä arvioitava kyseisten käyttäytymissitoumusten tehokkuutta yrityskaupasta aiheutuvan kilpailun estyminen välttämiseksi.
8.4.2 NCC:n tulevaan käyttäytymiseen liittyvät sitoumukset
(300) Mikäli Nikkilän kiinteistöä ei saada alivuokrattua asetetussa määräajassa, on NCC esittänyt vaihtoehtoisena ratkaisuna velvollisuutta myydä asfalttimassaa kilpailijoille käypään markkinahintaan sitoumuksissa tarkemmin määritellyin tavoin. Sitoumusten kohdan 7 mukaan markkinaehtoinen hinta tarkoittaa NCC:n omaa sisäistä massantuotantokustannusta lisättynä alan normaalilla kohtuullisella katteella.
(301) Kyseessä olevan yrityskaupan kilpailulle haitalliset vaikutukset liittyvät ennen kaikkea markkinarakenteen merkittävään muutokseen. Yrityskaupan seurauksena markkinoilta poistuu ainoa massanmyyjä, jolla ei varsinaisesti ole omaa intressiä pääkaupunkiseudun asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Kyseisen toimijan olemassaolo on ollut osaltaan pitämässä asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoita kilpailullisina mahdollistaen ilman omaa asfalttimassan tuotantoa olevien asfaltointiyritysten toiminnan asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla. Yrityskaupan jälkeen markkinoille jäisi vain kaksi toimijaa, joille yrityskaupan johdosta muodostuisi yhteinen määräävä markkina-asema sadan prosentin markkinaosuudella.
(302) Markkinaoikeus katsoo, että NCC:n esittämät yhtiön tulevaan käyttäytymiseen liittyvät sitoumukset eivät vaikuttaisi yrityskaupan seurauksena tapahtuvaan markkinarakenteen muutokseen. Kyseisten sitoumusten tavoitteena ei ole uuden toimijan alalle tulo. Lisäksi yrityskaupan seurauksena syntyvässä markkinatilanteessa asfalttimassan hinnan markkinaehtoisuuden määrittely olisi erittäin vaikeaa. Markkinoilla ei olisi toimijaa, jota voitaisiin pitää hinnan osalta vertailukohtana tai joka ylipäänsä olisi luomassa markkinoilla hintakilpailua. Puolestaan tilinpäätösteknisesti yhtiöillä on lukuisia mahdollisuuksia vaikuttaa tuotantokustannusten määrään. Näin ollen NCC:n esittämien käyttäytymissitoumusten noudattamisesta ei olisi saatavissa riittävää varmuutta. Sitoumukset edellyttäisivät myös Kilpailuviraston jatkuvaa ja pitkäkestoista valvontaa sekä hintasäännöstelyviranomaisena toimimista, mitä ei voida pitää yrityskauppavalvonnan tavoitteiden näkökulmasta tarkoituksenmukaisina yrityskaupan hyväksymisen seurauksina.
(303) Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että NCC:n esittämillä yhtiön tulevaan käyttäytymiseen liittyvillä sitoumuksilla ei voida varmistaa, että markkinarakenteet ovat kilpailukykyiset yrityskaupan toteuttamisen jälkeen, eikä siten välttää yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä. Näin ollen yrityskauppaa ei voida hyväksyä myöskään yhtiöiden toissijaisen vaatimuksen mukaisesti NCC esittämin sitoumuksin.
8.4.3 Yrityskaupan toteuttamiselle asetettavat ehdot
(304) Edellä todetuin tavoin NCC:n esittämällä sitoumuskokonaisuudella ei voida välttää yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä.
(305) Yrityskaupalla voi kuitenkin olla myös kilpailua edistäviä vaikutuksia. Esimerkiksi yrityskaupan myötä NCC:n aseman markkinoilla voidaan arvioida paranevan yhtiön muodostaessa vahvemman kilpailijan tällä hetkellä suurimmalle toimijalle Lemminkäiselle. Tämä saattaa tehostaa kilpailua niin asfalttimassan valmistuksen ja myynnin kuin asfalttipäällysteurakoinninkin markkinoilla loppuasiakkaita hyödyttävällä tavalla. Kyseisten hyötyjen toteutuminen kuitenkin edellyttää kilpailullista markkinarakennetta.
