MAO:450/20

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 70.000 euroa.

Perusteet

Kilpailu ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on ottanut asian omasta aloitteestaan tutkittavaksi. Saadun selvityksen mukaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on DNA-analyysipalveluja hankkiessaan laiminlyönyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n mukaisen velvollisuutensa kilpailuttaa palvelut mainitun lain mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt suorahankintoja ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Hankintayksikkö on ostanut DNA-analyyseja eli geenitutkimuksia kilpailuttamatta yhteensä 121 ulkopuoliselta palveluntarjoajalta. Analyysipalvelujen hankinnoista euromääräisesti noin puolet on tehty Blueprint Genetics Oy:ltä. Tehtyjen hankintojen arvo on vuonna 2017 ollut noin 2,3 miljoonaa euroa, vuonna 2018 noin 2,5 miljoonaa euroa ja vuonna 2019 syyskuun loppuun mennessä noin 1,6 miljoonaa euroa. DNA-analyysien hankinnoista ei ole tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia hankintasopimuksia. Hankintayksikön eri yksiköt ovat tilanneet kyseessä olevia palveluja Blueprint Genetics Oy:ltä sähköisesti palvelimella olevia lähetteitä käyttämällä sekä muilta palveluntarjoajilta pääosin paperilähetteillä. Hankintayksikön antamien selvitysten mukaan genetiikan laboratorio on sopinut hinnoista ja muista ehdoista palveluntuottajien kanssa sähköpostitse. DNA-analyysien hankinnoista ei ole ennen KKV:n aloittamia selvitystoimenpiteitä julkaistu hankintalain mukaista hankintailmoitusta.

Hankintayksikkö on toimittanut KKV:lle kopiot sähköpostikirjeenvaihdosta sen ja Blueprint Genetics Oy:n edustajien välillä. Sähköpostiviestien mukaan Blueprint Genetics Oy on 28.2.2018 tehnyt hankintayksikölle ehdotuksen geenitestien hinnoista. Viestiin on sisällytetty kaksi vaihtoehtoista tarjousta. Lisäksi viestissä on listattu hankintayksikön vuonna 2017 tilaamat geenitestit, sekä mainittu hankintayksikön toiveesta saada analyysitulokset palveluntuottajalta suoraan sen omaan järjestelmään.

Hankintayksikkö on 28.9.2018 lähettämässään viestissä todennut, että se on avaamassa genetiikan alihankintatutkimuksia HUS-järjestelmään, ja tämän vuoksi Blueprint Genetics Oy:ltä on tiedusteltu hinnoista uudelleen. Sähköpostiviestin sisällön perusteella on pääteltävissä, että Blueprint Genetics Oy on aiemmin ilmoittanut, että mahdollisuutta hinnan toimittamiseen ennen tilausta ei palveluntarjoajan puolelta ole. Viestissä on todettu myös, että muodolliseen sopimukseen palataan mahdollisimman pian.

Hankintayksikkö ja Blueprint Genetics Oy ovat lokakuun 2018 alussa jatkaneet sähköpostikirjeenvaihtoa liittyen hintoihin. Blueprint Genetics Oy on 5.10.2018 päivätyssä viestissä todennut hinta-asian olevan sovittu. Sähköpostiviesteistä käy kuitenkin ilmi tarve keskustella sopimuksen yksityiskohdista ja käytännön järjestelyistä tarkemmin vielä tuon ajankohdan jälkeen.

Hankintayksikön esittämän selvitysten mukaan Blueprint Genetics Oy:ltä pyydetty hintatarjous on ollut voimassa 1.10.2018 alkaen. Osapuolet ovat sähköpostiviestinnän perusteella neuvotelleet, ja mahdollisesti päässeet sopimukseen, tiettyjen palveluiden hinnoista. Huomioon on kuitenkin otettava, että 1.10.2018 jälkeen toteutuneet laskutustiedot eivät suurelta osin vastaa sähköposteissa yksilöityjä summia. Hankintayksikkö ei ole sähköpostiviesteissä sitoutunut tilaamaan DNA-analyyseja Blueprint Genetics Oy:ltä. Edellä todettuja hintaa koskevia neuvotteluja lukuun ottamatta hankintayksikkö ja Blueprint Genetics Oy eivät ole neuvotelleet mistään muista sopimuksen ehdoista. Näin ollen syys–lokakuussa 2018 käyty hankintayksikön ja Blueprint Genetics Oy:n välinen sähköpostiviestintä ei ole vielä muodostanut osapuolten välille hankintalaissa tarkoitettua hankintasopimusta.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, että se olisi kirjallisesti neuvotellut asiasta Blueprint Genetics Oy:n kanssa edellä mainittujen sähköpostiviestien jälkeen. Näin ollen hankintayksikön ja Blueprint Genetics Oy:n välille ei ole syntynyt kaikki tehdyt tilaukset kattavaa hankintalain mukaista hankintasopimusta ennen 21.11.2018, eli ennen KKV:n hankintalain 141 §:n 2 momentin mukaisen ajallisen toimivallan alkamista. Sopimusta ei hankintayksiköltä saatujen selvitysten mukaan ole tehty myöskään kyseessä olevan ajankohdan jälkeen.

