MAO:324/19
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys
Vaatimukset
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus:
1. määrää hankintapäätöksen 12.6.2017 § 251 perusteella tehdyt hankintasopimukset tehottomiksi vielä täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden osalta,
2. määrää Naantalin kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 15.000 euroa sekä
3. kumoaa hankintapäätöksen.
Mikäli markkinaoikeus jättää tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä, KKV on pyytänyt, että markkinaoikeus tahottomuusseuraamuksen sijaan lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään kuuden kuukauden kuluttua päätöksen lainvoimaisuudesta lukien.
Perusteet
KKV on ottanut asian tutkittavakseen omasta aloitteestaan. Saadun selvityksen mukaan Naantalin kaupungilla (jäljempänä hankintayksikkö) on ollut käytössään Pro Economica -sovellus (jäljempänä myös Economica-sovellus). Sovellusta on käytetty taloushallinnossa ja sen käyttöönotto on tapahtunut yhteistyöhankkeena 1980-luvun lopulla. Sovellus on ollut asennettuna hankintayksikön käyttöympäristöön sen vastuulle kuuluville palvelimille.
Syksyn 2016 aikana CGI Suomi Oy:n (jäljempänä CGI) käyttäjäpäivillä on ilmoitettu, että Economica-sovellukseen ei enää tehdä sovellusmuutoksia, vaan niitä tehdään ainoastaan uudempaan Pro Economica Premium -sovellukseen (jäljempänä myös Premium-sovellus). Naantalin kaupunginhallitus on 23.1.2017 päättänyt, että hankintayksikkö ryhtyy toteuttamaan Economica-sovelluksen vaihtamista Premium-sovellukseksi. Kaupunginhallitus on päätöksellään 12.6.2017 § 251 hyväksynyt Premium-sovelluksen toimitus- ja palvelusopimukset.
Hankintasopimukset on allekirjoitettu 17.11.2017. Hankintasopimuksissa CGI on tarjonnut sovelluksen hankintayksikön käyttöön on-premises -mallin sijaan SaaS-palveluna CGI:n vastuulle kuuluville palvelimille. Hankinnasta ei ole julkaistu hankintasäännösten edellyttämää hankintailmoitusta tai suorahankintailmoitusta.
Kun otetaan huomioon edellä todetun tietojärjestelmän implementointisopimuksen kokonaisarvo, joka muodostuu käyttöönoton ja koulutuksen kustannuksista, sekä SaaS-palvelusopimuksen kuukausihinta hankintasäännösten mukaisesti 48:lla kerrottuna, hankintasopimusten kokonaisarvo on ylittänyt EU-kynnysarvon.
Hankintayksikkö on esittänyt KKV:lle, että Economica-sovelluksesta Premium-sovellukseen siirtymisessä on ollut kysymys vanhan sovelluksen uudelleen asennuksesta, joka ei ole edellyttänyt hankkeen kilpailuttamista. Hankintayksikkö on todennut kyseessä olleen hankintasäännöksissä sallittu sopimusmuutos.
Hankintayksiköllä aiemmin käytössä ollut Economica-sovellus on ollut on-premises -mallin mukaisesti asennettuna sen omille palvelimille. Uusien CGI:n kanssa tehtyjen sopimusten mukaisesti Premium-sovellus on toimittajan ympäristöstä SaaS-palvelumallin mukaan tuotettava palvelu. Asiassa on siten arvioitava, muodostaako edellä todettu sovelluksen käyttöympäristön muutos tarjottavaan palveluun sellaisen muutoksen, jota on pidettävä hankintasäännösten tarkoittamana olennaisena sopimusmuutoksena.
Hankintayksikön CGI:ltä hankkiman Premium-sovelluksen toiminnallisuudet vastaavat loppukäyttäjän näkökulmasta pitkälti niitä ominaisuuksia, joita on ollut aikaisemmassakin Economica-sovelluksessa. Uuden ja vanhan sovelluksen toimitustavat poikkeavat kuitenkin merkittävästi toisistaan tekniseltä toteutukseltaan ja tarjoajan näkökulmasta.
Siirtyminen hankintayksikön palvelimille asennetusta on-premises sovelluksesta SaaS-sovellukseen on olennainen vastuiden jakautumiseen liittyvä muutos. Uuteen käyttöympäristöön siirtyminen on muuttanut perustavanlaatuisesti palveluhankinnan tyyppiä ja luonnetta. Markkinoilla on CGI:n lisäksi muitakin toimittajia, jotka voisivat tuottaa hankintayksikön tarvitseman taloushallinnon sovelluksen. Premium-sovelluksen hankinnassa on kyse sellaisesta sopimusehtojen muutoksesta, joka mahdollistaisi sen, että muutkin toimijat kuin alun perin toimittajaksi valittu CGI olisivat voineet osallistua hankintamenettelyyn tai tulla valituiksi taloushallinnon sovelluksen toimittajaksi. Sopimusmuutos on siten ollut hankintasäännöksissä tarkoitetulla tavalla olennainen.
