MAO:141/19

Esityksen kohde

Paraisten kaupunginvaltuuston päätös 6.6.2017 § 76 luovuttaa ruokapalvelutoimintansa liikkeenluovutuksena Arkea Oy:lle ja tehdä sen kanssa palvelusopimus 1.9.2017 alkavalle seitsemän vuoden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus

1. määrää palvelusopimuksen tehottomaksi vielä täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden osalta,
2. määrää Paraisten kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 200.000 euroa ja
3. kumoaa 6.6.2017 tehdyn hankintapäätöksen § 76.

Toissijaisesti Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että mikäli markkinaoikeus jättää tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä, markkinaoikeus tehottomuusseuraamuksen sijaan lyhentää palvelusopimuksen sopimuskauden päättymään kuuden kuukauden kuluttua päätöksensä lainvoimaiseksi tulemisesta lukien.

Perusteet

Arkea Oy on kuntien ja kuntayhtymien omistama yhtiö, joka tuottaa ruoka-, siivous-, toimitila-, kiinteistönhoito- ja kunnossapitopalveluja omistajilleen sekä yhtiön ulkopuolisille tahoille. Paraisten kaupunginvaltuusto on edellä mainitulla päätöksellään 6.6.2017 § 76 päättänyt luovuttaa ruokapalvelutoimintansa liikkeen luovutuksena Arkea Oy:lle. Samassa yhteydessä on päätetty ostaa 1.000 kappaletta Arkea Oy:n osakkeita. Osakkeiden ostoa koskeva päätös on pantu täytäntöön 19.9.2017 allekirjoitetulla kauppakirjalla ja osakassopimuksella.

Liiketoiminnan luovutuksen yhteydessä Paraisten kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on päättänyt solmia Arkea Oy:n kanssa ruokapalvelutoiminnan palvelusopimuksen seitsemän vuoden ajalle 1.9.2017–31.8.2024 sekä kahden vuoden optiokaudelle. Kyseinen palvelusopimus on allekirjoitettu 9.8.2017.

Palvelusopimuksen mukaan palvelun hinta on perustunut ruokapalveluiden osalta keskimääräiseen suoritekohtaiseen veloitukseen ja laskutus on perustunut asiakkaan tilaamiin annosmääriin. Sopimuksella hankittavan palvelun arvonlisäveroton kuukausiarvo on Paraisten kaupungin selvityksen mukaan noin 200.000–240.000 euroa. Palvelusopimuksen ennakoitu arvo on siten ylittänyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon ja liitteen E mukaisia palveluhankintoja koskevan kynnysarvon.

Hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Hankintayksikön tulee kuitenkin yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavalla kuin omiin toimipaikkoihinsa. Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat näin yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa.

Ruokapalvelutoiminta on aloitettu sopimuksen mukaisesti 1.9.2017. Vasta palvelusopimuksen allekirjoittamisen 9.8.2017 ja sopimuksen mukaisen ruokapalvelutoiminnan aloittamisen jälkeen Paraisten kaupunki on hankkinut 1.000 kappaletta Arkea Oy:n osakkeita.

Osakassopimuksen mukaan Arkea Oy:ssä on yhteensä 801.000 osaketta. Osakkeiden oston jälkeen Paraisten kaupungin omistusosuus Arkea Oy:stä on ollut 0,12 prosenttia. Turun kaupunki on omistanut Arkea Oy:stä selvän enemmistön, yhteensä 98,54 prosenttia osakkeista.

Arkea Oy:n osakkeiden osto on tapahtunut liiketoiminnan luovutuksen ja palvelusopimuksen tekemisen jälkeen. Osakkeiden kauppakirja ja osakassopimus on allekirjoitettu 19.9.2017. Kauppahinta on ollut 11.170 euroa. Paraisten kaupungilla ei ole siis ollut omistusosuutta Arkea Oy:stä sillä hetkellä, kun palvelu on hankittu.

Vaikka osakekauppa olisi toteutettu jo aiemmin ja Paraisten kaupunki olisi omistanut 0,12 prosenttia Arkea Oy:stä jo palvelussopimuksen tekohetkellä, ei Paraisten kaupungilla olisi ollut määräysvaltaa Arkea Oy:öön. Jotta Paraisten kaupungilla voisi olla muiden hankintayksiköiden kanssa yhteinen määräysvalta Arkea Oy:öön, tulisi Arkea Oy:n toimielinten koostua kaikkien hankintayksiköiden edustajista. Hankintalain esitöiden mukaan yksittäinen edustaja voisi kuitenkin edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintotoimielimessä.

Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että Paraisten kaupungilla olisi omaa tai muiden Arkea Oy:n omistajien kanssa yhteistä edustajaa Arkea Oy:n toimielimissä. Osakassopimuksen mukaan Arkea Oy:n hallituksen jäsenistä Varsinais-Suomen sairaanhoitopiiri nimeää yhden ja Turun kaupunki muut jäsenet. Näin ollen Paraisten kaupungilla ei ole ollut hankintasopimuksen tekemisen aikana tai myöhemminkään sidosyksikköhankintojen edellyttämää määräysvaltaa. Kysymyksessä ei siten ole ollut hankinta hankintayksikön sidosyksiköltä, eikä hankintaa ole voinut sidosyksikköperusteella jättää kilpailuttamatta.

Siltä osin kuin Paraisten kaupunki on esittänyt, että liiketoimintakaupan yhteydessä solmittuun määräaikaiseen palvelusopimukseen ei sovellettaisi hankintalakia, KKV on todennut seuraavan. Liikkeen luovutus tai osakekauppa yksinään eivät kuulu hankintalain soveltamisalaan. Paraisten kaupunki on kuitenkin samassa yhteydessä tehnyt Arkea Oy:n kanssa palvelusopimuksen, jonka mukaan kaupunki on sitoutunut tilaamaan ruokapalvelut Arkea Oy:ltä vastiketta vastaan. Palvelusopimus on hankintalaissa tarkoitettu hankintasopimus.

Paraisten kaupunki on selvityksessään KKV:lle todennut, että liiketoiminnan luovutus on sisältänyt liiketoiminnan kokonaisuudessaan. Näin ollen henkilöstö, käyttöomaisuus, sopimukset ja ennen kaikkea asiakkuudet, jotka muodostavat liiketoiminnan ytimen, ovat siirtyneet Arkea Oy:lle. Paraisten kaupunki on ollut asiakkaista suurin, joten liiketoimintasiirtoa ei ole voinut toteuttaa ilman, että toimitukset kaupungin yksikköihin jatkuisivat.