(306) Aiemmin todetulla tavalla kyseessä oleva yrityskauppa johtaa kypsillä markkinoilla kahden jäljelle jäävän toimijan yhteiseen määräävään markkina-asemaan sadan prosentin markkinaosuudella. Tällöin tehokas tapa kilpailullisen markkinarakenteen säilyttämiselle on asettaa yrityskaupalle sellaiset ehdot, jotka riittävällä varmuudella takaavat kilpailukykyisen toimijan alalle tulon. Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa edellä kohdassa 8.2 ”Osapuolten näkemykset” esitetyllä tavalla ilmoittanut, että se olisi voinut hyväksyä yrityskaupan, mikäli Nikkilän kiinteistöä koskeva alivuokraussitoumus olisi ollut ehdoton ilman vaihtoehtoista massanmyyntiä koskevaa sitoumusta. Toisin sanoen Kilpailuviraston mukaan ehdoton sitoumus kyseisen kiinteistön alivuokrauksesta kolmannelle olisi ollut riittävä takaamaan kilpailullisen markkinarakenteen säilymisen ja välttämään yrityskaupasta aiheutuvan kilpailun estymisen Kilpailuviraston kiinteistön sijainnista ja valmistuskapasiteetin pienuudesta esittämistä väitteistä huolimatta. Vaikka lienee epätodennäköistä, että uusi alalle tulija olisi Destian kokoluokkaa oleva toimija, jolla ei olisi omaa intressiä pääkaupunkiseudun kuntien ja yksityisten asfalttipäällysteurakoinnin markkinoilla, markkinaoikeudella ei ole syytä arvioida asiaa toisin. Myöskään NCC ei markkinaoikeudessa ole täysin sulkenut pois mahdollisuutta kyseisen rakenteellisen ehdon muuttamisesta ehdottomaksi edellä kohdassa 8.2 ”Osapuolten näkemykset” esitetyin edellytyksin.
(307) Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevasta yrityskaupasta aiheutuva kilpailun estyminen voidaan välttää asettamalla yrityskaupan toteuttamisen ehdoksi Sipoon Nikkilän kiinteistön alivuokraus kilpailukykyiselle toimijalle ilman NCC:n esittämää vaihtoehtoista yhtiön tulevaan käyttäytymiseen liittyvää massanmyyntisitoumusta. NCC:n itse ehdotettua kyseisen kiinteistön alivuokrausta, ja kun toisaalta otetaan huomioon kyseisen kiinteistön arvo ja merkitys suhteessa yrityskaupan kohteena olevaan kokonaisuuteen, ei ehdon voida näin muotoiltunakaan katsoa vaarantavan yrityskaupan osapuolten liiketaloudellisia intressejä taikka olevan suhteellisuus- tai tarkoitussidonnaisuusperiaatteiden vastainen.
(308) Markkinoiden toimintaan vaikuttavia tekijöitä ovat myös kiinteistön alivuokraukseen sekä tämän jälkeen toiminnan aloittamiseen kuluva aika. Kyseisen rakenteellisen ehdon lisäksi yrityskaupan toteuttamiselle on asetettava myös sellaiset NCC:n tulevaan käyttäytymiseen liittyvät tilapäiset ehdot, joilla voidaan turvata markkinoiden toimivuus uuden toimijan markkinoille tuloon liittyvän siirtymävaiheen aikana. Tällaisina ehtoina voidaan pitää sinänsä NCC:n esittämiä asfalttimassan myyntiin liittyviä sitoumuksia, jotka tulevat NCC:n esittämästä poiketen voimaan välittömästi markkinaoikeuden päätöksestä lukien.
9 Yhteenveto
(309) Markkinaoikeus katsoo Kilpailuviraston esittämällä tavalla, että kyseessä olevan yrityskaupan seurauksena syntyy sellainen yhteinen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua pääkaupunkiseudun asfalttimassan valmistuksen ja myynnin markkinoilla. Edelleen markkinaoikeus katsoo kuten Kilpailuvirastokin, että yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä ei voida välttää NCC:n Kilpailuvirastolle esittämillä sitoumuksilla. Sen sijaan yrityskaupalle on asetettavissa sellainen rakenteellisen ja NCC:n tulevaan käyttäytymiseen liittyvien ehtojen kokonaisuus, jolla voidaan arvioida vältettävän yrityskaupan kilpailuongelmat.
(310) Edellä olevan perusteella Kilpailuviraston esitys yrityskaupan kieltämisestä tulee hylätä ja yrityskauppa hyväksyä markkinaoikeuden jäljempänä osiossa VI ”Markkinaoikeuden ratkaisu” asettamilla ehdoilla.