Uusien sopimusten myötä vuosittainen ylläpitomaksu tulee nousemaan olennaisesti. Lisäksi sopimusten hintaliitteen perusteella otetaan käyttöön uusia hinnoittelumalleja, joista ei ole aikaisemmin sovittu. Näin ollen Premium-sovellusta koskevat hankintasopimukset ovat CGI:lle taloudellisesti aikaisempaa edullisemmat sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ole määritetty. Myös tällä perusteella sopimusmuutosta tulee pitää olennaisena.
Hankintayksikkö on vastineessaan KKV:lle vedonnut siihen, että hankintasäännösten mukaan hankintasopimukseen voidaan tehdä olennainenkin muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos muutos perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta. Hankintayksikkö on tältä osin todennut, että sen ja CGI:n välillä voimassa olleessa sopimuksessa on sovittu versiokehityksestä, jonka puitteissa Premium-sovelluksen hankinta on toteutettu. Kysymys on siten hankintasopimuksen muutoksesta, joka on perustunut hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin.
Premium-sovelluksen hankinta ei ole kuulunut aikaisemman ylläpitosopimuksen versiokehityspalvelun piiriin. Hankintayksikön ja CGI:n välillä aiemmin voimassa olleen ylläpitosopimuksen liitteessä 2 "Ylläpidon palvelukuvaus" on määritelty se, mitä sopimuksen piiriin kuuluvalla versiokehityspalvelulla on tarkoitettu. Premium-sovelluksen käyttöönotossa on ollut nimenomaan kysymys muusta kuin versiokehityksestä. Sopimusmuutos ei siten ole perustunut hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin.
Sopimuksen piiriin sisältyvän versiokehityksen osalta yleisluontoisesti viittauksella todettu ei ole hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen ehto. Sopimuksen liitteessä ei ole kuvattu sitä, kuinka laajasti muutoksia voidaan sopimuskaudella tehdä. Sopimuslauseke ei aseta tehtäville versiopäivityksille lainkaan rajoja, eikä se siten ole täsmällinen sopimusmuutoksia koskeva ehto, joka ei johda sopimuspuolten rajoittamattomaan harkintavaltaan tehdä sopimukseen muutoksia sopimuskaudella.
Hankintayksikkö on esittänyt, että Economica-sovelluksen käyttöikä on ollut rajallinen. Tämä osoittaa, että Premium-sovellus ei ole Economica-sovelluksen seuraava kehitysversio tai päivitys vaan kokonaan uusi sovellus. Kyseessä on siten tavanomainen uuden palvelun, tässä tapauksessa taloushallinnon sovelluksen, käyttöönotto ja palvelun ylläpidosta sopiminen. Palvelun luonteen perustavanlaatuisesta muuttumisesta seuraa, ettei kyseessä ole myöskään ollut käytössä olleen Economica-sovelluksen uudelleen asentaminen vaan kokonaan uuden palvelun käyttöönotto.
Premium-sovelluksen käyttöönotto on ollut uusi hankinta, joka hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti. Koska näin ei ole toimittu, on vielä arvioitava, onko hankintayksiköllä ollut hankintasäännösten mukaista perustetta toteuttaa hankinta suorahankintana.
Hankintayksikkö ja CGI ovat todenneet KKV:lle antamassaan vastineessa, että hankinnassa on ollut kysymys versiopäivityksestä, johon on soveltunut hankintasäännösten mukainen tekniseen syyhyn tai yksinoikeuteen liittyvä suorahankintaperuste. CGI on todennut vastineessaan, että ainoastaan sillä on oikeus tehdä muutoksia Economica- tai Premium-sovellukseen. CGI on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö ei olisi voinut laatia versiopäivityksestä tarjouspyyntöä, koska se olisi edellyttänyt aikaisemmin käytössä olleen Economica-sovelluksen teknisten yksityiskohtien kuvaamista. Tämä ei olisi CGI:n mukaan ollut mahdollista, sillä kyseiset tekniset yksityiskohdat kuuluvat suurelta osin sen liikesalaisuuksien ja yksinoikeuden piiriin.
Hankintayksiköllä on näyttövelvollisuus teknisestä tai yksinoikeuteen liittyvästä syystä suorahankintana toteutetun hankinnan edellytysten toteutumisesta. Suorahankinta teknisestä syystä edellyttää, että hankintayksikkö selvittää riittävän laajasti, ettei markkinoilla ole muita toimittajia tai vaihtoehtoisia ratkaisuja hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikkö ei ole selvittänyt, onko CGI ollut ainoa taho, joka voi toimittaa taloushallinnon sovelluksen. Koska kyse on versiopäivityksen sijaan kokonaan uudeksi hankinnaksi katsottavasta sovelluksen käyttöönotosta uudessa käyttöympäristössä, hankintayksikön ja CGI:n viittaamat tekniset ja yksinoikeuden suojaamiseen liittyvät suorahankintaperusteet eivät sovellu tapaukseen.
Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan myös tilanteessa, jossa sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintayksikkö on KKV:lle antamissaan selvityksissä todennut, että korvattavan Economica-sovelluksen toiminta ei ole ollut luotettavaa. Lisäksi CGI:n tarjoama tuki vanhalle Economica-sovellukselle on ollut päättymässä. Hankintayksikön mukaan sovelluksella on hoidettu juokseva kirjanpito sekä laadittu tilinpäätös ja konsernitilinpäätös, annettu Tilastokeskukselle lakisääteinen taloudellinen tiedonantajapalaute ja laadittu kaupunginvaltuustolle, kaupunginhallitukselle ja toimivalle johdolle raportteja kaupungin taloudellisesta tilanteesta. Ongelmat Economica-sovelluksen toiminnassa on tullut ratkaista nopeasti.
Hankintayksikön selvityksistä ei tarkkaan ilmene, kuinka pitkään Economica-sovellus on toiminut epävakaasti. Saadun selvityksen mukaan ongelmia on havaittu vuoden 2016 aikana ja niitä on pyritty korjaamaan sovellustoimittajan kanssa. Koska ongelmat ovat jatkuneet pidempään, ne eivät muodosta sellaista perustetta, joka olisi ollut äkillinen ja joka ei olisi ollut hankintayksikön kohtuudella ennakoitavissa.
Hankinnan toteuttamisen aikatauluun on hankintayksikön mukaan vaikuttanut myös sovellustoimittajan syyskuussa 2016 antama tieto siitä,
että Economica-sovelluksen kehittäminen päättyy. Selvityksistä ei suoraan ilmene, kuinka pitkän aikaa vanhaa järjestelmää on vielä ollut määrä ylläpitää ja kehittää tai, että ylläpito olisi päättymässä välittömästi. Sovellustoimittajan ilmoitus siitä, että tietyn sovelluksen kehittäminen ja ylläpito on tulevaisuudessa päättymässä, ei automaattisesti merkitse hankintasäännösten tarkoittamaa äärimmäistä kiirettä.
Vaikka ongelmia Economica-sovelluksen toiminnassa oli ollut jo pidempään, asiaa on käsitelty kaupunginhallituksessa vasta 19.12.2016 pidetyssä kokouksessa. Hankintapäätös Premium-sovelluksen käyttöönotosta on tehty 12.6.2017 ja sopimukset on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 17.11.2017. Tällä aikataululla hankintayksikkö olisi ehtinyt noudattaa hankintasäännösten määräaikoja ja kilpailuttaa hankinnan.
Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintasäännöksissä mainittua perustetta, eikä ole ilmoittanut hankinnasta, joten tehottomuusseuraamuksen sekä seuraamusmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät. Menettelyvirhe on vaikuttanut merkittävästi muiden mahdollisten tarjoajien oikeussuojan toteutumiseen. Pelkkää tehottomuusseuraamusta ei siten ole pidettävä hankintasäännösten tavoitteet ja julkisissa hankinnoissa noudatettavat periaatteet huomioon ottaen riittävänä seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Ilman hankintasäännösten mukaista perustetta toteutettujen suorahankintojen katsotaan olevan menettelyltään karkeasti virheellisiä hankintoja ja rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä.
Koska hankintayksikön ja CGI:n tekemän sopimuksen sopimusvelvoitteet on jo täytetty ainakin osittain seuraamusta määrättäessä, tehottomuusseuraamuksen vaikutukset voivat jäädä merkitykseltään vähäisiksi. Tehokas oikeussuoja ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen edellyttävät seuraamusmaksun määräämistä yhdessä tehottomuusseuraamuksen tai sopimuskauden lyhentämisen kanssa.
Vastaus
Vaatimukset
Naantalin kaupunki on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston vaatimukset ja toissijaisesti, että tehottomuusseuraamuksen sijasta hankintasopimusten sopimuskaudet määrätään päättymään aikaisintaan kahdenkymmenenneljän kuukauden kuluttua markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta lukien.