Paraisten kaupunki on perustellut sopimusten jakamattomuutta myös sillä, että ilman liiketoiminnan luovutusta myöskään palvelusopimusta ei olisi tarvittu. Pelkkä ruokapalveluiden kilpailuttaminen olisi kaupungin mukaan johtanut merkittäviin käyttöomaisuuden arvojen alaskirjaustarpeisiin kaupungin kirjanpidossa ja kaupungin ruokapalvelutoiminnan henkilökunta olisi pitänyt irtisanoa. Kilpailuttaminen olisi myös johtanut kaupungin henkilökunnan osalta merkittävästi heikentyneeseen tilanteeseen. Siirtymäajan jälkeen kaupunki tulee kilpailuttamaan hankintasopimuksensa hankintalain mukaisesti, ellei Arkea Oy:tä ole sitä ennen erikseen päätetty määritellä omistajiensa sidosyksiköksi.

Se, että Paraisten kaupunki on ilmaissut aikomuksensa kilpailuttaa palvelujen hankkimisen siirtymäkauden jälkeen, on myös seikka, joka tukee sitä, että tämä osa kyseessä olevasta sekamuotoisesta sopimuksesta on ollut erotettavissa sopimuksen muista osista. Näin ollen hankintasopimus olisi ollut erotettavissa oleva osa liikkeen luovutuksesta ja osakekaupasta. Palvelu olisi siten voitu hankkia erikseen noudattamalla hankintalakia.

Sen osalta, että tilanteessa katsottaisiin olleen tarve tehdä sekä liikkeen luovutus että palvelusopimus saman sopimuskumppanin kanssa, KKV on todennut sopimuksen pääasiallisen kohteen olleen kuitenkin hankintalain soveltamisalaan kuuluva hankinta. Sopimuksen pääasiallisen kohteen arvioinnin tulee tapahtua hankintayksikön näkökulmasta. Sopimuskokonaisuuden taloudellinen painopiste on ollut selvästi ruokapalveluiden hankinnassa, joita koskeva palvelusopimus on tehty seitsemälle vuodelle sekä kahdelle optiovuodelle, jonka jälkeen sopimus muuttuu toistaiseksi voimassaolevaksi 12 kuukauden irtisanomisajalla.

Sopimus ruokapalveluiden ostamisesta Arkea Oy:ltä on ollut arvoltaan yhteensä vähintään 20 miljoonaa euroa. Sopimuksen arvo olisi vieläkin suurempi, mikäli kaupunki käyttäisi optio-oikeuden ja sopimus jatkuisi sen jälkeen toistaiseksi voimassaolevana. Kaupungin oman arvion mukaan hankinnan kokonaisarvo on ollut noin 14–15 miljoonaa euroa. Kysymyksessä on ollut sopimuskokonaisuuden taloudellisesti merkittävin osa.

Liiketoiminnan luovutuksen kauppahinta on ollut kokonaisuudessaan 152.100,27 euroa. Tästä ruokapalvelun käyttö- ja irtain omaisuus on ollut arvoltaan 125.120 euroa ja vaihto-omaisuus 26.980,27 euroa. Liiketoiminnan luovutuksen kauppahinta on näin ollen ollut huomattavasti palvelusopimuksen arvoa pienempi. Lisäksi siirretty omaisuus on liittynyt kiinteästi ruokapalvelutoiminnan järjestämiseen.

Osana järjestelyä Paraisten kaupunki ja Arkea Oy ovat lisäksi allekirjoittaneet vuokrasopimuksen, jolla kaupunki on vuokrannut Arkea Oy:lle omistamissaan kiinteistöissä sijaitsevat valmistuskeittiöt oheistiloineen. Vuokrasopimuksen arvo seitsemälle vuodelle laskettuna on ollut yhteensä 3,9 miljoonaa euroa. Vuokrasopimuksen pääasiallinen tarkoitus ei kuitenkaan ole ollut tilojen vuokraus vaan ruokapalvelujen hankinta.

Sekä Paraisten kaupunki että Arkea Oy ovat esittäneet, että henkilöstön työsuhteiden siirtyminen on ollut merkittävä ja olennainen osa sopimuskokonaisuutta ja että henkilöstön siirron arvo olisi vuositasolla 1,6 miljoonaa euroa ja kokonaisuudessaan 11 miljoonaa euroa. Siirtynyt henkilökunta on kuitenkin tuotannontekijä, jolla ruokapalvelua tuotetaan. Työvoiman käytöstä aiheutuvat kustannukset ovat osa kustannuspohjaa, jolla on määritelty ruokapalvelun hinta. Näin ollen palvelua tuottavien työntekijöiden siirtyminen Arkea Oy:n palvelukseen on ollut osa liikkeen luovutusta. Ruokapalvelujen ulkoistuksen yhteydessä toteutettu liikkeen luovutus tai työntekijöiden siirtyminen ei ole ollut sopimuskokonaisuuden pääasiallinen kohde.

Toisin kuin Paraisten kaupunki on KKV:lle esittänyt, ostajalle tässä sopimuskokonaisuudessa jäävä riski on ollut vähäinen, sillä kaupan yhteydessä on sovittu poikkeuksellisen pitkästä sopimuskaudesta. Ruokapalveluiden kysyntä on Paraisten kaupungin osalta todennäköisesti hyvin vakaata ja ennustettavaa.

Mikäli Paraisten kaupungin ja Arkea Oy:n välillä tehty osakekauppa katsottaisiin ajankohdastaan huolimatta osaksi samaa sopimuskokonaisuutta liikkeen luovutuksen ja palvelusopimuksen kanssa, ei tämä seikka muuta sopimuksen pääasiallista tarkoitusta. Yhteensä 0,12 prosentin omistusosuuden hankkiminen Arkea Oy:stä ei voi tässä tapauksessa olla toteutetun järjestelyn pääasiallisena kohteena.

Jo se Paraisten kaupungin esille tuoma seikka, että liiketoimintakauppa ei olisi ollut mahdollinen ilman palvelusopimusta, osoittaa, että palvelusopimus on koko tehdyn järjestelyn ja sopimuskokonaisuuden ydin ja pääasiallinen kohde. Vaikka katsottaisiin, että palvelusopimus ja liiketoimintakauppa eivät ole erotettavissa toisistaan, on sopimuskokonaisuuden pääasiallisena kohteena kuitenkin järjestelyn osana tehdyt hankinnat eli aiemmin kaupungin itse hoitama ruokapalvelutuotanto.