10 Oikeudenkäyntikulut
(311) Vastapuolena olevat yhtiöt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailuviraston korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut korkoineen.
(312) Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
(313) Kilpailuvirasto on katsonut, että yrityskaupan seurauksena syntyy sellainen yhteinen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua, eikä NCC:n yrityskaupalle esittämillä ehdoilla voida välttää yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä. Tämän johdosta Kilpailuvirasto on tehnyt markkinaoikeudelle esityksen yrityskaupan kieltämiseksi.
(314) Vastapuolena olevat yhtiöt ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen sekä myöntää luvan yrityskaupan täytäntöönpanoon ehdoitta, tai toissijaisesti hyväksyy yrityskaupan NCC:n Kilpailuvirastolle esittämin sitoumuksin.
(315) Markkinaoikeus on edellä katsonut Kilpailuviraston esittämällä tavalla, että yrityskaupan seurauksena syntyy sellainen yhteinen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua, ja että NCC:n Kilpailuvirastolle esittämillä sitoumuksilla ei voida välttää yrityskaupasta aiheutuvaa kilpailun estymistä. Näin ollen Kilpailuvirasto on perustellusti voinut tehdä markkinaoikeudelle esityksen yrityskaupan kieltämiseksi, eikä Kilpailuvirasto ole menetellyt asiassa virheellisesti. Oikeudenkäynnin on pääosin katsottava johtuneen siitä, etteivät yhtiöt ole esittäneet Kilpailuvirastolle sellaisia yrityskaupalle asetettavia sitoumuksia, joilla olisi voitu välttää yrityskaupasta aiheutuva kilpailun estyminen.
(316) Vaikka markkinaoikeus sinänsä yhtiöiden vaatimuksen mukaisesti hylkää Kilpailuviraston esityksen, markkinaoikeus ei hyväksy yrityskauppaa yhtiöiden ensisijaisen vaatimuksen mukaisesti ehdoitta eikä myöskään yhtiöiden toissijaisen vaatimuksen mukaisesti NCC:n esittämin sitoumuksin. Näin ollen yhtiöiden vaatimusten ei voida katsoa menestyvän markkinaoikeudessa sillä tavoin, että seikalla olisi vaikutusta oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuuteen.
(317) Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirastoa ei tule velvoittaa korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikuluja, vaan ne saavat pitää kulunsa vahinkonaan.
VI MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
(318) Markkinaoikeus hylkää Kilpailuviraston esityksen NCC Roads Oy:n sekä Destia Oy:n ja Destia Kalusto Oy:n välisen asfalttipäällysteliiketoimintaa koskevan yrityskaupan kieltämiseksi.
(319) Asiassa esitetyt vaatimukset enemmälti hyläten markkinaoikeus asettaa kilpailurajoituslain 11 d §:n perusteella Kilpailuviraston esityksen kohteena olevan yrityskaupan toteuttamiselle seuraavat ehdot:
Alivuokrausvelvoite
1) NCC sitoutuu alivuokraamaan kolmannelle osapuolelle Sipoossa sijaitsevan kiinteistön määräalan tilasta Stormossesskogen Sipoon kunnan, Nikkilän kylässä, (753-423-0006-0177) kiinteän asfalttiaseman toimintaa varten siten, että alivuokralainen tosiasiassa aloittaa asfalttimassan tuotannon kyseisellä kiinteistöllä määräajassa, joka on asianosaisjulkisena tietona erikseen ilmoitettu vain asianosaisille. Alivuokrasopimus tehdään päävuokrasopimuksen voimassaoloajaksi. Kyseisellä kiinteistöllä on ympäristölupa asfalttiaseman toimintaa varten sekä ympäristölupa, joka kattaa myös kiviaineksen ottamisen ja murskaamisen, joka toiminta jää NCC:lle alueen päävuokralaisena.
2) Lisäksi NCC sitoutuu tarjoamaan asfalttiaseman määräalan alivuokralaiselle mahdollisuuden ostaa NCC:ltä kyseessä olevalta kiinteistöltä louhittavaa ja siellä murskattavaa kiviainesta käypään markkinahintaan alivuokrasopimuksen voimassaoloajan edellyttäen kuitenkin, että kyseistä kiviainesta on saatavissa alueelta.