Perusteet
Keväällä 2016 on havaittu, että taloushallinnon Pro Economica sovellus toimii epävakaasti. Sovellus on muun ohella tuottanut eri käyttäjille samoin määrityksin otettuihin raportteihin erilaisen sisällön. Kesäkuussa 2016 CGI:n käyttäjäpäivillä on keskusteltu Pro Economica sovelluksen asentamisesta uudelleen hankintayksikön omaan ympäristöön. Tässä yhteydessä on ilmoitettu, että Pro Economica sovelluksen kehitys päättyy ja tilalle tulee uusi versio, Pro Economica Premium, jota tuetaan ja jonka ylläpitämiseen ja kehittämiseen sovellustoimittajan voimavarat kohdistetaan. Kehittäminen on ollut voimassa olevan sopimuksen mukaista toimintaa ja toimittajalla on ollut siihen oikeus. Sopimuksen mukaan toimittajalla on ollut myös virheen korjausvelvollisuus.
CGI:n toimihenkilöt ovat useita kuukausia aina syksyyn 2016 asti yrittäneet selvittää, voidaanko Pro Economica sovelluksen epävakaan toiminnan aiheuttavat syyt tunnistaa ja poistaa. Tämä ei ole kuitenkaan ollut mahdollista. CGI on muistiossa 17.11.2016 todennut, että se ei pysty paikantamaan syytä Pro Economica sovelluksen epävakauteen.
Marraskuussa 2016 CGI:n kanssa käytyjen keskusteluiden perusteella on päädytty esittämään kaupunginhallitukselle, että senhetkistä Pro Economica sovellusta ei enää asenneta uudelleen, vaan hankintayksikkö vastaanottaa toimittajan tarjoaman versiopäivityksen Pro Economica Premiumin. Pro Economica -version epävakaan toiminnan selvittämisen vaikeuksien ja vaaditun runsaan työmäärän johdosta on keskusteluissa toimittajan kanssa päädytty riskienhallinnan näkökulmasta siihen, että uusi versio taloushallinnon ohjelmistosta otetaan käyttöön SaaS-palveluna eli sitä käytetään toimittajan palvelimilta, jolloin sovelluksen toiminta palvelimella on CGI:n vastuulla.
Naantalin kaupunginhallitus on 19.12.2016 tehnyt periaatepäätöksen, jonka mukaan versiopäivitys otetaan vastaan ja toteutetaan SaaS-palveluna. Tämä on ollut tosiasiallinen päätös päivityksen hankkimisesta. Päätös on ollut periaatepäätös siksi, että tämä on ollut ensimmäinen SaaS-palvelusopimus eikä CGI:llä ole ollut valmiita sopimuspohjia käytettävissä. Sopimuskeskusteluja on käyty useampi kuukausi ennen kuin sopimukset ovat olleet hyväksyttävässä muodossa.
Versiopäivitys on sovellusmaailmassa normaali toimintapa. Hankintayksikön voimassa olevassa sopimuksessa on todettu kohdassa "Ylläpitopalvelu" ja edelleen kohdassa 2 "Versiokehitys", että "Versiokehityspalvelu sisältää – – ohjelman uudet versiot toimittajan käytännön mukaisesti". Hankintayksikön maksuosuuksiin Premium-päivityksessä ei ole kuulunut kertaluonteista käyttöoikeuden lunastusta.
Versiopäivityksen jälkeen hankintayksikkö on saanut edelleen ne samat palvelut, joiden vuoksi voimassa oleva vuoden 2009 sopimus on olemassa. Mainitussa sopimuksessa on muun ohella sovittu versiokehityksestä siten, että sovellustoimittaja toimittaa uudet versiot toimittajan käytännön mukaisesti, sovellustoimittajalla on ohjelmavirheiden korjausvastuu ja ohjelman vanhan version ylläpito lakkaa uuden version ilmestymisen jälkeen. Uusi versio ei ole muuttanut sopimussuhteen yleistä luonnetta, koska CGI:n asiakastiedotteen mukaan Pro Economica Premium sisältää samat toiminnallisuudet kuin Pro Economica.
Mikäli markkinaoikeus katsoo, että Pro Economica Premium versiopäivitys ei olisi alkuperäisessä sopimuksessa sovittuihin ehtoihin perustuva sopimusmuutos, on hankintasopimuksen muutoksen tarve johtunut olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos ole vaikuttanut hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen.
Hankintayksikkö ei ole voinut varautua siihen, että taloushallinto-ohjelma alkaa toimia epävakaasti ja että ohjelmantoimittajakaan ei pysty ratkaisemaan ongelmaa. Käytössä olleen version ja Pro Economica Premium -versiopäivityksen hintojen erotus ei ole myöskään ylittänyt EU-kynnysarvoa.
SaaS-palvelua koskeva sopimus on ollut teknisen yhteyden ja yksinoikeuden vuoksi hankintasäännöksissä hyväksytty suorahankinta, koska ainoastaan CGI on pystynyt tarjoamaan Premium-sovellusta SaaS-palveluna. Tämä sovellus on mahdollista asentaa asiakkaan palvelimelle aivan kuten aiemmatkin ohjelmaversiot. SaaS-palvelu on versiopäivityksestä riippumaton, erillinen palvelu eikä sitä tule katsoa Premium-versiopäivityksen erottamattomaksi osaksi.