Koska hankinta ei jää hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, kyseessä on ollut hankintalaissa tarkoitettu suorahankinta. Asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden perusteella hankintaan olisi soveltunut jokin hankintalaissa mainittu suorahankintaperuste.

Paraisten kaupunki on edellä todetulla tavalla menetellessään laiminlyönyt hankintalain mukaisen velvollisuutensa kilpailuttaa palvelu mainitun lain mukaisesti. Kaupunki on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnasta ole ilmoitettu hankintalaissa säädetyllä tavalla.

Vastaus

Vaatimukset

Paraisten kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston vaatimukset ja velvoittaa sen korvaamaan Paraisten kaupungin oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Perusteet

Paraisten kaupungin ensisijaisena tarkoituksena on ollut ruokapalveluhenkilöstön aseman turvaaminen tilanteessa, jonka Sote-uudistukseen liittyvät lainsäädäntömuutokset aiheuttavat sen ruokapalveluille. Sote-uudistus tulee pienentämään tukipalveluiden kuten ruokapalvelun tarvetta. Paraisten kaupungin asiakasmäärästä 30 prosenttia kuuluu uudistuksen piiriin, mikä palvelusisällön laajuuden vuoksi koskettaa osittain tai kokonaan vähintään 57 prosenttia ruokapalvelun henkilöstöstä. Ruokapalvelun asiakasmäärien jakautuessa kahteen ryhmään, jää kokonaisuus Paraisten kaupungin osalta niin pieneksi, että se vaikuttaa suoraan työpaikkojen määrään ja lisää jäljelle jääviä tuotantokustannuksia.

Kaikki toimenpiteet, eli liiketoimintakauppa, palvelusopimus, vuokrasopimus, osakekauppa ja osakassopimus, ovat liittyneet erottamattomasti tosiinsa. Tästä on osoituksena muun ohella se, että keskeiset sopimusjärjestelyt on Paraisten kaupungin päätöksenteossa käsitelty samanaikaisesti. Myös yksittäiset sopimukset osoittavat, että niillä on kiinteä yhteys toisiinsa.

Vuokrasopimus on liiketoimintakauppaa koskevan sopimuksen liite ja näin ollen osa sitä. Vuokrasopimuksen mukaan vuokrakohteet on vuokrattu käytettäväksi ruokapalvelujen tuottamiseen. Vuokrasopimuksen kohdassa "Vuokra-aika" on todettu, että siinä tapauksessa, että "osapuolten välinen ruokapalvelujen palvelusopimus päättyy tai päätetään, päättyy samanaikaisesti myös tämä vuokrasopimus".

Myös palvelusopimus on liiketoimintakauppaa koskevan sopimuksen liite ja näin ollen osa sitä. Palvelusopimuksen mukaan siinä tapauksessa, että "palvelusopimuksen hyväksymistä koskeva päätös muutoksenhaun seurauksena kumoutuu, purkautuu myös tämä sopimus liitteineen". Kyseinen ehto merkitsee, että esityksen kohteena olevan valtuuston päätöksen kumoaminen johtaa liiketoimintakaupan, vuokrasopimuksen ja palvelusopimuksen purkautumiseen.

Osakassopimuksen yhteydessä on puolestaan sovittu, että vähemmistöosakkaalla on oikeus vaatia osakkeidensa lunastusta, jos vähemmistöosakkaan ja Arkea Oy:n palvelusopimus päättyy. Osakassopimus on osakekauppaa koskevan sopimuksen liite ja näin ollen osa osakekauppaa. Myös osakekauppaa edeltäneessä kaupunginhallituksen kokouksessa 22.5.2017 on todettu, että osakkuus on tarpeen ainoastaan, jos sopimus Arkea Oy:n kanssa toteutuu.

Paraisten kaupungin luovuttaessa Arkea Oy:lle tiloja vuokraa vastaan, kyse on ollut tilojen vuokraamisesta, joka ei ole julkinen hankinta. Vastaavasti liiketoiminnan luovuttamisessa kauppahintaa vastaan on ollut kysymys liiketoimintakaupasta, joka ei ole julkinen hankinta. Myöskään osakkeiden hankkiminen ei kuulu hankintalain soveltamisalaan. Sitä vastoin ruokapalvelujen hankkimisessa on kyse hankintalaissa tarkoitetusta palveluhankinnasta. Koska järjestelyn keskeisenä tarkoituksena on Paraisten kaupungin osalta ollut henkilöstön aseman turvaaminen, tulee järjestelyn luonnetta arvioitaessa ottaa huomioon myös siirretyn henkilöstön rooli järjestelyssä.

Järjestelyssä on ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta sekamuotoisesta järjestelystä. Sekamuotoisten hankintasopimusten tapauksessa sovellettavat säännökset tulee määritellä sopimuksen pääasiallisen kohteen mukaan, jos sopimuksen muodostavat eri osat eivät ole objektiivisesti erotettavissa toisistaan.

Ottaen huomioon erityisesti tilojen vuokraamisen ja henkilöstön siirtymisen vuotuiset kustannusvaikutukset, jotka ovat arviolta noin 0,56 ja 1,6 miljoonaa euroa, on selvää, että järjestelyn taloudellinen painopiste on muussa kuin ruokapalvelujen hankkimisessa, jonka arvo on keskimäärin noin 2 miljoonaa euroa vuodessa.

KKV:n arvio palvelusopimuksen arvosta on virheellinen, koska siinä ei ole otettu huomioon maakuntauudistuksen vaikutusta, joka tarkoittaa noin yhden miljoonan euron vähennystä vuositasolla. Huomioon ottamatta on jäänyt myös se, että juuri maakuntauudistuksen johdosta palvelusopimukseen sisältyy riskin siirtyminen Paraisten kaupungilta Arkea Oy:lle. Järjestelyyn liittyvä riski ei ole ollut Arkea Oy:n kannalta vähäinen. Palvelusopimuksessa on nimenomaisesti todettu, ettei Paraisten kaupunki vastaa tästä riskistä. Kun lisäksi otetaan huomioon, että järjestelyn ensisijainen tarkoitus on ollut turvata kaupungin henkilöstön edut tulevaisuudessa sekä liiketoimintakaupan arvo, 0,15 miljoonaa euroa, on järjestelyn painopiste ollut muu kuin hankintalain soveltamisalaan kuuluva palvelun hankkiminen.