Hankintayksikkö on KKV:lle antamassaan selvityksessä todennut, että DNA-analyyseja on hankittu Blueprint Genetics Oy:n lisäksi myös muilta palveluntuottajilta. Suurimmat hankinnat on edellä mainitun yrityksen lisäksi tehty seuraavista laboratorioista: Centogene, Central Manchester University Hospital, Invitro Genetics (CooperGenomics), MGZ-Medical Genetics Center, Oxford University Hospitals ja Invitro Genetics.

Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan geenitutkimuksia on tilattu vuosina 2017–2019 yhteensä 121 eri palveluntuottajalta. Ajanjaksolla 21.11.2018–30.9.2019 analyysejä on ostettu noin 70 palveluntuottajalta. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että Centogene AG:lta on pyydetty hintatarjous sähköpostitse 21.5.2019, MGZ-Medical Genetics Centeriltä 11.1.2019 ja Oxford University Hospitalilta 11.1.2016. Hankintayksikkö ei ole toimittanut KKV:lle kyseessä olevia hintapyyntöihin liittyviä sähköpostiviestejä eikä selvitystä siitä, milloin ja millä tavalla se on sopinut hankinnoista.

Pelkät sähköpostitse pyydetyt hintatiedot tai -tarjoukset eivät muodosta hankintayksikön ja palveluntuottajan välille hankintalain mukaista hankintasopimusta. Hankintayksikön esittämässä selvityksessä mikään ei viittaa siihen, että hankintayksikkö olisi muulla tavalla sopinut hankinnan ehdoista palveluntuottajien kanssa.

Hankintayksikkö on vastauksessaan tuonut esille, että Oxford University Hospitalin kanssa olisi sovittu hinnoista sähköpostitse 11.1.2016, eli ennen uuden hankintalain ja KKV:n valvontatoimivallan voimaantuloa 1.1.2017. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan esittänyt mitään näyttöä käydyistä sähköpostikeskusteluista. Vaikka hinnoista olisikin saatu tarjous, ei pelkkä hintoja koskeva sähköpostikeskustelu vielä muodosta hankintayksikön ja palveluntarjoajan välille hankintalain mukaista hankintasopimusta. Koska hankintalaissa tarkoitettua kirjallista hankintasopimusta ei ole tehty, eikä vuonna 2016 ole lopullisesti päätetty vuosien 2018–2019 suorahankinnoista, on KKV:llä toimivalta tehdä esitys myös 21.11.2018 jälkeen Oxford University Hospitalilta tehtyjen hankintojen osalta.

Hankintayksikkö on saadun selvityksen mukaan käynyt sähköpostikeskusteluja ja sopinut hinnoista vain Blueprint Genetics Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on kuitenkin tilannut palveluja toistuvasti eri toimittajilta käyttämällä lähetteitä. Hankintayksikkö on tuonut vastauksessaan esille, että lääkäri valitsee tutkimuksen ja palveluntuottajan tapauskohtaisesti. Koska hankintayksikkö on tehnyt toistuvasti useita suorahankintoja eri toimittajilta ilman kirjallisia hankintasopimuksia, on hankintayksikkö vasta yksittäisen tilauksen yhteydessä tehnyt tosiasiallisen päätöksen siitä, keneltä analyysipalvelu ostetaan. Näin ollen jokainen hankintayksikön lähetteellä tekemä
DNA-analyysin tilaus ja sen perusteella palveluntuottajan toimittama analyysi ovat yhdessä muodostaneet oman erillisen sopimuksen hankintayksikön ja palveluntarjoajan välille.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnoista hankintalaissa tarkoitettua kirjallista hankintasopimusta Blueprint Genetics Oy:n tai Oxford University Hospitalin kanssa. Se seikka, että hinnoista olisi neuvoteltu tai sovittu kyseessä olevien palveluntuottajien kanssa ennen 21.11.2018, ei muuta asian arviointia. Hankintayksikkö ei ole tehnyt kirjallista hankintasopimusta myöskään muiden toimittajien kanssa. Lisäksi MGZ-Medical Genetics Centerin ja Centogene AG:n kanssa hinnoista on sovittu aikaisintaan vuonna 2019.