Kuultavan lausunto
Vaatimukset
CGI Suomi Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksen tutkimatta ja toissijaisesti, että Kilpailu- ja kuluttajaviraston vaatimukset hylätään. Kuultava on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.145 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Pro Economica -taloushallinto-ohjelma on ollut hankintayksikön käytössä 1990-luvun alkupuolelta asti. Keväällä 2016 on havaittu, että se toimii epävakaasti ja neuvottelut Pro Economica Premium -version hankinnasta on aloitettu.
Neuvottelut ovat edenneet siten, että CGI on lähettänyt ensimmäisen version tarjouksesta numero 259495 sähköpostitse hankintayksikölle 12.5.2016. Pro Economica -ohjelmaa on käyty läpi ja asiasta neuvoteltu hankintayksikön edustajien kanssa 16.6.2016, jolloin on esitelty myös Pro Economica Premium -versiota. CGI ja hankintayksikkö ovat pitäneet 17.11.2016 seurantapalaverin, jonka yhteydessä on jatkettu neuvotteluja myös Pro Economica Premium versiosta. CGI on saanut 22.12.2016 hankintayksiköltä kutsun 17.1.2017 pidettävään valmistelevaan palaveriin. Pro Economica Premium ohjelman tarjouksesta on lähetetty 22.3.2017 uusi versio samalla tarjousnumerolla 295495 kuin 12.5.2016.
Edellä esitetyn sähköpostikirjeenvaihdon, yhteisten tilaisuuksien ja muun yhteydenpidon perusteella on selvää, että neuvottelut Pro Economica Premium -version hankkimisesta ovat alkaneet jo viimeistään ensimmäisen tarjouksen lähettämisellä hankintayksikölle eli 12.5.2016.
Aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) soveltamiseksi riittävää on, että sopimukseen johtava hankintamenettely on aloitettu ennen uuden lain voimaantuloa. Nimenomaista päätöstä ei edellytetä. Sopimukseen johtanut hankintamenettely on aloitettu viimeistään ensimmäisen tarjouksen lähettämisellä 12.5.2016 eli huomattavasti ennen julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) voimaantuloa 1.1.2017. Ensimmäinen tarjous on annettu ja muita neuvotteluita on käyty jo touko- ja kesäkuussa 2016, joten KKV:llä ei ole tässä asiassa laissa säädettyä toimivaltaa ja esitys on jätettävä tutkimatta.
KKV:n vaatimukset tulee joka tapauksessa hylätä. Hankintayksikkö on esittänyt hankintasäännösten mukaiset perusteet suorahankinnalle. CGI on toimittajana omalta osaltaan esittänyt selvityksen suorahankintaan liittyvistä teknistä perusteista.
Hankintayksikön mukaan sillä on ollut tekniseen syyhyn ja yksinoikeuteen perustuva syy tehdä suorahankinta. Kyseessä on ollut CGI:n toimittaman Pro Economican versiopäivitys Pro Economica Premium -versioksi. Hankinnan tekeminen ei tietoteknisistä ja tietoturvasyistä olisi ollut mahdollista muilta kuin CGI:ltä. Edellytyksenä on ollut käyttöönottoprojekti, jonka toimittajana voi olla vain kyseisen ohjelmiston toimittaja. Pro Economica on CGI:n tuote. Yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintailmoituksen tai tarjouspyynnön teknisen eritelmän julkaiseminen saattaisi paljastaa tiedon, jonka ilmaiseminen aiheuttaisi toimittajalle taloudellista vahinkoa. Näin on myös tässä tapauksessa.
Sopimusmuutosten osalta CGI toteaa, että vuoden 2009 hankintasopimuksessa on riittävän selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti sovittu mahdollisista muutoksista, eikä Premium-versioon siirtyminen ole muuttanut sopimuksen yleistä luonnetta. Melkein 10 vuotta sitten ei ole ollut mahdollista sopia muutoksista, joita sopimukseen on ajan kulumisen, teknisen kehityksen ja hankintayksikön tarpeiden perusteella tehtävä. Jos muutoksista olisi sovittu yksityiskohtaisemmin, se olisi rajannut mahdolliset muutokset vuoden 2009 teknisen tietämyksen mukaisiin ratkaisuihin.
Vastaselitys
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että arvioitavana oleva hankinta kuuluu hankintalain soveltamisalan piiriin, eikä asiassa ole tullut esiin seikkoja, joiden perusteella hankintayksiköllä olisi ollut edellytyksiä toteuttaa hankinta suorahankintana. Hankintasäännösten mukaisesti toimiessaan hankintayksikkö olisi kilpailuttanut sopimuskumppanin valinnan ja hankintaa aloittaessaan julkaissut hankintailmoituksen. Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankintailmoitusta ennen 1.1.2017, eikä hankinnan siten voida katsoa alkaneen ennen 1.1.2017.