Hankintalain mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta. Paraisten kaupungilla on ollut oikeus tehdä ruokapalveluja koskeva sopimus Arkea Oy:n kanssa ilman hankintalain mukaista kilpailutusta, koska Arkea Oy on ainoa toimittaja, joka on voinut toteuttaa hankinnan.

Suorahankintaperustetta arvioitaessa on huomattava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei tarvitse lähtökohtaisesti sovittaa edellyttämiään vaatimuksia markkinoilla toimivien yritysten mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta. Paraisten kaupungilla on ensinnäkin ollut oikeus tehdä ruokapalveluja koskeva sopimus yhdestä jakamattomasta kokonaisuudesta, joka koskee koko Paraisten kaupunkia. Hankinnan jakamattomuuden perusteena ovat olleet laadulliset ja toimitusvarmuuteen liittyvät syyt. Lisäksi Paraisten kaupungilla on ollut oikeus edellyttää, että työntekijöiden osalta noudatetaan Avainta-työehtosopimusta, koska näin on voitu turvata Paraisten kaupungilta siirtyvien työntekijöiden edut. Mainittua työehtosopimusta noudattavat niin sanotut kunnalliset yhtiöt ja sopimus vastaa kuntatyönantajien noudattamaa työehtosopimusta. Kunnalliset työehtosopimukset poikkeavat merkittävästi yksityisten toimijoiden noudattamista työehtosopimuksista.

Arkea Oy on Suomessa ja Euroopan unionin alueella ainoa ruokapalveluja tuottava yritys, joka noudattaa Avainta-työehtosopimusta, ja jolla on ollut riittävät resurssit tuottaa palvelusopimuksen kattamat palvelut kaksikielisesti Paraisten kaupungin alueella, mukaan lukien saaristo. Paraisten kaupungin saaristossa ei ole ollut lainkaan potentiaalisia sopimuskumppaneita riippumatta sovellettavasta työehtosopimuksesta. Myöskään kuntaomisteiset yhtiöt eivät ole tarjonneet kaikkia palvelusopimuksen mukaisia palveluja. Kyseiset yhtiöt ovat lisäksi olleet sidottuja sidosyksikköaseman mukaiseen ulosmyynnin rajoitukseen, joten on hyvin epätodennäköistä, että ne olisivat osallistuneet kilpailutukseen.

Yksikään toimialalla toimiva yritys ei ole valittanut hankinnasta markkinaoikeuteen. Paraisten kaupunki on käynyt osana ruokapalvelujen järjestämistä koskevaa selvitystä markkinavuoropuhelua alan markkinajohtajan, Amica Fazer Oy:n kanssa. Markkinavuoropuhelu ei ole kuitenkaan edennyt. Paraisten kaupungin käsityksen mukaan yhtenä syynä tähän on ollut ruokapalvelun tarjoamisen vaikeudet saaristossa.

Mikäli markkinaoikeus, vastoin Paraisten kaupungin käsitystä, katsoo, että Paraisten kaupunki on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta, tulee mahdollista seuraamusta arvioitaessa ottaa huomioon, että Paraisten kaupunki on toiminut avoimesti ja vilpittömästi. Paraisten kaupungin tarkoituksena ei ole ollut hankintalain säännösten kiertäminen.

Paraisten kaupungin toimielimet ovat 2016–2017 käsitelleet useita kertoja Arkea Oy:n kanssa tehtävää järjestelyä. Asiaan liittyvät kokoukset, selvitykset ja kokousaineisto ovat olleet pääosin julkisia. Ainoastaan hallituksen kokoukset eivät ole olleet julkisia. Järjestelystä on myös julkisuudessa käyty laajaa keskustelua.

Arkea Oy:n vähemmistöosakkaina on useita Paraisten kaupungin kaltaisia kuntia, jotka ovat tulleet Arkea Oy:n omistajaksi vain vähän ennen Paraisten kaupunkia. Paraisten kaupunki on luottanut siihen, että Arkea Oy:llä olisi ollut hankintalaissa tarkoitettu sidosyksikköasema myös suhteessa pienomistajiin.

Tehottomuusseuraamuksen määräämisen osalta Paraisten kaupunki toteaa, että kaupungin lakisääteisenä velvollisuutena on ruokapalvelujen järjestäminen. Ruokapalveluja koskeva palvelusopimus koskee kunnan kaikkea päiväkotiruokailua, kouluruokailua, vanhainkotien ja vuodeosastojen ateriapalveluja, palvelutalojen ateriapalveluja sekä kotiateriapalveluja. Ruokapalvelujen piirissä on yhteensä noin 2.850 asiakasta. Ruokapalvelujen piirissä olevia asiakkaita on kunnan kaikissa osissa niin mantereella kuin saaristossa.

Ruokapalvelujen järjestäminen maantieteellisesti erittäin laajalla alueella on käytännössä mahdotonta, mikäli markkinaoikeus määrää palvelusopimuksen tehottomaksi. Tehottomuusseuraamus vaarantaisi Paraisten kaupungin mahdollisuuden täyttää lakisääteinen velvollisuutensa ja järjestää asiakkaille heidän tarvitsemansa tärkeä palvelu häiriöttömästi ja laadukkaasti. Tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi merkittävää haittaa Paraisten päiväkotilaisille, koululaisille, vanhainkodin asukkaille, vuodeosaston potilaille, palvelutalojen asiakkaille ja kotiateriapalvelun varassa eläville, joiden kaikkien ruokahuolto on riippuvainen palvelusopimuksesta. Tästä johtuen tehottomuusseuraamus on jätettävä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä.

Sopimuskauden lyhentäminen on Paraisten kaupungin kannalta ankara seuraamus ja sen määräämisessä tulee ottaa huomioon, että ruokapalvelujen järjestämiseen tulee jäädä riittävästi aikaa. Palvelusopimuksen päättäminen merkitsisi myös muiden järjestelyyn liittyvien osien, kuten esimerkiksi henkilöstön aseman ja tilojen vuokraamisen, purkautumista. Myös näistä tulisi sopia Arkea Oy:n kanssa. Mahdollisessa kilpailutuksessa tulee ottaa huomioon myös vaikea markkinatilanne. Kokonaisuutena ruokapalvelujen uudelleenjärjestämiseen tulisi varata ainakin 12 kuukautta tuomioistuimen lainvoimaisesta päätöksestä lukien.

