MAO:273/19

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Perusteet

KKV on ottanut asian omasta aloitteestaan tutkittavaksi. Saadun selvityksen mukaan Kainuun keskussairaalan leikkaus- ja anestesiaosasto on koekäyttänyt syksyllä 2017 kahden laitetoimittajan 3D-kuvantamislaitteistoja. Koekäytön perusteella sairaalaan on valittu Olympus Finland Oy:n 19.1.2018 jättämän tarjouksen mukainen laitteisto.

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän (jäljempänä hankintayksikkö) hallintoylilääkäri on tehnyt 24.1.2018 hankintapäätöksen § 1 koskien 3D-kuvantamislaitteen hankintaa Kainuun keskussairaalan leikkaus- ja anestesiaosastolle. Hankintapäätöksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on 344.141,20 euroa. Hankinta on päätetty rahoittaa leasingrahoituksella.

Olympus Finland Oy:lle toimitettu kirjallinen ostotilaus on päivätty 1.2.2018. Ostotilauksen mukaan tilaajana on hankintayksikkö ja laskutus osoitetaan 3Step IT Oy:lle. Laitteiston hankinnasta ei ole julkaistu hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta.

Hankintayksikkö on KKV:lle 19.3.2018 antamassaan selvityksessä todennut, että hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta, koska hankinta on perustunut Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (jäljempänä sairaanhoitopiiri) kilpailuttamaan hankintapäätökseen "E4250 Endoskopiatornit ja -laitteet", jossa hankintayksikkö on ollut hankintarenkaan jäsenenä mukana. Mainitun hankintapäätöksen mukaan hankintakausi on ollut 1.2.2014–31.12.2015 sekä optiokaudet vuosille 2016 ja 2017. Hankintasopimusten voimassaoloa on jatkettu vielä 31.7.2018 saakka. Hankintayksikkö on tehnyt toimittajavalinnan koekäytön perusteella sairaanhoitopiirin kilpailuttaman järjestelyn toimittajien keskuudesta.

Sairaanhoitopiirin endoskopiatorneja ja -laitteita koskevasta hankinnasta on julkaistu kansallinen hankintailmoitus 13.11.2013. Sairaanhoitopiirin kilpailuttaman endoskopiatorneja ja -laitteita koskevan hankinnan hankinta-asiakirjoissa ei kuitenkaan ole mainintaa siitä, että kyse olisi puitejärjestelystä. Tarjouspyynnön kohdassa "1.1 Hankinnan kohde" on mainittu, että "laitteistoille tullaan valitsemaan kolme (3) tai useampi toimittaja/ ryhmä, (ryhmät 1 ja 2)". Hankintapäätöksen mukaan ryhmään 1, endoskopiatornit ja taipuisat endoskoopit, on valittu yhteensä kuusi toimittajaa ja ryhmään 2, endoskopiatornit ja jäykät optiikat, yhdeksän toimittajaa.

Hankintaa koskevissa hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole kuvattu niitä periaatteita, joiden mukaan hankinnat toteutetaan eri toimittajilta. Hankinta-asiakirjoissa ei ole myöskään ehtoja koskien järjestelyn sisäisiä, kevennettyjä kilpailutuksia. Hankintapäätöksessä tarjoajia ei ole esimerkiksi asetettu etusijajärjestykseen, vaan päätöksen mukaan yksikön tarve hankinnan hetkellä ratkaisee hankittavat tuotteet. Toimittajiksi puitejärjestelyyn on valittu kaikki tarjoajat. Tarjousten vertailulla ei siten ole tosiasiassa ollut merkitystä, sillä sairaanhoitopiirin hankintapäätös tai hankintayksiköiden tekemät hankinnat eivät hankintapäätöksen mukaan pohjaudu vertailuun.

Toimittajan valinta hankintakaudella on jäänyt hankintayksikön vapaasti päätettäväksi. Siten kyse ei ole ollut ennen 1.1.2017 voimassa olleessa julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) tarkoitetusta puitejärjestelystä. Vaikka sairaanhoitopiirin kilpailuttaman yhteishankinnan katsottaisiin sinänsä olevan puitejärjestely, hankintayksikön nyt kysymyksessä olevaa laitehankintaa ei ole toteutettu puitejärjestelyyn perustuvana hankintana, koska puitejärjestelyssä ei ole hankintasäännöksen edellyttämiä ehtoja koskien yksittäisen laitteen hankintaa ja toimittajavalintaa. Näin ollen myöskään hankintayksikön laitehankinnassa ei ole voinut olla kyse puitejärjestelyyn perustuvasta hankinnasta, vaan laitehankintaa on pidettävä erillisenä suorahankintana.

Hankintayksikön 24.1.2018 tekemään hankintapäätökseen § 1 perustuva tilaus on tehty 1.2.2018, eli sen jälkeen, kun sairaanhoitopiirin kilpailuttaman sopimuksen voimassaolo on sen alkuperäisten ehtojen mukaan päättynyt. Hankintayksikkö ei siten ole tehnyt nyt kysymyksessä olevaa hankintaa koskevaa tilausta sairaanhoitopiirin vuonna 2013 aloittaman järjestelyn alkuperäisen voimassaolon aikana, eli vuoden 2017 loppuun mennessä.

Sekä hankintayksikkö että sairaanhoitopiiri ovat ilmoittaneet, että kilpailutetun järjestelyn voimassaoloa on jatkettu 1.1.−31.7.2018 väliselle ajanjaksolle. Sairaanhoitopiirin mukaan voimassaoloa on jatkettu, koska uutta kilpailutusta ei ole saatu valmiiksi ennen optiokauden päättymistä.