KKV:n ajallista toimivaltaa arvioitaessa tulee kiinnittää huomiota myös siihen, milloin hankintayksikön voidaan katsoa päättäneen lopullisesti siitä, ettei hankintaa tulla kilpailuttamaan. Naantalin kaupunginhallitus on 12.6.2017 päättänyt lopullisesti hankinnasta sekä kyseisen hankinnan kilpailuttamatta jättämisestä. Tällöin on tehty päätös siitä, mitä palveluita tullaan ostamaan.
Naantalin kaupunginhallituksen kokouspöytäkirjat vuodelta 2017 osoittavat, että 19.12.2016 tehty päätös on ollut periaatepäätös. Naantalin kaupunginhallituksen pöytäkirjassa 23.1.2017 § 23 on todettu seuraavaa: "Kaupunginhallitus teki asiassa periaatepäätöksen 19.12.2016 / § 427. Päätöksen yksi keskeinen osa oli, että sovellus siirretään sovellustoimittajan vastuulle ja se edellyttää sen asentamista sovellustoimittajan palvelimelle."
Naantalin kaupunginhallitus on sen pöytäkirjan 27.2.2017 § 57 mukaan saanut ensimmäisen virallisen tarjouksen 17.2.2017. Samasta pöytäkirjasta ilmenee, että CGI aloittaa tuotantoympäristön rakentamisen vasta, kun se on saanut virallisen tilauksen eikä sitä voida tehdä ennen kuin kaupunginhallitus on hyväksynyt sopimuksen. Kaupunginhallitus on merkinnyt aineiston tässä vaiheessa tiedoksi saaduksi.
Kaupunginhallituksen pöytäkirjan 6.3.2017 § 73 mukaan SaaS-palvelun hankinta on tuolloin ollut vielä epävarmaa, sillä yhtenä tarkasteltavana vaihtoehtona on edelleen ollut sovelluksen asentaminen kaupungin käytössä olleille palvelimille. Kaupunginhallitus on vasta 20.3.2017 päättänyt antaa rahatoimelle oikeuden tehdä välittömästi sitova tilaus Pro Economica -version päivityksestä Premium-versioksi SaaS-palveluna.
Naantalin kaupunginhallitus on 29.5.2017 todennut, että sopimuksessa on havaittu kohta, jota ei ole voitu allekirjoittaa. Asiaa on käsitelty vielä 12.6.2017, jolloin kaupunginhallitus on päättänyt lopullisesti hyväksyä neuvotellut toimitus- ja palvelusopimukset.
Naantalin kaupunginhallituksen 19.12.2016 tekemää periaatepäätöstä ei siten voida pitää lopullisena päätöksenä hankinnan toteuttamisesta. Hankintayksiköllä ei ole vuonna 2016 ollut CGI:n tarjousta. Hankintayksikkö on vasta 12.6.2017 todennut, että estettä allekirjoittaa hankintasopimuksia ei ole. Aikaisin ajankohta, jolloin lopullisen hankintapäätöksen ja samalla kilpailuttamatta jättämispäätöksen voidaan katsoa tapahtuneen, on 20.3.2017, jolloin kaupunginhallitus on antanut rahatoimelle luvan tehdä sitova tilaus. Tätä ajankohtaa edeltäneet toimet ovat olleet hankinnan valmisteluun liittyviä toimia, eivät lopullinen hankintapäätös. Näin ollen hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintapäätöstä vuoden 2016 aikana.
Siltä osin kuin hankintayksikkö on toissijaisesti esittänyt, että sopimuskauden lyhentämisen osalta sopimuksen voimassaolo tulisi määrätä päättymään kuuden kuukauden sijaan 24 kuukauden kuluttua päätöksen lainvoimaisuudesta lukien, KKV pitää esitettyä 24 kuukauden aikaa tarpeettoman pitkänä. Sopimuskauden lyhentämistä arvioitaessa tulee ottaa huomioon solmitun palvelusopimuksen liitteenä olevien erityisehtojen mukainen kuuden kuukauden irtisanomisaika, johon ei saatujen tietojen mukaan ole tehty muutoksia sopimuksessa tai sen muissa liitteissä. Näin ollen hankintayksikön on täytynyt varautua siihen, että se pystyy tarvittaessa hankkimaan korvaavan palvelun tämän ajan kuluessa, mikäli CGI irtisanoo sopimuksen.
Kuultavan lisälausunto
CGI on antanut lisälausunnon.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Esityksen tutkiminen
Asiassa on ensin arvioitava, onko KKV:lla ollut toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksesta, seuraamusmaksun määräämisestä ja hankintapäätöksen kumoamisesta sekä toissijaisesti sopimuskauden lyhentämisestä esityksen perusteissa kuvattuun hankintayksikön menettelyyn liittyen.