Hankintayksikkö on tilannut DNA-analyyseja tarpeen mukaan useilta eri toimittajilta. Koska hankintalaissa tarkoitettua kirjallista hankintasopimusta ei hankintayksikön itsensäkään mukaan ole tehty yhdenkään palveluntuottajan kanssa, alkaa KKV:n valvontatoimivaltaa koskeva vanhentumisaika yksittäisen tilauksen tekohetkestä. Yksittäiset tilaukset muodostavat yhdessä luontevan hankintakokonaisuuden, joten esitys kohdistuu kaikkiin KKV:n ajallisen toimivallan piirissä oleviin DNA-analyysien suorahankintoihin.

KKV on toimittanut selvityspyynnön hankintayksikölle 21.5.2019. Näin ollen KKV:llä on hankintalain 141 §:n perusteella toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle 21.11.2019 saakka niistä DNA-analyysipalvelujen ostoista, jotka on tehty 21.11.2018 ja sen jälkeen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että yksittäisiä tutkimuksia on hankittu koko hankintayksikön tasolla pieniä määriä, jolloin hankintalain mukaiset kynnysarvot eivät niiden osalta ole ylittyneet. Hankintalain mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina ja hankinnan arvoa laskettaessa on otettava huomioon luonteva hankintakokonaisuus. Luontevan hankintakokonaisuuden arvioinnissa on kiinnitettävä huomiota siihen, miten suunnitelmallinen hankintayksikkö toimisi.

Hankintayksikkö on syksyllä 2019 julkaisemassaan hankintailmoituksessa pitänyt alihankittavia geenitutkimuksia yhtenä hankintakokonaisuutena. DNA-analyysien hankinnat kuuluvat samaan hankintakokonaisuuteen, jolloin hankinnan ennakoitua arvoa laskiessa tulee ottaa huomioon kaikkien tutkimusten yhteisarvo riippumatta siitä, kuinka paljon yksittäisiä tutkimuksia on ostettu.

DNA-analyysipalvelut ovat hankintalain liitteen E mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja, joiden hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen kansallinen kynnysarvo on 400.000 euroa. Hankintayksikön mukaan laboratoriopalveluiden tarve on kasvanut huomattavasti ja ulkopuolelta ostettujen geenitestien määrä on lisääntynyt. Ostojen määrä on hankintayksikön esittämien selvitysten mukaan ollut vuonna 2017 noin 2,3 miljoonaa euroa ja vuonna 2018 noin 2,5 miljoonaa euroa. Näin ollen hankintayksikön on tullut suorahankintoja tehdessään tietää, että hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain yllä mainitun kansallisen kynnysarvon.

Hankintayksikkö on toimittanut KKV:lle taulukkomuodossa geenitutkimusten laskutustiedot vuosilta 2017–2019 ja todennut, että moni toimittaja tarjoaa muitakin tutkimuspalveluja, joten hankintayksikkö ei ole pystynyt tarkkaan määrittämään, koskeeko tietty lasku juuri DNA-analyysin hankintaa. Näin ollen esitetyissä laskutustiedoissa voi olla jonkin verran epätarkkuutta. Laskutustietojen mukaan geenitutkimuksia on hankittu ajanjaksolla 21.11.2018–31.7.2019 yhteensä 1.817.005,05 eurolla. Tämän lisäksi vuoden 2019 elo–syyskuulta oletetut DNA-analyysien laskut ovat 212.193,06 euroa. Näin ollen ajanjaksolla 21.11.2018–30.9.2019 tehtyjen hankintojen arvo on yhteensä 2.029.189,11 euroa.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta liitteessä A tarkoitettuja tutkimus- ja kehittämispalveluja koskeviin hankintoihin, paitsi jos niistä saatava hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle sen toiminnassa käytettäväksi ja hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun kokonaan. Hankintayksikkö on selvityksissään todennut, että hankittavissa palveluissa on pieneltä osin kyse hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaisista tutkimuspalveluista, koska pieni osa geenitutkimuksista on ostettu lääketieteellisiin tutkimuksiin, joihin on käytetty myös ulkopuolista rahoitusta. Yhteensä tällaisia tutkimuksia on tehty noin 159.000 eurolla vuosien 2017–2019 aikana.

