MAO:65/19

Esityksen kohde

Jämsän kaupungin Ateria-, Puhtaus- ja tekstiilipalvelut liikelaitoksen johtokunnan päätös 30.5.2017 § 15

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Jämsän kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Perusteet

Jämsän kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 13.4.2016 julkaissut hankintailmoituksen koskien ruoka- ja ateriakuljetusten hankintaa. Sopimuskaudeksi on ilmoitettu 1.8.2016–31.7.2018 ja lisäksi kaksi vuoden optiokautta. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 1.500.000 euroa. Hankinta on jaettu viiteen osaan, joista kustakin on käyty erillinen tarjouskilpailu.

Tarjousten vertailu on tehty 7.6.2016. Vertailuperusteena on ollut tuntihinta. Posti Oy on voittanut hankinnan kaikki osat ja sen kanssa on 5.8.2016 allekirjoitettu hankintasopimus. Kuljetusaikataulun pääpiirteet on ilmoitettu tarjouspyynnössä ja hankintasopimuksen liitteenä. Kotiateriakuljetukset on suoritettu pääosin viitenä päivänä viikossa lounasaikaan siten, että päivän ateria on toimitettu kuumana. Kahdesti viikossa on lisäksi toimitettu seuraavan päivän ateria kylmänä.

Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimisto on 11.10.2016 tarkastanut ruokapalvelun ja todennut siinä olevan puutteita. Kaupungilta on vaadittu selvitystä korjaustoimenpiteistä 31.12.2016 mennessä.

Jämsän kaupungin Ateria-, Puhtaus- ja tekstiilipalvelut liikelaitos (jäljempänä myös liikelaitos) on 29.12.2016 antamassaan selvityksessä ilmoittanut, että kotiateriakuljetukset järjestetään uudelleen ja ateriat toimitetaan aina kylminä. Liikelaitos on 30.5.2017 tehnyt päätöksen sopimuksen muuttamisesta ja hyväksynyt Posti Oy:n tarjouksen uudesta sopimuskokonaisuudesta. Samalla on päätetty, ettei alkuperäisen sopimuksen optioita käytetä.

Liikelaitos on allekirjoittanut uuden sopimuksen Posti Oy:n kanssa 14.6.2017. Ruokakuljetuksia ei ole muutettu, mutta kotiaterioiden kuljetuksiin on tullut muutoksia. Muutetun sopimuksen mukaan ateriat kuljetetaan kylminä pääsääntöisesti kaksi kertaa viikossa alkuillasta.

Sopimusmuutokset eivät ole edellyttäneet muutoksia palveluntarjoajan kuljetuskalustoon. Kuukausittaisten ajojen määrä on kuitenkin puolittunut ja ajojen vähentyminen on alentanut hankintakokonaisuuden arvoa noin 14 prosenttia. Myös kotiateriakuljetusten tuntihintoja on muutettu ja lisäksi sopimusta on muutettu niin, että Kuoreveden alueella palveluntarjoaja on ottanut hoitaakseen kotiateriakuljetukset ajanjaksolla 1.7.2017–31.7.2018. Uuden sopimuksen mukaiset kuljetukset ja hinnat ovat tulleet voimaan 1.7.2017. Hankintayksikkö ei ole julkaissut suorahankintailmoitusta tai ilmoitusta hankintasopimuksen muuttamisesta.

Hankintasäännösten mukaan hankintasopimusta ei saa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman uutta kilpailutusta. Sopimusmuutosta on pidettävä olennaisena ainakin siinä tapauksessa, ettei voida sulkea pois mahdollisuutta, että hankintamenettelyyn olisi osallistunut muu taho tai tarjouskilpailulla olisi ollut toinen voittaja, jos muutos olisi ollut tiedossa. Hankintasopimuksen arvon pieneneminen voi myös muodostaa olennaisen muutoksen.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa sopimusta on muutettu niin, että kahden vuoden mittaisen sopimuksen viimeisen 13 kuukauden ajan ajoja on noin puolet suunniteltua vähemmän. Lisäksi ajoja ei enää ole lounasaikaan, vaan vasta alkuillasta. Myös tuntihintaa on muutettu.