Hankintojen valvonnasta on säädetty hankintalain 15 luvussa, johon sisältyvässä 139 §:ssä säädetään valvontaviranomaisesta ja toimenpiteisiin ryhtymisestä lainvastaisen menettelyn tutkimiseksi. Pykälän 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto valvoo mainitun lain noudattamista. Pykälän 3 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi ottaa toimivaltaansa kuuluvan asian tutkittavakseen myös omasta aloitteestaan.
Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman mainitussa laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohessa seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta).
Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 234) mukaan mainitussa pykälässä säädetään Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimivalta puuttua laittomiin suorahankintoihin esittämällä tiettyjen seuraamusten määräämistä hankintayksikölle tuomioistuimessa.
Hankintalain 173 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan mainittu laki tulee voimaan 1 päivänä tammikuuta 2017. Pykälän 3 momentin mukaan, mitä 15 luvussa säädetään valvonnasta sekä 148 §:n 1 ja 2 momentissa, 149 §:n 1 momentissa, 159 §:ssä, 164 §:ssä ja 167 §:ssä Kilpailu- ja kuluttajavirastosta sekä sen päätöksistä ja esityksistä, sovelletaan vasta 1 päivästä tammikuuta 2017.
Hankintalain 174 §:n 6 momentin mukaan ennen mainitun lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan mainitun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.
Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 248) mukaan hankintamenettely katsotaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä. Hankinnoissa, joissa ei edellytetä hankintailmoituksen julkaisemista, hankinta katsotaan aloitetuksi hetkellä, jona tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu lähetetään taikka neuvottelut toimittajien kanssa aloitetaan. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyt hankinnat eivät ole siten itsenäisiä hankintamenettelyjä, että niihin sovellettaisiin ehdotettua lakia ennen lain voimaantuloa käynnistyneissä puitejärjestelyissä ja dynaamisissa hankintajärjestelmissä. Näin ollen voimassa olevaa hankintalakia sovelletaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin puitejärjestelyyn perustuviin hankintoihin ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisiin hankintoihin koko puitejärjestelyn ja dynaamisen hankintajärjestelmän voimassaoloajan, vaikka ne tehtäisiin ehdotetun lain voimaantulon jälkeen.
Hankintalain voimaantulosäännös ei sisällä erillistä säännöstä hankinnoista, jotka olisi tullut kilpailuttaa julkaisemalla hankintailmoitus, mutta joista ei ole julkaistu tällaista ilmoitusta, eikä ilmoituksen julkaisematta jättäminen ole perustunut voimaantulosäännöksen esitöissä todetulla tavalla siihen, että kysymyksessä olisi puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuva hankinta.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat, C-576/10, EU:C:2013:510, 52–54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) kuitenkin ilmenee, että sovellettavat säännökset ovat lähtökohtaisesti ne, jotka ovat voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkisen hankintasopimuksen antamista.
Markkinaoikeus toteaa, että Naantalin kaupunginhallitus on päätöksen 19.12.2016 § 427 pöytäkirjan otsikon mukaisesti käsitellyt kokouksessaan taloushallinnon Pro Economica -sovelluksen päivittämistä.
Pöytäkirjan mukaan asian esittelijänä toiminut kaupunginkamreeri on tiivistänyt esityksensä seuraavasti:
"Talousarviossa 2017 on varauduttu Pro Economica sovelluksen päivittämiseen versioksi Pro Economica Premium ja siihen liittyen YH-Budjetoinnin käyttöönottoon. Sovelluksen käyttö olisi jatkunut kaupungin servereillä eikä se olisi edellyttänyt sovelluksen "uudelleen varustelua."
Tämä esitys tarkoittaa, että edellä mainittu sovelluspäivitys toteutetaan sovellustoimittajan servereillä ja se on rinnastettavissa uuden järjestelmän käyttöönottoon, mikä edellyttää sovelluksen varustamista käyttäjän tiedoin. Muutoksen yhteydessä ei kaupunki ota käyttöön mitään omia ratkaisuja (esim. tilikarttaa). Vastuu sovelluksen ylläpidosta ja päivityksestä on sovellustoimittajan. Esitys tulee vaatimaan jonkin verran lisäresursseja ja niitä arvioita voidaan ryhtyä tekemään, jos tämä esitys hyväksytään.
Esitän, että kaupunginhallitus hyväksyy Pro Economica sovelluksen päivittämisen Premium-versioksi ja YH-Budjetoinnin käyttöönoton niin, että sovellus asennetaan sovellustoimittajan servereille."
Pöytäkirjassa on useassa kohdassa todettu, että Pro Economica sovelluksen toimittaja on CGI. Lisäksi pöytäkirjassa on viitattu CGI:n kanssa käytyihin neuvotteluihin.