Seuraamusmaksun määrääminen on oikeuskäytännössä ollut poikkeuksellista silloin, kun markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen. Seuraamusmaksu on määrätty lähinnä silloin, kun tehottomuusseuraamuksen vaikutukset ovat jääneet merkityksettömiksi sen johdosta, että sopimuksen suoritukset on jo täytetty. Tässä asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella sekä tehottomuusseuraamus että sen lisäksi määrättävä seuraamusmaksu olisi kohtuullista Paraisten kaupungin kannalta.

Myös seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määrääminen yhdessä on oikeuskäytännössä harvinaista. Mahdollista sopimuskauden lyhentämistä on yksin pidettävä riittävänä ja kohtuullisena seuraamuksena Paraisten kaupungille. Myös esitetyn seuraamusmaksun määrä on kohtuuton.

Kuultavan lausunto

Arkea Oy on lausunnossaan viitannut sen KKV:lle antamaan selvitykseen ja lisäksi esittänyt muun ohella, että sen hallitus on 2.7.2018 allekirjoittanut jakautumissuunnitelman koskien Arkea Oy:n osittaisjakautumista. Suunnitelman mukaan jakautuminen toteutetaan siten, että perustettavalle Kaarea Oy:lle siirretään selvitysmenettelyttä Arkea Oy:n kaikki ne varat, velat ja liiketoiminta, jotka liittyvät Arkea Oy:n osakkeenomistajien kanssa solmittuihin sopimuksiin, jotka on tehty sidosyksikköhankintojen tekemistä varten. Muu liiketoiminta jää Arkea Oy:lle.

Jakautumissuunnitelma on rekisteröity kaupparekisteriin 2.8.2018 ja Arkea Oy:n yhtiökokous on 23.11.2018 hyväksynyt jakautumissuunnitelman mukaisen osittaisjakautumisen. Vastaavasti Kaarea Oy:n hallitus on 27.11.2018 hyväksynyt jakautumissuunnitelman mukaisen osittaisjakautumisen. Osittaisjakautumisen täytäntöönpano on tapahtunut 1.1.2019. Paraisten kaupunki on ilmoittanut olevansa valmis siirtämään KKV:n esityksen kohteena olevan palvelusopimuksen Kaarea Oy:lle, joka tulee toimimaan hankintasäännösten mukaisena omistajiensa sidosyksikkönä.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että ruokapalveluiden hankkiminen on selkeästi ollut järjestelyn keskeinen tavoite ja painopiste. Kyse on siten julkisesta hankinnasta ja järjestelyyn tulee soveltaa hankintalakia.

Palvelusopimuksen arvoa on arvioitu voimassa olevan lainsäädännön sekä vallitsevien olosuhteiden mukaisesti. Ilman maakuntauudistusta hankittavien ruokapalvelujen arvo on vuosittain 2,9 miljoonaa euroa, jolloin koko sopimuksen arvo ilman optioita on yli 20 miljoonaa euroa. Toisin kuin Paraisten kaupunki on esittänyt, arvioinnissa on otettu huomioon kaupungin arvio mahdollisen maakuntauudistuksen vaikutuksesta ruokapalvelujen ostomäärään. Vaikka maakuntauudistus toteutuisikin, on palvelusopimuksen arvo siitä huolimatta yli 15 miljoonaa euroa. Näin ollen maakuntauudistuksella ei ole vaikutusta sopimuskokonaisuuden pääasiallisen kohteen määrittelyssä. Järjestely on kokonaisuutena selkeästi kilpailuttamisvelvollisuuden piirissä.

Tietyn työehtosopimuksen noudattamisen edellyttäminen ei ole hankintalaissa tai sen esitöissä tarkoitettu tekninen tai yksinoikeuteen liittyvä syy, joka mahdollistaisi suorahankinnan tekemisen. Työehtosopimusta koskevat vaatimukset ovat tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia, joiden asettamisessa ja soveltamisessa hankintayksiköllä on harkintavaltaa. Suhteellisuusperiaatteen ja syrjimättömyysperiaatteen vuoksi hankintayksikkö ei voi kuitenkaan asettaa tarjouspyynnössä ehdotonta edellytystä, jonka mukaan tarjoajan tulee kuulua tietyn nimetyn työehtosopimuksen piiriin tai kuulua tiettyyn toimialayhdistykseen. Sen sijaan työehtosopimukseen viittaamalla hankintayksikkö voi asettaa vähimmäisvaatimuksia sovellettaville periaatteille ja työehdoille. Näin ollen Paraisten kaupunki olisi voinut tarjouskilpailussa vaatia työntekijöiden etujen turvaamiseksi tiettyä työehtojen vähimmäistasoa.

Teknisestä tai yksinoikeuteen liittyvästä syystä suorahankintana toteutetussa hankinnassa näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten täyttymisestä on hankintayksiköllä. Suorahankinta teknisestä syystä edellyttää, että hankintayksikkö on selvittänyt riittävän laajasti, ettei markkinoilla ole muita toimittajia tai vaihtoehtoisia ratkaisuja hankinnan toteuttamiseksi.

Paraisten kaupunki ei ole voinut ilman tarjouskilpailun järjestämistä tietää, olisiko joku toinen yritys ollut halukas osallistumaan kilpailutukseen. Arkea Oy ei ole ainoa Avainta-työehtosopimusta tai vastaavia työehtoja noudattava yritys, joka tuottaa ruokapalveluja. Myös kuntaomisteisia yhtiöitä toimii markkinoilla ilman sidosyksikköasemaan liittyviä ulosmyynnin rajoituksia. Potentiaalinen tarjoaja olisi voinut saada toimintaansa riittävät resurssit esimerkiksi liikkeen luovutuksen ja liiketoimintakaupan kautta, kuten nyt toteutetussa järjestelyssä Arkea Oy on saanut.