Etenkin ajokertojen huomattava vähentyminen on merkittävä muutos, joka olisi mahdollistanut pienemmille yrityksille paremmat edellytykset palvelun toteuttamiseen. Ajojen painottuminen iltaan olisi myös mahdollistanut muiden kuin kilpailutukseen osallistuneiden tahojen tarjouksen teon. Muutos ajomääriin on ollut niin merkittävä, että jokin muu taho kuin Posti Oy olisi saattanut voittaa kilpailutuksen.

Alkuperäisessä sopimuksessa on yleisluonteinen maininta mahdollisuudesta muuttaa sopimusta, jos liikennettä ei ole mahdollista tai tarkoituksenmukaista hoitaa sovitulla tavalla. Muutosmahdollisuudesta ei kuitenkaan ole sovittu hankintasäännösten ja oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla eli riittävän täsmällisesti. Myöskään olosuhteissa ei ole sopimuskaudella tapahtunut ennakoimattomia muutoksia, jotka olisivat oikeuttaneet sopimusmuutokset. Sopimusmuutos, ottaen huomioon hankintakokonaisuuden arvon alentuminen noin 14 prosentilla, ei ole myöskään ollut vähäarvoinen.

Hankintasäännösten vastaiseen sopimusmuutokseen perustuva hankinta on suorahankinta. Suorahankinnalle ei ole ollut perustetta.

Hankintayksikkö on oman ilmoituksensa mukaan ollut tietoinen lämminkuljetusten ongelmista jo ennen kilpailutusta huhtikuussa 2016. Tarve järjestää kuljetukset uudella tavalla ei siten ole johtunut hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta arvaamattomasta syystä ja sen aiheuttamasta kiireestä. Hankintayksikkö ei ole arvioinut käsillä olevan äärimmäisen kiireen, koska sille on ilmoitettu kuljetusten ongelmista jo lokakuussa 2016, mutta se on toteuttanut muutokset vasta heinäkuusta 2017 alkaen. Kyseinen ajankohta on ollut hankintayksikön itsensä määrittelemä ja mainittua ajankohtaa on edeltänyt noin seitsemän kuukauden mittainen testausjakso. Suorahankinnalle ei ole ollut muutakaan perustetta.

Sopimusta on muutettu olennaisesti ilman hankintasäännösten mukaista perustetta. Uusi hankinta olisi edellyttänyt kilpailuttamista. Sopimusmuutoksesta on päätetty 30.5.2017 eli uusi hankintamenettely on aloitettu 1.1.2017 jälkeen. KKV on toimittanut selvityspyynnön liikelaitokselle 17.8.2017, eli ennen kuin kuusi kuukautta on kulunut uuden hankintasopimuksen tekemisestä. Näin ollen KKV:n on tullut tehdä esitys markkinaoikeudelle viimeistään 17.2.2018.

Hankintakokonaisuuden arvo on ylittänyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 26 §:n mukaisen EU-kynnysarvon ja 25 §:n mukaisen hankintalain liitteen E mukaisia palveluhankintoja koskevan kynnysarvon. Hankintasopimus on allekirjoitettu. Hankintalain mukaista perustetta suorahankinnalle ei ole ollut eikä suorahankinnasta ole tehty ilmoitusta. Näin ollen KKV:llä on toimivalta tehdä markkinaoikeudelle hankintalain 141 §:n mukainen esitys.

Vastaus

Jämsän kaupunki ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta vastauksen antamiseen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Esityksen tutkiminen

Asiassa on ensin ratkaistava, onko KKV:llä hankintasäännösten mukaan oikeus esityksen tekemiseen markkinaoikeudelle esityksen perusteluissa kuvattuun hankintayksikön menettelyyn liittyen.