Edelleen pöytäkirjassa on todettu kaupunginjohtajan ehdotus siitä, että kaupunginhallitus päättäisi hyväksyä kaupunginkamreerin esityksen mukaisesti, että Pro Economica -sovellus päivitetään Premium-versioksi ja YH-Budjetoinnin käyttöönoton sovellus asennetaan sovellustoimittajan palvelimille. Lopuksi pöytäkirjassa on todettu kaupunginhallituksen hyväksyneen kaupunginjohtajan ehdotuksen.
KKV on viitannut sen ajallisen toimivallan osalta Naantalin kaupunginhallituksen kokouspöytäkirjoihin vuodelta 2017 ja esittänyt, että 19.12.2016 tehty päätös § 427 on ollut ainoastaan periaatepäätös. Tältä osin KKV on viitannut päätöksen 23.1.2017 § 23 pöytäkirjassa todettuun: "Kaupunginhallitus teki asiassa periaatepäätöksen 19.12.2016 / § 427." Kaupunginhallituksen päätöksen 27.2.2017 § 57 pöytäkirjan mukaan hankintayksikkö on saanut CGI:ltä virallisen tarjouksen 17.2.2017 ja CGI aloittaa tuotantoympäristön rakentamisen vasta, kun se on saanut virallisen tilauksen, eikä sitä voida tehdä ennen kuin kaupunginhallitus on hyväksynyt sopimuksen. Kaupunginhallituksen päätöksen 6.3.2017 § 73 pöytäkirjan mukaan yhtenä tarkasteltavana vaihtoehtona on edelleen ollut sovelluksen asentaminen kaupungin silloin käytössä olleille palvelimille, jos jatkuvuudenhallintaan, palautumiseen ja tietoliikenteeseen liittyvät CGI:n selvitykset eivät ole tyydyttäviä. KKV:n mukaan kaupunginhallitus on vasta päätöksellään 20.3.2017 § 85 päättänyt antaa rahatoimelle oikeuden tehdä välittömästi sitova tilaus Pro Economica -sovelluksen päivityksestä Premium-versioksi SaaS-palveluna. KKV on vielä viitannut siihen, että kaupunginhallitus on päätöksessään 29.5.2017 § 228 todennut, että sopimuksessa on havaittu kohta, jota ei ole voitu allekirjoittaa. Asiaa on käsitelty vielä 12.6.2017, jolloin kaupunginhallitus on päättänyt lopullisesti hyväksyä neuvotellut toimitus- ja palvelusopimukset.
Markkinaoikeus katsoo, että kaupunginhallituksen 19.12.2016 tekemä päätös § 427 on sen sanamuodon mukaisesti merkinnyt sitä, että hankintayksikkö on tuolloin päättänyt toteuttaa taloushallinnon tietojärjestelmän uudistamisen tilinpäätöksen ja erityisesti konsernitilinpäätöksen sisällön laadinnan osalta siten, että CGI:n tarjoama Pro Economica -sovellus päivitetään Premium-versioksi ja sovellus asennetaan sovellustoimittajan palvelimille. Päätös, jossa on määritelty hankittava tietojärjestelmä oheispalveluineen sekä se, miltä taholta se hankitaan, ei ole ollut ehdollinen eikä luonteeltaan periaatepäätös, eikä siinä siten ole ollut kysymys hankinnan valmistelusta. Kaupunginhallituksen pöytäkirjoissa 23.1.2017, 27.2.2017, 6.3.2017, 29.5.2017 ja 12.6.2017 todettu on liittynyt CGI:n kanssa käytyihin tietojärjestelmähankkeen sopimusneuvotteluihin. Mainituissa pöytäkirjoissa todettu ei ole merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi vasta 19.12.2016 jälkeen päättänyt siitä, miten ja kenen kanssa sen taloushallinnon tietojärjestelmän uudistaminen toteutetaan. Näin ollen hankintayksikön on katsottava 19.12.2016 päättäneen lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkisen hankintasopimuksen antamista.
Nyt kysymyksessä oleva hankintamenettely on siis aloitettu jo ennen 1.1.2017 eli ennen hankintalain 15 luvun voimaantuloa. Näin ollen KKV:llä ei ole ollut toimivaltaa tehdä markkinaoikeudelle esitystä seuraamuksen määräämisestä liittyen edellä todettuun hankintamenettelyyn. KKV:n esitys on siten jätettävä tutkimatta.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 1 momentin mukaan hankinta-asian käsittelyssä hankintayksikköä pidetään valituksen tehneen asianosaisen tai esityksen tehneen viranomaisen vastapuolena. Mainitun pykälän 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. KKV on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus jättää Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksen tutkimatta.
Markkinaoikeus velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riikka Innanen.
Huomaa
Päätöksenlainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.