On mahdollista, että pieni osa tehdyistä DNA-analyysien hankinnoista on ollut sellaisia, että ne jäävät hankintayksikön antaman selvityksen mukaisesti hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan perusteella. KKV ei ole tältä osin selvittänyt asiaa enempää. Hankintayksikön toimittaman taulukon laskutustietojen perusteella opetuksen ja tutkimuksen toimintokoodilla kyseisiä DNA-analyysiostoja on tehty 21.11.2018 jälkeen yhteensä noin 81.000 eurolla. Edellä todettu huomioon ottaen hankintalain soveltamisalaan kuuluvien DNA-analyysihankintojen arvo on ollut noin 1,95 miljoonaa euroa ajanjaksolla 21.11.2018–30.9.2019.

Koska hankintayksikkö on hankkinut palveluja valitsemiltaan toimittajilta julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta, ovat sen tekemät DNA-analyysipalveluiden hankinnat hankintalain 40 §:n 1 momentissa tarkoitettuja suorahankintoja. Suorahankintaperustetta tiedusteltaessa hankintayksikkö on KKV:lle esittänyt, että hankittavissa palveluissa on pieneltä osin kyse hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaisista tutkimuspalveluista. Lisäksi hankintayksikkö on todennut, että yksittäisiä tutkimuksia on hankittu koko hankintayksikön tasolla pieniä määriä, jolloin hankintalain mukaiset kynnysarvot eivät niiden yksittäisten tutkimusten osalta ole ylittyneet. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että pieni osa Blueprint Genetics Oy:ltä tehdyistä hankinnoista on sukulaisten kohdennettuja tutkimuksia, joita ei ole voitu hankkia muilta palveluntuottajilta. Mikäli yhdeltä sukulaiselta on löytynyt laajemmassa geenipaneelitutkimuksessa sairaudelle altistava geenivirhe, muiden sukulaisten näytteet on tutkittu löydetyn muutoksen suhteen käyttämällä positiivisena kontrollina alun perin tutkitun henkilön näytettä. Käytännössä tämä on toteutettu lähettämällä potilaan näyte siihen laboratorioon, jossa sukulaisenkin näyte on tutkittu. Sukulaisten kohdennettuja tutkimuksia on hankintayksikön mukaan tehty 21.11.2018 jälkeen noin 200 kappaletta ja tutkimusten arvo on ollut yhteensä noin 60.000 euroa.

KKV:n näkemyksen mukaan käytännön syistä on voinut olla perusteltua hankkia kaikki sukulaisten kohdennetut tutkimukset samalta palveluntuottajalta. Hankintayksikkö on kuitenkin itse todennut, että Blueprint Genetics Oy:ltä tilatut DNA-analyysit olisi voinut toimittaa myös jokin toinen palveluntuottaja. Koska DNA-analyysien hankintaa ei ole kilpailutettu, ei asiassa voida myöskään soveltaa myöhemmin tehtävien sukulaisten tutkimusten osalta esimerkiksi hankintalain 41 §:n 2 momentin säännöstä suorahankintana tehtävistä lisätilauksista.

Hankintayksikkö on maininnut selvityksessään KKV:lle lisäksi, että hankintayksikön ulkopuolelta tehdyillä DNA-analyysien hankinnoilla on pyritty takaamaan potilasturvallisuus ja tutkimuksia tarvitseville potilaille paras mahdollinen diagnostiikka. Oikeuskäytännössä ei kuitenkaan ole hyväksytty suorahankinnan perusteeksi vaille varsinaisia perusteluja jääviä mainintoja potilasturvallisuuden vaarantumisesta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt konkreettista selvitystä potilasturvallisuuden vaarantumisesta. KKV:n arvion mukaan analyysipalvelut olisi voitu hankkia kilpailuttamalla ilman, että hankintamenettely olisi vaarantanut potilasturvallisuuden. Asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden perusteella jokin laissa mainittu suorahankintaperuste soveltuisi DNA-analyysien hankintoihin.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintalainsäädännön vastaisen suorahankinnan, kun se ei ole kilpailuttanut DNA-analyysipalvelujen hankintoja siten kuin hankintalaissa on säädetty. Suorahankinnasta ei ole tehty hankintalain 131 §:ssä tarkoitettua ilmoitusta. Näin ollen virastolla on toimivalta tehdä markkinaoikeudelle hankintalain 141 §:n mukainen esitys.