Hankintojen valvonnasta on säädetty hankintalain 15 luvussa, johon sisältyvän 139 §:n 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto valvoo tämän lain noudattamista.

Hankintalain 173 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tämä laki tulee voimaan 1 päivänä tammikuuta 2017.

Hankintalain 174 §:n 6 momentin mukaan ennen tämän lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 248) mukaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan ehdotetun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Hankintamenettely katsotaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä. Hankinnoissa, joissa ei edellytetä hankintailmoituksen julkaisemista, hankinta katsotaan aloitetuksi hetkellä, jona tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu lähetetään taikka neuvottelut toimittajien kanssa aloitetaan. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyt hankinnat eivät ole siten itsenäisiä hankintamenettelyjä, että niihin sovellettaisiin ehdotettua lakia ennen lain voimaantuloa käynnistyneissä puitejärjestelyissä ja dynaamisissa hankintajärjestelmissä. Näin ollen voimassa olevaa hankintalakia sovelletaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin puitejärjestelyyn perustuviin hankintoihin ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisiin hankintoihin koko puitejärjestelyn ja dynaamisen hankintajärjestelmän voimassaoloajan, vaikka ne tehtäisiin ehdotetun lain voimaantulon jälkeen.

Hankintalain voimaantulosäännös ei sisällä erillistä säännöstä hankinnoista, jotka olisi tullut kilpailuttaa julkaisemalla hankintailmoitus, mutta joista ei ole julkaistu tällaista ilmoitusta, eikä ilmoituksen julkaisematta jättäminen ole perustunut voimaantulosäännöksen esitöissä todetulla tavalla siihen, että kysymyksessä olisi puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuva hankinta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat, C-576/10, EU:C:2013:510, 52–54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) kuitenkin ilmenee, että sovellettavat säännökset ovat lähtökohtaisesti ne, jotka ovat voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkisen hankintasopimuksen antamista.

Alkuperäinen ruoka- ja ateriakuljetuksia koskeva hankintamenettely on aloitettu 13.4.2016, jolloin hankintayksikkö on julkaissut avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen. Tarjousten vertailu on tehty 7.6.2016.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.8.2016 koskien ostoliikennettä ajalla 1.8.2016–31.7.2018. Hankintasopimukseen liitetyn Tarjouskohteet-liitteen mukaan kotiateriat on tullut toimittaa asiakkaille viitenä päivänä viikossa kello 10:00–12:30 välisenä aikana.

Saadun selvityksen mukaan Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimisto on 13.10.2016 päivätyn elintarvikevalvonnan tarkastuskertomuksen mukaan suorittanut 11.10.2016 valvontasuunnitelman mukaisen tarkastuksen Jämsän ruokapalvelukeskus Arinassa. Tarkastuskertomuksen mukaan kuljetuksissa on ollut puutteita ja asiassa on vaadittu selvitystä korjaustoimenpiteistä 31.12.2016 mennessä.

Liikelaitos on 29.12.2016 Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimistolle antamassaan selvityksessä ilmoittanut, että korjaavana toimenpiteenä kotiateriakuljetukset järjestetään uudelleen ja ateriat toimitetaan aina kylminä. Selvityksen mukaan korjaava prosessi on käynnistetty ja että uusi prosessi on toiminnassa 30.6.2017 mennessä.

Liikelaitoksen johtokunta on kokouksessaan 30.5.2017 käsitellyt 29.12.2016 Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimistolle annettua selvitystä ja tarvittavia toimenpiteitä. Kokouksen pöytäkirjan mukaan kotipalveluaterioiden toimituksessa edetään Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimistolle 29.12.2016 annetun toimenpideselvityksen mukaisesti niin, että 1.7.2017 lukien kaikille kotipalveluateria-asiakkaille toimitetaan ateriat kylminä. Lisäksi on todettu, että toimintamallin muutoksen johdosta kuljetuspalvelun hintaa tarkistetaan.