3) Kiinteistön alivuokraajan tulee olla kaupallisilla asfalttipäällystemarkkinoilla toimiva NCC:stä riippumaton NCC:n kilpailija tai potentiaalinen kilpailija, jolla on asiantuntemus, taloudelliset resurssit ja muut perusedellytykset asfalttimassan tuotannon harjoittamiseen ao. kiinteistöllä kiinteällä asemalla. Alivuokraaja hyväksytetään etukäteen Kilpailuvirastolla.
4) NCC sitoutuu toteuttamaan alivuokrauksen määräajassa, joka on asianosaisjulkisena tietona erikseen ilmoitettu vain asianosaisille. Mikäli maa-alueen alivuokraus ei onnistu sanotussa ajassa, siirretään kohde välittömästi riippumattoman, Kilpailuviraston hyväksymän asiantuntijan toimesta alivuokrattavaksi Kilpailuviraston hyväksymälle taholle määräajassa, joka on asianosaisjulkisena tietona erikseen ilmoitettu vain asianosaisille. Mikäli Kilpailuvirasto ei hyväksy NCC:n esittämää asiantuntijaa, NCC esittää kahden viikon kuluessa uuden asiantuntijan Kilpailuviraston hyväksyttäväksi. Mikäli Kilpailuvirasto ei hyväksy tätä NCC:n esittämää asiantuntijaa, Kilpailuvirasto nimeää asiantuntijan.
5) Jos NCC siirtää alivuokrauksen toteuttamisen riippumattomalle asiantuntijalle ennen sen edellä tarkoitetun alivuokrausajan päättymistä, NCC:n jäljellä oleva vuokrausaika lisätään riippumattoman asiantuntijan käytössä olevaan alivuokrausaikaan.
6) NCC toimii edellä mainitussa vuokrauksessa tiiviissä yhteistyössä riippumattoman asiantuntijan kanssa ja riippumaton asiantuntija raportoi sille vuokrausneuvottelujen sujumisesta. Riippumattomalla asiantuntijalla on oikeus saada NCC:ltä tarvittavia tietoja ja asiakirjoja sekä kaikki tarvitsemansa apu tehtävänsä hoitamiseksi. Asiantuntijalla on oikeus käyttää tarpeelliseksi katsomaansa kohtuullista teknistä, juridista ja muuta lisäasiantuntemusta. Asiantuntijalla on oikeus organisoida valvontatyö tarkoituksenmukaisella tavalla. Asiantuntijalla on myös oikeus saada tarvittavia tietoja ja asiakirjoja sekä kaikki kohtuudella tarvitsemansa apu tehtävänsä hoitamiseksi NCC:ltä ja sen henkilöstöltä.
Velvollisuus myydä asfalttimassaa
7) NCC sitoutuu lisäksi määräajaksi, joka on asianosaisjulkisena tietona erikseen ilmoitettu vain asianosaisille, siihen, että pääkaupunkiseudun alueella toimivat, omaa asfalttimassan tuotantokapasiteettia vailla olevat tosiasialliset tai potentiaaliset kilpailijat voivat ostaa NCC:n määrittelemiltä, entisen Uudenmaan läänin alueella sijaitsevilta (mukaan lukien kuitenkin tarvittaessa myös NCC:n Riihimäen kiinteä asema riippuen NCC:n kulloinkin käytettävissä olevasta kapasiteetista entisen Uudenmaan läänin alueella) asfalttiasemilta asfalttimassaa yhteensä enintään 180.000 tonnia vuodessa käypään markkinahintaan sisältäen NCC:lle alan normaalin kohtuullisen katteen, joka määritellään: NCC:n oma sisäinen massantuotantokustannus alan normaalilla kohtuullisella katteella lisättynä. Mikäli asiakas vaatii normaalista asfalttimassan myyntitoiminnasta poikkeavia järjestelyjä (esimerkiksi suhteutukseltaan tavanomaisesta poikkeavia tai normaalia korkeampaa lämpötilaa vaativia massalaatuja tai esimerkiksi pieniä tai äkillisiä/nopeita toimituseriä), NCC voi lisätä hintaan kohtuulliset, syrjimättömät ja kustannusvastaavat lisäkustannukset.
8) Edellä mainitun kaupankäynnin edellytyksenä on, että asiakkaat tekevät tilauksensa NCC:lle sellaisilla toimitusajoilla, että tilaus on mahdollista toimittaa normaalin myyntiajan puitteissa. Lisäksi tilauksilta edellytetään, että niissä on esitetty sitovat toimitusmäärät ja -ajat sekä muut toimitusta koskevat keskeiset yksityiskohdat.