Koska ilman hankintalain mukaista perustetta toteutettujen suorahankintojen katsotaan olevan menettelyltään karkeasti virheellisiä hankintoja ja rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, asiassa on määrättävä seuraamusmaksu.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikön ilmoituksen mukaan DNA-analyysipalveluja on hankittu vuosittain yli kahdella miljoonalla eurolla. Hankinnan arvo on ollut huomattava. Lisäksi on otettava huomioon, ettei hankintaa ole missään vaiheessa kilpailutettu eikä hankinnoista ole tehty kirjallisia hankintasopimuksia.

Seuraamusmaksun määräämisessä on vielä otettava huomioon, että hankintayksikön sisäinen tarkastus on syyskuussa 2018 huomauttanut hankintayksikön johtoa DNA-analyysien suorahankinnoista, mutta hankintayksikkö on siitä huolimatta jatkanut lainvastaista menettelyä.

Hankintayksikkö on oman ilmoituksensa mukaan tilannut vuosien 2017–2019 aikana DNA-analyyseja yhteensä 121 eri palveluntuottajalta. Edellä todetun perusteella markkinoilla voidaan olettaa olevan potentiaalisia tarjoajia, eikä KKV siten pidä perusteltuna hankintayksikön kilpailun vähäisyydestä esittämiä väitteitä.

Vastaus

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vastauksenaan esittänyt muun ohella, että tyypillisessä DNA-analyysitilauksessa yksittäinen analyysipyyntö lähetetään hankintayksikön yksittäiseltä klinikalta palveluntarjoajalle, eikä tilauksen lähettämisen yhteydessä käydä erillistä neuvottelua analyysipalvelun ehdoista tai tarkemmasta sisällöstä. Näin ollen KKV:n esityksessä esitetty näkemys jokaisen yksittäisen analyysitilauksen katsomisesta erilliseksi hankintasopimukseksi ei ole perusteltu. Markkinaoikeuden tulee erikseen arvioida sitä, mikä on tässä asiayhteydessä ollut sopimuksen syntymisen ajankohta ja mistä ajankohdasta on alkanut KKV:n toimivalta esitykseen tekemiseen.

Hankinnan laajuuden arvioinnin osalta hankintayksikkö on viitannut siihen, että KKV:n esityksessä on todettu hankintayksikön syksyllä 2019 julkaiseman alihankittavien geenitutkimusten hankintailmoituksen osoittavan kysymyksessä olevan yhtenäinen hankintakokonaisuus. Kyseisellä rajoitettua hankintamenettelyä koskevalla hankintailmoituksella on perustettu alihankittavia geenitutkimuksia koskeva dynaaminen hankintajärjestelmä, joka on kaikille soveltuville tarjoajille avoin, ja jossa hankintayksikkö voi kilpailuttaa tarvitsemansa hankinnat. Kyseisen järjestelmän sisällä on tarkoitus kilpailuttaa DNA-analyysipalvelut kunkin diagnostisen tarpeen mukaisesti. Kyseessä on ollut hankintayksikön yritys korjata DNA-analyysien hankinnassa ilmaantunut ongelma, eikä erikseen määritellä kullakin diagnostiikka-alalla hankinnan laajuutta tai kulloisenkin kilpailutuksen laajuutta.

Hankintayksikön nimenomaisena tarkoituksena on ollut kilpailuttaa kullekin klinikalle riittävä määrä laajoja sopimuksia, jotta potilaiden hoito voidaan järjestää tarkoituksenmukaisella tavalla. Näin ollen järjestelmässä tullaan kilpailuttamaan omat sopimukset esimerkiksi kardiologisperäisiin, neurologisperäisiin ja lisääntymislääketieteellisiin tarpeisiin. Hankintayksikön julkaiseman dynaamisen hankintajärjestelmän hankintailmoituksen perusteella ei siten voida tehdä johtopäätöstä siitä, että kaikissa tilanteissa kyseessä olisi yleisesti DNA-analyysien hankinta yhtenä kokonaisuutena, sillä dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä hankinnat tulevat jakautumaan usealle eri sopimukselle usean eri toimittajan kanssa.