Liikelaitoksen johtokunta on hyväksynyt seuraavan liikelaitosjohtajan muutetun päätösehdotuksen: "Johtokunta hyväksyy Posti Oy:ltä saadun muutetun esityksen kotiaterioiden kuljetuksen tuntihintaan sillä perusteella, että kyseessä on liikelaitoksen ruokapalvelujen toiminnassa tapahtuva muutos. Uudet tuntihinnat ovat voimassa 31.7.2018 saakka. Kuljetussopimuksen optiota ei käytetä. Länkipohjan ja Hallin alueen kotiaterioiden kuljetusta omana toimintana selvitetään."

Liikelaitos on allekirjoittanut uuden sopimuksen Posti Oy:n kanssa 14.6.2017. Ruokakuljetuksia ei ole muutettu, mutta kotiaterioiden kuljetuksiin on tullut muutoksia. Muutetun sopimuksen mukaan ateriat kuljetetaan kylminä siten, että yhdelle asiakkaalle jaetaan ruoka kahtena päivänä viikossa alkuillasta kello 15:00–16:00 alkaen. Jakopäiviä viikossa on kuitenkin ollut yhteensä neljä.

KKV:n esitys on kohdistettu hankintayksikön päätökseen tehdä kesken sopimuskauden muutoksia hankintasopimukseen ja sen perusteet ovat koskeneet muutoksista johtuneen hankinnan uudelleenkilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöntiä. KKV:n tehtävänä on valvoa etenkin laittomia suorahankintoja. Asiassa on siten otettava huomioon sopimusmuutosten kautta mahdollisesti syntyneen hankintamenettelyn aloittaminen ja hankintayksikön päätös sitä koskevan kilpailutuksen järjestämisestä.

Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin 30.5.2017 päättänyt hyväksyä Posti Oy:n ehdotuksen hinnoista siinä tapauksessa, että kuljetussopimuksen ehtoja muutetaan. Näin ollen hankintayksikkö on 30.5.2017 päättänyt, että tarvittavat muutokset kotiateriakuljetuksiin toteutetaan muuttamalla jo valitun palveluntarjoajan kanssa tehtyä kuljetussopimusta ilman uudentyyppisen kuljetuspalvelun kilpailuttamista. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on siten 30.5.2017 valinnut noudatettavan menettelytavan ja päättänyt lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään sopimusmuutosten johdosta uuden tarjouskilpailun. Arvioitaessa 30.5.2017 tehdyllä päätöksellä ja 14.6.2017 allekirjoitetulla uudella sopimuksella ilman kilpailuttamista toteutettujen sopimusmuutosten hankintasäännösten mukaisuutta on siten sovellettava 1.1.2017 voimaan tulleita hankintalain säännöksiä.

Edellä lausutun perusteella KKV:llä on ollut toimivalta tehdä markkinaoikeudelle esitys seuraamuksen määräämisestä 1.1.2017 voimaan tulleiden hankintalain 15 luvun säännösten perusteella.

Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettu esitys on tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvittämistoimenpiteet katkaisevat vanhentumisajan kulumisen, jolloin se alkaa kulua uudelleen alusta.

Jämsän kaupunkikonserniin kuuluva liikelaitos on 30.5.2017 hyväksynyt muutetun sopimusehdotuksen ja hinnat eli tehnyt hankintapäätöksen. Uusi hankintasopimus on allekirjoitettu 14.6.2017. Saadun selvityksen mukaan KKV on toimittanut selvityspyynnön liikelaitokselle 17.8.2017, eli ennen kuin kuusi kuukautta on kulunut hankintasopimuksen tekemisestä. KKV on tehnyt esityksen markkinaoikeudelle 16.2.2018 eli hankintalain 141 §:n 2 momentin mukaisessa määräajassa.

Edellä mainituin perustein KKV:n esitys seuraamusmaksun määräämisestä on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankinnasta 15.4.2016 julkaistun EU-hankintailmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on ollut noin 1,5 miljoonaa euroa. Hankinnan arvo on ylittänyt sekä ennen 1.1.2017 voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan että hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Asiassa tulevat siten sovellettavaksi hankintalain 136 §:n säännökset hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana.

Hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana on säädetty hankintalain 136 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:
1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos:
1) se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
2) alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
3) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;
5) kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.

Hankintalain 136 §:n 4 momentin mukaan 2 momentin 5 kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Jos 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 226) mukaan momentissa säädetään pääsäännöstä, jonka mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa muuttaa olennaisesti sopimuskauden aikana ilman uutta hankintamenettelyä. Hankintadirektiivin 72 artiklan 4 kohdassa on määritelty, minkä kaltaisia muutoksia pidetään olennaisina muutoksina ja millaisten muutosten pitäisi näin ollen johtaa uuteen hankintamenettelyyn. Direktiivin mukaan hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Tätä voidaan pitää myös momentin tarkoittamana pääsääntönä olennaisesta muutoksesta.

Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 226 ja 227) on edelleen todettu, että pykälän 1 momentissa esitetään luettelo, jonka tarkoittamia muutoksia ei saa hankintasopimuksiin tehdä niiden sopimuskaudella. Luettelon muutoksista yhdenkin kohdan täyttyminen tarkoittaa sitä, että sopimukseen on tehty olennainen muutos. Momentin mukaan olennaisena muutoksena pidetään ainakin muutosta, jossa muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia (1 kohta). Olennaisena muutoksena pidetään myös muutosta, jossa hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi toimittajalle sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty (2 kohta). Edelleen olennaisena muutoksena pidetään tilannetta, jossa muutos laajentaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti (3 kohta) tai jossa sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla (4 kohta).

Esitöissä on edelleen muun ohella todettu, että sellainen sopimusmuutos, joka sen arvosta riippumatta ei täytä 1 momentissa tarkoitettuja olennaisuuden tunnusmerkkejä, ei johda uuden hankintamenettelyn toteuttamisvelvollisuuteen. 136 §:n 1 momentin nojalla muut kuin momentissa tarkoitetut olennaiset muutokset eivät johda uudelleenkilpailuttamiseen, kun taas 2 momentin tarkoittamissa tilanteissa uudelleenkilpailuttamisvelvoitetta ei ole myöskään sinänsä olennaisten sopimusmuutosten yhteydessä. Uudelleenkilpailuttaminen on tehtävä, mikäli kyseessä on sellainen 1 momentissa tarkoitettu olennainen sopimusmuutos, johon ei voida soveltaa mitään 2 momentissa tarkoitettua poikkeussäännöstä.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin esitöissä on vielä todettu, että momentissa tarkoitetun olennaisen sopimusmuutostilanteen tunnistaminen on hankintayksikön kannalta erittäin merkityksellistä. Hankintadirektiivin johdanto-osan 109 kohdan mukaan hankintaviranomaiset saattavat kohdata ulkoisia olosuhteita, joita ne eivät ole voineet ennakoida hankintasopimusta tehdessään, erityisesti kun hankintasopimus toteutetaan pitkällä ajanjaksolla. Tällöin tarvitaan tietynasteista joustavuutta, jotta hankintasopimus voidaan mukauttaa kyseisiin olosuhteisiin ilman uutta hankintamenettelyä. Ennalta arvaamattomien olosuhteiden käsite viittaa olosuhteisiin, joita hankintaviranomainen ei ole voinut ennakoida alkuperäisen hankintasopimuksen tekemisen asiaankuuluvan huolellisesta valmistelusta huolimatta, ottaen huomioon hankintaviranomaisen käytettävissä olevat keinot, hankkeen luonne ja ominaisuudet, alan hyvät toimintatavat sekä tarve varmistaa, että voimavarat, joita käytetään valmisteltaessa hankintasopimuksen tekoa, ovat asianmukaisessa suhteessa hankintasopimuksen ennakoitavissa olevaan arvoon. Tätä ei voida kuitenkaan soveltaa tapauksissa, joissa muutos muuttaa koko hankinnan luonteen esimerkiksi siten, että hankittavat rakennusurakat, tavarat tai palvelut korvataan jollakin muulla tai hankintatyyppiä muutetaan perusteellisesti, koska tällaisessa tilanteessa muutoksen voidaan olettaa vaikuttavan tulokseen.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 227 ja 228) mukaan momentissa säädetään poikkeuksista 1 momentissa mainittuun pääsääntöön. Momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä momentissa listatuissa tilanteissa. Muutokset ovat sallittuja 2 momentissa tarkoitetuissa tilanteissa riippumatta siitä, täyttääkö muutos 1 momentissa määritellyt olennaisuuden tunnusmerkit.