Muut kirjelmät

Paraisten kaupunki on lisäkirjelmässään esittänyt muun ohella, että mahdollisen seuraamuksen määräämisessä on otettava huomioon, että Arkea Oy tullaan jakamaan vuoden 2018 aikana siten, että siitä muodostuu markkinoilla toimiva Arkea Oy ja omistajiensa sidosyksikkönä toimiva yhtiö. Jakautumisen on suunniteltu tapahtuvan 1.1.2019. Paraisten kaupunki on valmis siirtämään Arkea Oy:n kanssa tekemänsä ja tämän oikeudenkäynnin kohteena olevan palvelusopimuksen Arkea Oy:n jakautumisen yhteydessä syntyvälle in house -yhtiölle.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinta hankintayksikön sidosyksiköltä

Hankintalain 15 §:n 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Mainitun pykälän 5 momentin mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 104) mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa 1 momentissa tarkoitettuun sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista. Yksittäinen edustaja voi kuitenkin edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintotoimielimessä. Yhteisen määräysvallan edellytyksenä on myös, että hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin sekä se, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Paraisten kaupunginvaltuusto on päätöksellään 6.6.2017 § 77 myöntänyt 15.000 euron määrärahan Arkea Oy:n osakkeiden ostoon. Kauppakirjalla 19.9.2017 Paraisten kaupunki on ostanut Turun kaupungilta 1.000 kappaletta Arkea Oy:n osakkeita kauppahinnan ollessa 11.170 euroa. Kauppakirjaan kirjatun mukaisesti ostaja on sitoutunut noudattamaan kauppakirjaan liitettyä osakassopimusta, jonka mukaan mainitun osakekaupan jälkeen Turun kaupunki on omistanut yhtiöstä 789.289 osaketta. Muita osakkeenomistajia on ollut yhteensä kahdeksan ja yhtiön osakkeiden kokonaismäärä on ollut 801.000 kappaletta. Osakassopimuksen mukaan yhtiön vähintään viisi ja enintään kahdeksanjäseniseen hallitukseen jäsenet nimittää Turun kaupunki lukuun ottamatta yhtä jäsentä, jonka nimittää Varsinais-Suomen sairaanhoitopiiri. Muun hallinnon muodostaa hallituksen valitsema toimitusjohtaja.

Viitaten osakassopimuksessa yhtiön omistamisesta ja hallinnosta todettuun markkinaoikeus katsoo, että Paraisten kaupunki ei ole käyttänyt hankintalain 15 §:n 5 momentin mukaista määräysvaltaa Arkea Oy:öön, koska sen edustajat eivät ole osallistuneet yhtiön hallintoelimien toimintaan tai niiden jäsenten valintaan. Näin ollen Arkea Oy ei ole ollut suhteessa Paraisten kaupunkiin hankintalain 15 §:ssä tarkoitettu sidosyksikkö, jolta hankinnan tekeminen olisi ollut mahdollista ilman hankintalain mukaista kilpailuttamista.

Sopimuskokonaisuuden pääasiallinen luonne

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko kysymys ollut Paraisten kaupungin esittämällä tavalla hankintalain tarkoittamasta sekamuotoisesta järjestelystä, jonka ensisijaisena tarkoituksena on ollut ruokapalveluhenkilöstön aseman turvaaminen eikä palvelujen hankkiminen, ja johon ei näin ollen tule soveltaa hankintalain julkisia hankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintalain yleisestä soveltamisalasta on säädetty lain 6 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan lakia sovelletaan 5 §:ssä tarkoitetun hankintayksikön suorittamiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin siten kuin jäljempänä säädetään.

Hankintalain 4 §:n 1 ja 4 kohdan määritelmäsäännösten mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan ja palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Sekamuotoisten sopimusten osalta on hankintalain 7 §:n 2 momentissa säädetty, että lain soveltamisalaan kuuluvia hankintoja ja lain soveltamisalan ulkopuolelle jääviä hankintoja koskevaan sopimukseen sovelletaan tätä lakia, jos sopimuksen pääasiallisena kohteena ovat tämän lain soveltamisalaan kuuluvat hankinnat ja jos sopimuksen osia ei voida objektiivisesti erottaa toisistaan. Jos sopimuksen tässä momentissa tarkoitetut osat erotetaan lain soveltamisalaan kuuluviin ja sen ulkopuolelle jääviin osiin erillisiksi sopimuksiksi, tätä lakia sovelletaan tämän lain soveltamisalaan kuuluvaan hankintasopimukseen. Jos sopimuksen osat voidaan objektiivisesti erottaa toisistaan mutta sopimusta ei jaeta erillisiksi osiksi, sovelletaan sopimukseen tätä lakia riippumatta sopimuksen pääasiallisesta kohteesta.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 87 ja 88) on muun ohella todettu, että pykälän 2 momentissa säädetään lain soveltamisesta tilanteessa, jossa samaan sopimukseen kuuluu sekä hankintalain soveltamisalaan kuuluvia hankintasopimuksia että soveltamisalan ulkopuolelle jääviä järjestelyjä.

Esitöissä on todettu, että hankintalain soveltamisala-arvioinnissa tulee ensiksi selvittää, voidaanko hankintalain piiriin ja sen ulkopuolelle jäävät osat objektiivisesti erottaa toisistaan. Jos osia ei voida objektiivisesti erottaa toisistaan ja tämän lisäksi hankinnan pääasiallisena kohteena on muu järjestely kuin lain soveltamisalaan kuuluva hankintasopimus, sopimukseen ei sovelleta hankintalakia.

Esitöissä on edelleen todettu, että unionin tuomioistuimen ratkaisussa yhdistetyissä asioissa C-145/08 ja C-149/08, Club Hotel Loutraki (EU:C:2010:247), arvioitiin hankintadirektiivien näkökulmasta muun ohella sopimusta, joka sisälsi välillisesti valtion omistaman yhtiön osakkeiden luovuttamista, yhtiön määräysvallan siirtämistä koskevia ehtoja sekä velvollisuuden vastata yhtiön toiminnasta ja tarjota niihin liittyviä palveluja. Edelleen sopimuksen kohteena oli kasinoa ympäröivien maa-alueiden kunnostus- ja parannustöitä. Ratkaisun mukaan sellaista sekamuotoista sopimusta, jonka eri osat liittyvät hankintailmoituksen perusteella erottamattomalla tavalla toisiinsa ja muodostavat näin jakamattoman kokonaisuuden, on tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena ja sitä on arvioitava sen pääasiallisena kohteena olevaan osaan tai sopimuksen hallitsevaan osatekijään sovellettavien säännösten perusteella.