Esitetyn seuraamusmaksun määrän osalta hankintayksikkö on todennut, että DNA-analyysien kohdalla kyse on yleiseen hankintatoimintaan verrattuna monimutkaisesta hankinnan kohteesta, minkä ohella kyse on ollut hankinnoista, joiden toteuttamista ei ole voitu lykätä.
DNA-analyyseja käytetään sairaaloissa potilaiden hoitopäätösten tukena ja taustatietona, mistä syystä niihin kohdistuu erityisiä vaatimuksia.

Hankintayksikkö on yrittänyt korjata DNA-analyyseihin liittyvää hankintatoimintaa perustamalla dynaamisen hankintajärjestelmän. Hankintajärjestelmää perustettaessa on saatu ainoastaan kaksi soveltuvuusehdot täyttävää hakemusta. Geenitutkimusten markkina on todellisuudessa kaventunut, eikä hankintayksikön julkaiseman hankintailmoituksen saama vähäinen mielenkiinto johdu ainoastaan KKV:n viittaamasta ilmoituksen suomenkielisyydestä. Tästä syystä kilpailun vähäisyys on otettava huomioon mahdollista seuraamusmaksua määrättäessä.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksenään esittänyt muun ohella, että sen ajallisen toimivallan osalta on otettava huomioon, että hankinnasta tehdään hankintapäätöksen jälkeen erillinen kirjallinen hankintasopimus ja sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, että se olisi tehnyt kunkin palveluntarjoajan kanssa kirjallisen sopimuksen analyysipalveluiden ehdoista ja sisällöstä ennen yksittäisten tilausten lähettämistä. Pelkät hintaa koskevat sähköpostikeskustelut eivät vielä muodosta hankintayksikön ja toimittajan välille hankintalain mukaista hankintasopimusta. Vaikka hankinnoista ei ole tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia allekirjoitettuja hankintasopimuksia, hankintayksikkö on kuitenkin tilauskäytännön perusteella ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen. Hankintasopimusten voidaan näin ollen katsoa syntyneen tilaus kerrallaan. Edellä todetulla perusteella markkinaoikeusesitystä koskeva kuuden kuukauden vanhentumisaika alkaa kulua tilauksentekohetkestä.

Hankinnan laajuuden osalta DNA-analyysit muodostavat yhdessä yhden luontevan hankintakokonaisuuden. Kyse on samankaltaisten analyysipalveluiden hankkimisesta kootusti koko hankintayksikölle. Asian arviointiin ei vaikuta se, että hankintayksikkö tulee mahdollisesti tulevaisuudessa tekemään dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä useita sopimuksia eri toimittajien kanssa.

Seuraamusmaksun määrän osalta KKV on esityksessään ottanut huomioon hankintayksikön menettelyn sekä hankinnan arvon ja luonteen. Hankintayksikkö ei ole ennen suorahankintojen tekemistä edes yrittänyt kilpailuttaa DNA-analyysiostoja hankintalain mukaisesti eikä sillä ole ollut hankintalain mukaista suorahankintaperustetta. Hankintayksikkö on julkaissut DNA-analyyseja koskevan hankintailmoituksen vasta viraston selvitystoimenpiteiden alkamisen jälkeen. Hankintailmoituksen julkaiseminen ja dynaamisen hankintajärjestelmän perustaminen ovat jälkikäteisiä järjestelyjä, joille ei tule antaa painoarvoa arvioitaessa hankintayksikön virheen laatua ja seuraamusmaksun määrää. Lisäksi hankintayksikön väite kilpailun vähyydestä ei ole uskottava, eikä sillä ole merkitystä asian arvioinnissa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen kansallinen kynnysarvo liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa on 400.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 128 §:n mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintasopimus. Hankintasopimus syntyy erillisen kirjallisen sopimuksen tekemisellä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan kyseinen säännös vastaa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) 76 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden
(HE 190/2009 vp s. 51 ja 52) mukaan hankinnasta tehdään hankintapäätöksen jälkeen erillinen kirjallinen hankintasopimus ja sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 5 kohdassa on säädetty seuraamusmaksun määräämisestä, jos hankinnassa on menetelty tämän lain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi 1 momentin 4–7 kohdassa tarkoitettuja seuraamuksia määrätessään katsoa hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin vanhan hankintalain 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan, jos kirjallista sopimusta ei ole tehty, sopimuksen syntymistä tulee arvioida olosuhteiden perusteella. Oikeussuojakeinojen tehokkaan käytön ja seuraamusten harkinnan kannalta kirjalliseen sopimukseen tulee rinnastaa tilanteet, joissa olosuhteista voidaan päätellä hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisesti ryhtyneen hankinnan toteuttamiseen. Hiljaisen sopimuksen olemassaolon toteaminen olosuhteista ei ole täysin yksiselitteistä. Harkinnassa tulee erityisesti kiinnittää huomiota siihen, onko hankintayksikkö hankintapäätöksen jälkeen antanut hankinnan toteuttamiselle nimenomaisen suostumuksen tai onko tarjoaja ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen hankintayksikölle siinä määrin, että kyse ei ole enää tavanomaisista, kyseiseen hankintaan kuuluvista valmistelutoimenpiteistä.