Edelleen hankintalain 136 §:n 2 momentin esitöissä on todettu, että momentin 1 kohdan mukaan muutos on sallittu, jos se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin sopimusehtoihin niiden arvosta riippumatta ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset ja ne eivät muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta. Momentissa tarkoitetuilla tiedossa olleilla sopimusehdoilla tarkoitettaisiin esimerkiksi hankintasopimuksen optiolausekkeita. Hankintadirektiivin johdanto-osan 111 perustelukappaleen mukaan hankintaviranomaisilla on oltava mahdollisuus määrätä muutoksista tarkistuslausekkeilla tai optioehdoilla itse hankintasopimuksissa, mutta tällaiset lausekkeet eivät saa antaa niille rajatonta harkintavaltaa. Johdanto-osan mukaan riittävän selkeästi laadituissa tarkistuslausekkeissa tai optioehdoissa voidaan esimerkiksi edellyttää hintojen indeksointia tai varmistaa esimerkiksi se, että tietyn määräajan kuluessa toimitettavat viestintälaitteet ovat edelleen sopivia myös siinä tapauksessa, että protokolla vaihtuu tai tehdään muita teknisiä muutoksia. Riittävän selvästi laadituilla lausekkeilla pitää myös voida tehdä hankintasopimukseen mukautuksia, jotka ovat tarpeen käytön tai huollon aikana ilmenneiden teknisten vaikeuksien vuoksi. Lisäksi hankintasopimuksessa voidaan esimerkiksi edellyttää sekä säännöllistä huoltoa että ylimääräisiä huoltotoimenpiteitä, jotka voivat olla tarpeen julkisen palvelun jatkumisen varmistamiseksi.

Asian arviointi

Asiassa on ensin arvioitava, onko kysymys ollut 136 §:n 1 momentin mukaisesta olennaisesta sopimusmuutoksesta, ja tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava, onko sopimusmuutokseen kuitenkin sovellettava jotakin mainitun pykälän 2 momentin poikkeussäännöstä.

Markkinaoikeus toteaa, että 5.8.2016 allekirjoitettua ostoliikennesopimusta on muutettu 14.6.2017 allekirjoitetulla uudella sopimuksella siten, että sopimusmuutokset ovat koskeneet kotiaterioiden kuljetuksia eli ostoliikennesopimuksen 5.8.2016 liitteenä olleen Tarjouskohteet-liitteen mukaisia kuljetuskohteita 3, 4 ja 5. Uudella sopimuksella on muutettu kuljetuksia siten, että ne eivät tapahdu viitenä päivänä viikossa vaan ainoastaan kahtena päivänä viikossa. Myös kuljetusaikataulua on muutettu siten, että kuljetusaika on kello 15:00–16:00 alkaen, kun se alkuperäisessä sopimuksessa on ollut päivällä kello 10:00–12:30 välillä.

Mainitut muutokset ovat johtaneet kuljetushinnan korotukseen. Toisaalta ajojen lukumäärä on alentunut noin puolella. Hankintayksikönkin KKV:lle ilmoittaman mukaan kotiateriakuljetusten arvo on alentunut hieman alle 12 prosenttia.