9) Mikäli NCC:n oma massantuotantokapasiteetti pääkaupunkiseudun alueella vähenee hetkellisesti tai pysyvästi NCC:stä riippumattomasta syystä tai NCC:n sisäisten uudelleenjärjestelyjen seurauksena, alenee kyseinen NCC:n myyntivelvoitevolyymi vastaavasti samassa suhteessa.
10) NCC sitoutuu soveltamaan massanmyyntisopimuksissa myyntivelvoitteensa voimassaoloajan syrjimättömiä ja tasapuolisia ehtoja kaikkiin samanlaisiin massanostoasiakkaisiinsa, olemaan soveltamatta asiakaskohtaisia minimiostovaatimuksia suoraan tai epäsuoraan (esimerkiksi nostamalla jälkikäteen massan ostohintaa tietyn tilatun erän osalta, mikäli tiettyä asiakkaalle asetettua minimiostotasoa ei saavuteta; pois lukien kuitenkin normaalit asiakkaille myönnettävät sallitut määrä- tai funktionaaliset alennukset, joita NCC:llä on oikeus myöntää tässä kohdassa annetusta sitoumuksesta riippumatta), tai sopimusehtoja, joissa massanostosopimuksen voimassaolo ja jatkuminen riippuu siitä, kuka on kyseisen ostomassan loppukäyttäjä.
Ehtojen valvonta ja riitojen ratkaisu
11) Edellä mainitun riippumattoman asiantuntijan tehtävänä on valvoa nyt asetettujen ehtojen noudattamista markkinaoikeuden päätöksestä lukien sekä tehdä ratkaisuehdotuksia mahdollisissa riitatilanteissa.
12) Riippumaton asiantuntija toimittaa raportin Kilpailuvirastolle kuukauden kuluessa mainitun maa-alueen alivuokrauksen toteuttamisesta.
13) Asiantuntija raportoi Kilpailuvirastolle myös vuosittain kohdan 7 myyntiehdon ja kohdan 10 käyttäytymisehdon noudattamisesta. Raportti annetaan viimeistään kalenterivuotta seuraavan vuoden helmikuun 28. päivään mennessä ja siihen saakka kunnes kyseinen myyntiehto on voimassa. Asiantuntijan on myös annettava raportteja kohdan 7 myyntiehdon sekä kohdan 10 käyttäytymisehdon noudattamisesta Kilpailuviraston pyynnöstä. Kilpailuvirastolla on oikeus asiantuntijan aloitteesta tai muutoin antaa lisäohjeita ehtojen toimeenpanosta.
14) Mahdollisissa riitatilanteissa riidan osapuolella on oikeus pyytää asiantuntijalta ehdotusta riidan ratkaisusta. Ratkaisuehdotusta varten asiantuntijalla on oikeus käyttää tarpeelliseksi katsomaansa teknistä, juridista ja muuta lisäasiantuntemusta. Ratkaisuehdotus on annettava kahden (2) kuukauden kuluessa sitä koskevasta pyynnöstä. Asiantuntija ei kuitenkaan saa ottaa käsiteltäväkseen vähämerkityksellistä riitaa.
15) Riippumattoman asiantuntijan tehtävä päättyy maa-alueen alivuokraamisen osalta, kun luovutettavaa kohdassa 1 mainittua kohdetta koskeva alivuokrasuhde on tullut voimaan ja tätä koskeva raportti on annettu Kilpailuvirastolle, sekä kohtien 7 ja 10 osalta niiden päättymistä seuraavan vuoden helmikuun 28. päivään mennessä, ja kun riippumaton asiantuntija on toimittanut Kilpailuvirastolle edellä kohdassa 13 mainitut raportit.
16) Riippumattoman asiantuntijan kuluista ja korvauksista vastaa NCC. Riippumaton asiantuntija tekee NCC:n kanssa salassapitosopimuksen.
(320) Kilpailunrajoituslain 11 i §:n mukaisesti yrityskauppa voidaan määrätä purettavaksi tai asiassa voidaan asettaa uusia ehtoja, mikäli yrityskauppa on pantu täytäntöön nyt asetettujen ehtojen vastaisesti.
(321) Markkinaoikeuden 31.8.2011 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.
VII MUUTOKSENHAKU
(322) Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Sami Rautiainen ja Olli Wikberg sekä asiantuntijajäsen Minna Mattila.