KKV:n esityksen perusteluiden yhteydessä esitetyn selvityksen ja tapahtumainkuvauksen, johon hankintayksikkö on vastineessaan ilmoittanut tutustuneensa, ja jonka oikeellisuutta se ei ole kiistänyt, mukaan hankintayksikkö on esittämänsä taulukon mukaisesti hankkinut DNA-analyyseja eli geenitutkimuksia vuosina 2017–2019 yhteensä 121 palveluntuottajalta. Ajanjaksolla 21.11.2018–30.9.2019 analyysejä on ostettu noin 70 palveluntuottajalta. Hankinnoista euromääräisesti noin puolet on tehty Blueprint Genetics Oy:ltä. Hankintojen arvo on vuonna 2017 ollut noin 2,3 miljoonaa euroa, vuonna 2018 noin 2,5 miljoonaa euroa ja vuonna 2019 syyskuun loppuun mennessä noin 1,6 miljoonaa euroa. Hankinnoista ei ole tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia hankintasopimuksia eikä ennen KKV:n aloittamia selvitystoimenpiteitä julkaistu hankintalain mukaista hankintailmoitusta.

Hankintayksikön eri yksiköt ovat tilanneet kyseessä olevia palveluja Blueprint Genetics Oy:ltä sähköisesti palvelimella olevia lähetteitä käyttämällä sekä muilta palveluntarjoajilta pääosin paperilähetteillä.

Hankintayksikön KKV:lle esittämien sen ja Blueprint Genetics Oy:n edustajien välisten sähköpostiviestien mukaan Blueprint Genetics Oy on 28.2.2018 tehnyt hankintayksikölle ehdotuksen geenitestien hinnoista sisältäen kaksi vaihtoehtoista tarjousta. Lokakuun alussa 2018 käydyn sähköpostikirjeenvaihdon mukaan Blueprint Genetics Oy:ltä pyydetty hintatarjous on ollut voimassa 1.10.2018 alkaen. Hankintayksikkö ja Blueprint Genetics Oy ovat sähköpostiviestinnän perusteella neuvotelleet ja päässeet 5.10.2018 sopimuksen tiettyjen geenipaneelien hinnoista. Hankintayksikkö ei ole sähköpostiviesteissä sitoutunut tilaamaan DNA-analyyseja Blueprint Genetics Oy:ltä. Edellä todettuja hintaa koskevia neuvotteluja lukuun ottamatta hankintayksikkö ja Blueprint Genetics Oy eivät ole neuvotelleet mistään muista sopimuksen ehdoista.

Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut, että Centogene AG:lta on pyydetty hintatarjous sähköpostitse 21.5.2019 sekä MGZ-Medical Genetics Centeriltä 11.1.2019 ja Oxford University Hospitalilta 11.1.2016. Näiden toimittajien osalta hankinnoista ei ole esitetty muuta selvitystä.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on saadun selvityksen mukaan käynyt sähköpostikeskusteluja hinnoista vain Blueprint Genetics Oy:n kanssa. Tältä osin 1.10.2018 jälkeen toteutuneet laskutustiedot eivät kuitenkaan suurelta osin vastaa sähköposteissa yksilöityjä hinnoitteluperusteita. Hankintayksikkö on kuitenkin tilannut palveluja toistuvasti eri toimittajilta käyttämällä lähetteitä. Palvelujen tilaamiseen liittyen hankintayksikkö on ilmoittanut KKV:lle, että lääkäri valitsee tutkimuksen ja palveluntuottajan tapauskohtaisesti. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö, joka on tehnyt toistuvasti useita suorahankintoja eri toimittajilta ilman kirjallisia hankintasopimuksia, on vasta yksittäisen tilauksen yhteydessä tehnyt tosiasiallisen päätöksen siitä, keneltä ja millä ehdoilla analyysipalvelu ostetaan. Näin ollen jokainen hankintayksikön lähetteellä tekemä
DNA-analyysin tilaus ja sen perusteella palveluntuottajan toimittama analyysi ovat yhdessä muodostaneet oman erillisen sopimuksen hankintayksikön ja palveluntarjoajan välille.