Markkinaoikeus katsoo, että ajojen lukumäärän merkittävä alentuminen noin puoleen ja niiden uusi sijoittuminen iltapäivään noin kello 15:00–16:00 alkaen on ollut kuljetusalan palveluja tarjoavien yritysten näkökulmasta merkittävä muutos. Voidaan arvioida, että ajojen lukumäärän alentuminen olisi mahdollistanut myös pienempien kuljetusliikkeiden tai sellaisten kuljetusliikkeiden, joiden kapasiteetti on lähes täysin käytössä, osallistumisen tarjouskilpailuun. Lisäksi voidaan arvioida, että kyseisen tyyppisissä kuljetuspalveluissa kuljetusten pääpaino ajoittuu tavanomaisesti aamuun ja päiväsaikaan siten, että vapaata kapasiteettia on iltapäivällä enemmän tarjolla. Myös kuljetuspalvelun tuntihinnan korottaminen olisi saattanut vaikuttaa mahdollisten tarjoajien kiinnostukseen.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että sopimusmuutoksella on otettu käyttöön ehtoja jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia. Näin ollen mainittuja sopimusmuutoksia on jo tällä perusteella pidettävä olennaisina.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1–5 kohdan poikkeussäännösten osalta markkinaoikeus katsoo ensiksi, että kysymys ei ole ollut mainitun momentin 2 kohdan mukaisista lisätöistä tai -palveluista eikä 4 kohdan mukaisesta sopimuskumppanin korvaamisesta uudella sopimuskumppanilla.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdan vähäarvoisen sopimusmuutoksen osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on esittänyt KKV:lle muutoksen arvon olleen hieman alle 12 prosenttia. KKV on esittänyt arvon olleen suuremman. Kun sopimusmuutoksen arvo on hankintayksikönkin mukaan selvästi yli kymmenen prosenttia, ei kysymys ole hankintalain 136 §:n 4 momentin perusteella hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta.

Asiassa on vielä arvioitava, onko sopimusmuutos ollut mahdollista toteuttaa ilman uutta hankintamenettelyä hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 tai 3 kohdan perusteella, eli voidaanko sopimusmuutoksen katsoa perustuneen hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin tai onko sopimusmuutoksen tarve johtunut olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen.

Hankinta-asiakirjojen sopimusehtojen osalta markkinaoikeus toteaa, että alkuperäisessä hankintasopimuksessa eli 5.8.2016 päivätyssä ostoliikennesopimuksessa on todettu, että sopimuskauden aikana ostaja voi tehdä muutoksia kohteen liikennöintiin siten kuin ostoliikennesopimuksen ehdoissa tarkemmin ilmenee. Mainitussa sopimuksessa on viitattu tarjouspyyntöön ja ostoliikenteen ehtoihin. Tarjouspyynnössä on todettu, että tilaaja voi tehdä tarpeellisia muutoksia kuljetusaikoihin ja reitteihin sopimuskauden aikana.

Ostoliikenteen ehdoissa on puolestaan todettu seuraavaa: "Ostajalla on oikeus tehdä muutoksia kohteen sopimuksen mukaisiin reitteihin ja aikatauluihin, mikäli olosuhteet tai liikenteen järjestämisen edellytykset ovat muuttuneet siten, että liikennettä ei ole tarkoituksenmukaista tai mahdollista hoitaa aiemmin sovitulla tavalla. Liikenteen muutokset eivät saa vaikeuttaa tai estää liikennöitsijän muuta liikennettä koskevien velvoitteiden hoitamista. Muutoksia tehtäessä on otettava huomioon työehtosopimusten ja työsopimusten työaikaa koskevat määräykset. Mikäli liikennöitsijä ei katso voivansa hoitaa muuttunutta liikennettä tarjouksensa mukaisesti, ostaja järjestää asiasta neuvottelun ostajan ja liikennöitsijän välille. Mikäli neuvottelu ei johda molempia osapuolia tyydyttävään ratkaisuun, ryhdytään sopimuksen purkamiseen siten kuin tässä asiakirjassa erikseen on mainittu."