Esitöissä on vielä todettu, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2011:47 arvioitiin sopimusjärjestelyä, jonka tarkoituksena oli hankkia kunnan vaatimuksen mukaiset koulutilat. Sopimusjärjestelyyn liittyi myös palveluhankintasopimus. Samalla päätöksellä päätettiin edelleen muun ohella vuokrata rahoittajalle tai sen määräämälle kiinteistöosakeyhtiölle koulujen ja päiväkodin tontit 40 vuodeksi. Sopimusjärjestely muodosti ratkaisun mukaan jakamattoman sopimuskokonaisuuden, jonka osat eivät olleet erotettavissa toisistaan. Kun sopimuskokonaisuus pääasialliselta tarkoitukseltaan kuului hankintalain piiriin, sopimusjärjestelyyn tuli soveltaa hankintalainsäädäntöä.

Kuten jo edellä on todettu, Arkea Oy:n osakkeiden kauppahinta on ollut 11.170 euroa. Ruokapalveluun liittyvän 9.8.2017 päivätyn liiketoiminnan kauppakirjan, joka on koskenut ruokapalvelutoimintoja ja niihin kuuluvaa omaisuutta, henkilöstöä ja vastuita, mukainen kauppahinta on ollut 152.100,27 euroa. Kauppahinnasta ruokapalvelun käyttö- ja irtaimen omaisuuden osuus on ollut 125.120 euroa ja vaihto-omaisuuden 26.980,27 euroa.

Liiketoiminnan kauppakirjaan on liitetty vuokrasopimus, jolla Paraisten kaupunki on vuokrannut Arkea Oy:lle omistamiensa kiinteistöjen valmistuskeittiötilat oheistiloineen käytettäväksi ruokapalvelujen tuottamiseen. Vuokra-aika on ollut 1.9.2017–31.8.2024 ja lisäksi kahden vuoden pituinen optiokausi. Kuukausivuokran määrä on ollut sopimuskauden alussa 46.326 euroa. Laskettuna seitsemän vuoden osalta vuokrasopimuksen arvo on ollut sopimuksenmukaiset indeksikorotukset huomioon ottaen noin 3,9 miljoonaa euroa.

Liiketoiminnan luovutuksen yhteydessä Paraisten kaupunki on tehnyt Arkea Oy:n kanssa ruokapalvelutoiminnan palvelusopimuksen seitsemän

vuoden ajanjaksolle 1.9.2017–31.8.2024 sekä mahdolliselle kahden vuoden optiokaudelle. Kyseinen palvelusopimus on allekirjoitettu 9.8.2017. Sopimuksen mukaan palvelun hinta on perustunut ruokapalveluiden osalta keskimääräiseen suoritekohtaiseen veloitukseen ja laskutus on perustunut asiakkaan tilaamiin annosmääriin. Sopimuksella hankittavan palvelun arvonlisäveroton kuukausiarvo on Paraisten kaupungin esittämän mukaan ollut noin 200.000–240.000 euroa. Näin ollen palvelusopimuksen kokonaisarvo ilman optiokautta on ollut vähintään 16,8 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeus katsoo, että tehdyt osakkeiden kauppaa koskeva sopimus ja siihen liittyvä osakassopimus, liiketoiminnan kauppa, valmistuskeittiötilojen vuokrasopimus ja ruokapalvelutoiminnan palvelusopimus ovat kuuluneet samaan sopimuskokonaisuuteen. Vuokrasopimus on osaltaan mahdollistanut Arkea Oy:lle palvelusopimuksen velvoitteiden täyttämisen. Tilanne on ollut sama liiketoiminnan kaupan osalta. Osakekauppa ja siihen liittyvä osakassopimus ovat puolestaan liittyneet kaupunginhallituksen päätöksen 22.5.2017 § 114 esittelijän perusteluissa todetulla tavalla aikomukseen muodostaa kaupan avulla kilpailuttamisvelvoitteesta vapauttava sidosyksikkösuhde Paraisten kaupungin ja Arkea Oy:n välille. Ottaen huomioon sopimusten liittyminen toisiinsa edellä kuvatulla tavalla, sekä edellä todetut sopimusten arvot, jotka on arvioitava sopimusten tekohetken olosuhteiden mukaisesti, markkinaoikeus katsoo, että sopimuskokonaisuuden pääasiallisena tarkoituksena on ollut ruokapalvelujen tuottaminen Paraisten kaupungille. Näin ollen kysymyksessä on ollut palveluhankinta, joka on kuulunut hankintalain kilpailuttamisvelvoitteen piiriin.

Perusteet suorahankinnan tekemiselle

Asiassa on vielä Paraisten kaupungin esittämän perusteella arvioitava, onko Paraisten kaupungilla ollut hankintalakiin perustuva oikeus toteuttaa ruokapalvelujen tuottamisen palveluhankinta suorahankintana. Tältä osin Paraisten kaupunki on esittänyt, että Arkea Oy on ollut Suomessa ja Euroopan unionin alueella ainoa ruokapalveluja tuottava yritys, joka noudattaa Avainta-työehtosopimusta, ja jolla on ollut riittävät resurssit tuottaa palvelusopimuksen kattamat palvelut kaksikielisesti Paraisten kaupungin alueella, mukaan lukien saaristo.

Suorahankinnan edellytyksistä edellä esitettyyn liittyen on säädetty hankintalain 40 §:ssä, jonka 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Mainitun lainkohdan esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 134 ja 135) suorahankinta on mahdollinen, jos vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan, koska kilpailua ei ole teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Säännös perustuu hankintadirektiivin 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan ii ja iii alakohtiin. Hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan, jos kilpailun puute johtuu teknisistä syistä, nämä syyt on määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään.

Esitöissä on vielä todettu muun ohella, että yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintaa ei voida kilpailuttaa ainoan mahdollisen toimittajan suojattujen immateriaalioikeuksien vuoksi. Säännöksen käyttötilanteiden tulee olla perusteltuja. Hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan kyseessä tulee olla objektiivinen yksinoikeus siten, että hankintayksikkö ei ole itse saanut aikaan yksinoikeutta. Säännöksen tarkoittamana syynä ei voi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen. Suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Markkinaoikeus katsoo, että Paraisten kaupunki ei ole esittänyt mitään selvitystä siitä, että Arkea Oy olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja, joka noudattaa Avainta-työehtosopimusta tai joka olisi hankintayksikön kilpailutuksen yhteydessä esittämän vaatimuksen perusteella voinut työsuhteissaan noudattaa mainittua työehtosopimusta tai sitä vastaavia työsuhteen ehtoja. Koska ruokapalvelujen tuottamista koskevaa palvelusopimusta ei ole kilpailutettu, asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, että ainoastaan Arkea Oy:llä olisi ollut riittävät resurssit toteuttaa palvelu hankintayksikön edellyttämällä tavalla tai että se muulla perusteella olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että Paraisten kaupunki on esittänyt neuvotelleensa ruokapalveluiden järjestämisestä yhden alan elinkeinonharjoittajan kanssa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa palveluntarjoajan valinnassa ei ole täyttynyt hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan suorahankintaperuste.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Paraisten kaupunki on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan ruokapalvelujen tuottamisen Arkea Oy:ltä suorahankintana sitä kilpailuttamatta. Kun kysymyksessä olevan hankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n mukaiset liitteen E mukaisia palveluja koskevat kynnysarvot ja 26 §:n mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon, asiassa tulee KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle:
1) tehottomuusseuraamuksen määräämistä;
2) seuraamusmaksun määräämistä;
3) sopimuskauden lyhentämistä;
4) hankintapäätöksen kumoamista, edellyttäen, että virasto on esittänyt 1 kohdassa tarkoitetun seuraamuksen määräämistä.