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettu esitys on tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvittämistoimenpiteet katkaisevat vanhentumisajan kulumisen, jolloin se alkaa kulua uudelleen alusta.

KKV on toimittanut selvityspyynnön hankintayksikölle 21.5.2019. KKV:llä on siten ollut toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle 21.11.2019 saakka niistä DNA-analyysipalvelujen ostoista, jotka on tehty 21.11.2018 ja sen jälkeen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että KKV:llä on 18.11.2019 markkinaoikeudessa vireille tulleen esityksen perusteella toimivalta vaatia seuraamuksen määräämistä niiden hankintojen osalta, jotka on tehty 21.11.2018 ja sen jälkeen ennen esitysasian vireille tuloa.

Hankintayksikön oman ilmoituksen mukaan DNA-analyysipalveluja koskevien hankintojen arvo on vuonna 2017 ollut noin 2,3 miljoonaa euroa, vuonna 2018 noin 2,5 miljoonaa euroa ja vuonna 2019 syyskuun loppuun mennessä noin 1,6 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön oman arvion mukaan DNA-analyysipalveluja koskeviin hankintoihin on sisältynyt hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaisia lain liitteessä A tarkoitettuja tutkimus- ja kehittämispalveluja, jotka mainitun lainkohdan perusteella eivät kuulu hankintalain soveltamisalaan, noin 159.000 euron arvosta vuosina 2017–2019.

Lisäksi hankintayksikkö on esittänyt, että kilpailuttamattomina hankintoina ei voida pitää sukulaisten kohdennettuja tutkimuksia, joita ei ole voitu hankkia muilta kuin alkuperäiseltä palveluntuottajalta ja joiden arvo 21.11.2018 jälkeen on ollut noin 60.000 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 41 §:ssä on säädetty suorahankinnasta lisätilauksissa. Mainitun säännöksen soveltaminen edellyttää kuitenkin, että alkuperäinen hankinta, johon lisätilaukset liittyvät, on kilpailutettu hankintalain säännösten mukaisesti. Kuten edellä on todettu, DNA-analyysipalveluja ei ole lainkaan kilpailutettu, joten hankintayksikön viittaamiin sukulaisten kohdennettuihin tutkimuksiin ei voida soveltaa hankintalain 41 §:n suorahankintaa koskevia säännöksiä.

Ottaen huomioon, että saadun selvityksen mukaan DNA-analyysipalveluja on ajanjaksolla 21.11.2018–30.9.2019 hankittu yhteensä 2.029.189,11 eurolla, on niiden arvo ajanjaksolla 21.11.2018–18.11.2019, hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaiset lain liitteessä A tarkoitetut tutkimus- ja kehittämispalvelut huomioon ottaen, ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan, mihin hankintayksiköllä ei ole ollut huomautettavaa, DNA-analyysipalveluja on hankittu 121 palveluntuottajalta ilman että ne olisi kilpailutettu julkaisemalla kilpailutuksesta hankintailmoitus. Markkinaoikeus toteaa, että jo tällä perusteella alalla on ollut useita toimittajia ja siten mahdollisuus hyödyntää kilpailuolosuhteita. Hankintayksikkö ei myöskään ole esittänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 40 tai 41 §:n perusteella oikeus tehdä DNA-analyysipalveluja koskevia suorahankintoja.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan DNA-analyysipalveluja, joiden vuotuinen arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen hankintalain liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa 21.11.2018 jälkeen suorahankintana niitä kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöistä käy myös ilmi, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi yksittäistapauksissa harkita, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Esitöistä käy edelleen ilmi, että markkinaoikeus voi määrätä vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:

1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Hankintalain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään DNA-analyysipalvelujen hankinnan kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä, eikä seuraamusmaksun määräämisessä ole annettava merkitystä sille, mitä hankintayksikkö on esittänyt hankinnan kohteen monimutkaisuudesta taikka KKV:n selvityksen aloittamisen jälkeen käynnistetystä kilpailutuksesta. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on määrättävä maksamaan valtiolle 70.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 70.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Jari Tiainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.