Hankintayksikkö on hankintasopimuksessa ja sen liiteasiakirjoissa varannut mahdollisuuden tehdä muutoksia kohteen sopimuksen mukaisiin reitteihin ja aikatauluihin. Tämä on sinänsä ollut ymmärrettävää ottaen huomioon ateriakuljetusten asiakaskunta, jossa tapahtuu normaalisti muutoksia hankintakauden aikana. Ottaen huomioon kuljetusten luonne ja asiakaskunta, sekä se, että reitit ja erityisesti kuljetusajankohdat on varsin tarkasti määritelty jo tarjouspyyntöaineistossa, markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että kuljetusten lukumäärän vähentäminen noin puoleen, kuljetusten tapahtuminen viiden päivän sijaan vain kahtena päivänä viikossa ja kuljetusten siirtyminen keskipäivältä iltapäivään ovat yhdessä muodostaneet niin merkittävän muutoksen hankinnan kohteena olevaan palveluun, että niiden ei voida katsoa perustuneen hankintasopimuksessa ja sen liiteasiakirjoissa hankintayksikölle annettuun tarkemmin määrittelemättömään mutta kuitenkin liikennöitsijän muiden liikennöintivelvoitteiden rajoittamaan oikeuteen tehdä muutoksia kohteen sopimuksen mukaisiin reitteihin ja aikatauluihin. Näin ollen sopimusmuutokseen ei voida soveltaa hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan oikeuttamisperustetta.

Olosuhdemuutosten osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintaa kilpailutettaessa hankintayksikkö on määritellyt ateriakuljetusten aikataulut. Keurusselän ympäristön- ja terveydensuojelutoimisto on suorittanut 11.10.2016 valvontasuunnitelman mukaisen tarkastuksen Jämsän ruokapalvelukeskus Arinassa ja todennut kuljetuksissa olevan ongelmia. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todetussa tarkastuksessa havaitut ongelmat eivät ole johtuneet siitä, että hankinnan kohteena olevan palvelun olosuhteet olisivat muuttuneet tai että palveluun liittyvissä olosuhteissa olisi tapahtunut jokin muutos. Näin ollen sopimusmuutosta ei voida perustella myöskään hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdan oikeuttamisperusteella.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että sopimusmuutos on ollut siten olennainen, että sen toteuttaminen olisi edellyttänyt uutta kilpailutusta, eikä muutokseen tule soveltaa hankintalain 136 §:n 2 momentin poikkeamisperusteita. Kun kysymyksessä on ollut EU-kynnysarvon ylittävä palveluhankinta, ja kun asiassa on käynyt ilmi, että myös muutettu sopimus on arvoltaan ylittänyt EU-kynnysarvon, hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa sopimusmuutoksen seurauksena syntynyt uusi palveluhankinta hankintalain II osan säännösten mukaisesti. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole näin menetellyt, vaan se on tehnyt uutta kilpailutusta edellyttäneen sopimusmuutoksen suorahankintana. Asiassa tulee siten KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle:
1) tehottomuusseuraamuksen määräämistä;
2) seuraamusmaksun määräämistä;
3) sopimuskauden lyhentämistä;
4) hankintapäätöksen kumoamista, edellyttäen, että virasto on esittänyt 1 kohdassa tarkoitetun seuraamuksen määräämistä.

Mainitun pykälän 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä tai yksinomaan seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä ehdotetun lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöissä on edelleen todettu, että markkinaoikeus määrää vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Esitöissä on vielä todettu, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on toimivalta harkita yksittäistapauksissa, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:
1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankinnan kilpailuttamatta, vaikka se on tehnyt olennaisia muutoksia hankintasopimukseen. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu markkinaoikeus katsoo, että Jämsän kaupunki tulee määrätä maksamaan 20.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Jämsän kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari, Riikka Innanen ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.