Mainitun pykälän 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä tai yksinomaan seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä ehdotetun lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöissä on edelleen todettu, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää myös sopimuskauden lyhentämistä 158 §:n 2 momentissa tarkoitetuissa tilanteissa. Markkinaoikeus määrää vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Esitöissä on vielä todettu, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on toimivalta harkita yksittäistapauksissa, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Hankintalain 158 §:n 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Mainitun pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:
1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan tehottomuusseuraamuksen määräämiseen sovelletaan, mitä 156 §:n 4 momentissa säädetään. Markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen 157 §:ssä säädetyillä perusteilla. Tällöin markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan seuraamusmaksun sekä sen lisäksi tai sen sijasta lyhentää sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua noudattaen, mitä 158 §:n 3 momentissa säädetään.

Hankintalain 160 §:n 2 momentin mukaan määrätessään tässä laissa tarkoitetuista seuraamuksista markkinaoikeuden on otettava huomioon, että seuraamusten yhteisvaikutus ei saa muodostua hankintayksikön tai sen sopimuspuolen kannalta kohtuuttomaksi.

Hankintayksikkö on tehnyt esillä olevan palveluhankinnan suorahankintana ilman hankintalaissa säädettyä perustetta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa olisi edellytykset määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamus.

Paraisten kaupunki on esittänyt, että tehottomuusseuraamuksen määrääminen vaarantaisi Paraisten kaupungin mahdollisuuden täyttää lakisääteinen velvollisuutensa ja aiheuttaisi merkittävää haittaa Paraisten päiväkotilaisille, koululaisille, vanhainkodin asukkaille, vuodeosaston potilaille, palvelutalojen asiakkaille ja kotiateriapalvelun varassa eläville, joiden kaikkien ruokahuolto on palvelusopimuksen varassa. Näin ollen tehottomuusseuraamus olisi jätettävä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä.

Hankintalain 157 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Sopimukseen suoranaisesti liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos sopimuksen tehottomuudella olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomia seurauksia.

Mainitun pykälän esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 241) tehottomuusseuraamusta koskevien säännösten voimassaoloaikana markkinaoikeuden ratkaisukäytännössä yleiseen etuun liittyvänä pakottavana syynä on pidetty esimerkiksi hankinnan kohteena olevien palvelujen varassa oleville henkilöille kuten koulukuljetuksia käyttäville oppilaille tehottomuusseuraamuksesta koituvaa merkittävää haittaa.

Hankintalain 156 §:n 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Markkinaoikeus toteaa, että palvelusopimuksen 9.8.2017 mukainen seitsemän vuoden mittainen sopimuskausi on alkanut 1.9.2017. Sopimuksen mukaan laskutus perustuu tilattuihin annosmääriin ja tapahtuu kuukausittain jälkikäteen laskun maksuajan ollessa 30 päivää sen päiväyksestä.

Markkinaoikeus katsoo, että toteutettavien palvelujen luonne ja niiden laskutuksesta sovittu huomioon ottaen tehottomuusseuraamuksen määrääminen merkitsisi sopimuksen voimassaolon ja ruokapalvelun tuottamisen päättymistä hyvin pian päätöksen lainvoimaiseksi tulon jälkeen. Tämä merkitsisi sitä, että hankintayksikön olisi lähes mahdotonta välttää palvelutuotannon keskeytyminen. Näin ollen tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi merkittävää haittaa Paraisten päiväkotilaisille, koululaisille, vanhainkodin asukkaille, vuodeosaston potilaille, palvelutalojen asiakkaille ja kotiateriapalvelun varassa eläville, joiden kaikkien ruokahuolto on palvelusopimuksen varassa. Tehottomuusseuraamus on siten jätettävä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä.

Koska tehottomuusseuraamus on jätettävä määräämättä, asiassa tulee harkittavaksi seuraamusmaksun määrääminen. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankinnan kilpailuttamatta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, mitä on esitetty sittemmin toteutettavasta Arkea Oy:n jakautumisesta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu markkinaoikeus katsoo, että Paraisten kaupunki on määrättävä maksamaan 200.000 euron suuruinen seuraamusmaksu. Tämän lisäksi tulee hankintalain vastaiseen suorahankintaan, joka on koskenut pitkää seitsemän vuoden mittaista sopimuskautta, kohdistaa sopimuskauden lyhentäminen.

Sopimuskauden lyhentämisen osalta Paraisten kaupunki on esittänyt tarvitsevansa vähintään 12 kuukautta aikaa kilpailutuksen järjestämiseen. Markkinaoikeus katsoo, että riittävänä aikana uuden kilpailutuksen järjestämiselle on pidettävä hieman yli puolta vuotta. Näin ollen markkinaoikeus määrää sopimuskauden lyhennettäväksi siten, että se päättyy seitsemän kuukauden kuluttua tämän päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Kun asiassa ei näin ollen tule määrättäväksi tehottomuusseuraamusta, asiassa ei ole perusteita kumota hankintapäätöstä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Paraisten kaupungin ja Arkea Oy:n välillä 9.8.2017 allekirjoitetun palvelusopimuksen, joka on koskenut Paraisten kaupungin ruokapalveluita, sopimuskauden päättymään seitsemän kuukauden kuluttua tämän markkinaoikeuden päätöksen lainvoimaiseksi tulosta.

Markkinaoikeus määrää Paraisten kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 200.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston vaatimukset enemmälti.

Markkinaoikeus hylkää Paraisten kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Riikka Innanen.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 17.12.2020 taltionumero 4368.

‍