Hankintayksikön selvityksen mukaan se on ensimmäisen kerran pyytänyt Olympus Finland Oy:ltä tarjousta sähköpostitse 24.7.2017. Hankintayksikkö on saanut laitteistoa koskevan tarjouksen kuitenkin vasta koekäytön jälkeen 19.1.2018. Hankintayksikön käsityksen mukaan hankinta on tehty puitejärjestelyä koskevan sopimuksen voimassaoloaikana, koska sairaanhoitopiiri on jatkanut voimassaoloaikaa edellä todetulla tavalla.

Sairaanhoitopiiri on kuitenkin 26.1.2018 pyytänyt toimittajilta puitesopimuksen jatkamista 31.7.2018 saakka, eli pyyntö on tehty vasta sen jälkeen, kun hankintayksikkö on jo tehnyt laitteesta nyt kysymyksessä olevan hankintapäätöksen. Näin ollen sopimuksen voimassaolon jatkamisesta on sovittu takautuvasti, eikä hankintayksikkö ole hankintapäätöstä 24.1.2018 tehdessään edes voinut olla varma siitä, että sairaanhoitopiirin kilpailuttamaa järjestelyä koskevia sopimuksia tullaan jatkamaan.

Mikäli edellä mainitusta huolimatta kuitenkin katsottaisiin, että hankintayksikön hankintapäätös ja hankintasopimus ovat syntyneet alkuvuonna 2018 sairaanhoitopiirin järjestelyn ylimääräisen jatkokauden ollessa voimassa, on arvioitava, onko järjestelyn jatkamiselle ollut hankintasäännösten mukaisia perusteita.

Sairaanhoitopiirin sopimuksen jatkaminen on tarkoittanut olennaista muutosta alkuperäiseen hankintasopimukseen, sillä muutoksen jälkeen sopimuksesta on tullut taloudellisesti edullisempi sopimuskumppaneille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty. Muutos on taannut EU-kynnysarvot ylittäviä lisätilauksia ainakin osalle sopimustoimittajista.

Asian arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, että sopimuksen jatko on tarkoitettu väliaikaiseksi, kun jatkokaudella tehtävien hankintojen arvo joka tapauksessa on ylittänyt EU-kynnysarvon. Järjestelyn päättyminen on ollut ennakoitavissa, eikä järjestelyn jatkaminen ole ollut ehdottoman välttämätöntä, sillä järjestelyssä mukana olleet hankintayksiköt olisivat voineet itsenäisesti toteuttaa hankintamenettelyn hankkimiensa laitteiden

osalta. Sairaanhoitopiirin kilpailuttaman järjestelyn jatkamiselle ei ole ollut mitään hankintasäännöksissä mainittua perustetta, joka olisi mahdollistanut jatkamisen ilman uutta kilpailutusta. Näin ollen myöskään hankintayksikön vuonna 2018 tekemä tilaus ei ole voinut perustua sairaanhoitopiirin kilpailuttamaan alkuperäiseen vuonna 2013 aloitettuun järjestelyyn, vaan kyse on itsenäisestä suorahankinnasta.

Hankintamenettely on edellä todetun perusteella alkanut 1.1.2017 jälkeen. Näin on myös, mikäli hankinnan katsottaisiin perustuvan vuonna 2018 alkaneeseen uuteen, väitettyyn puitejärjestelyyn. KKV:lla on siten ajallinen toimivalta esittää seuraamuksia hankintayksikön hankintamenettelystä.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt laitteen tilauksesta erillistä sopimusta myyjän kanssa. Hankintayksikkö on kuitenkin vastaanottanut 19.1.2018 Olympus Finland Oy:n kirjallisen tarjouksen sekä osoittanut yhtiölle kirjallisen ostotilauksen 1.2.2018.

Hankintayksikkö on tehnyt 3Step IT Oy:n kanssa leasingrahoitusta koskevan leasingsopimuksen 30.6.2017. Leasingsopimus on tehty KL-Kuntahankinnat Oy:n kilpailuttaman puitejärjestelyn perusteella. Kyseessä on ollut limiittisopimus, jolla on KL-Kuntahankinnat Oy:n puitejärjestelyn ehtojen mukaan tarkoitettu leasingsopimusta, johon perustuen vuokrataan sovittuna aikana asiakkaan hankkimaa irtainta.

Laitekokonaisuus on toimitettu hankintayksikölle kolmessa erässä 5.2.–12.3.2018. Kolme toimitusvahvistusta, joilla hankittu laitekokonaisuus on liitetty leasingsopimukseen, on hyväksytty 14.3.–30.4.2018.

Hankintayksikön ja 3Step IT Oy:n välinen sopimus koskee vain leasingrahoituksen ehtoja. Sopimuksessa ei ole ehtoja esimerkiksi hankittavan laitteen ominaisuuksia, toimitusta tai takuuta koskien, vaan näistä ehdoista on sovittu hankintayksikön ja Olympus Finland Oy:n välillä. Samoin hankintayksikkö ja laitetoimittaja ovat keskenään sopineet laitekokonaisuuden hinnasta. Siten ainakaan hankintayksikön ja 3Step IT Oy:n välistä leasingsopimusta yksistään ei voida pitää hankintasopimuksena.

Laitetoimittaja saa korvauksen myymistään laitteista suoraan leasingrahoitusyhtiöltä, joten hankintayksiköltä ei siirry laitetoimittajalle rahavastiketta. Laitetoimittajan ja hankintayksikön välillä tehdyn sopimuksen vastikkeellisuus on välillistä. Leasingrahoitussopimuksille tyypillisen kolmikantajärjestelyn luonteeseen kuuluu, että laitetoimittajan ja hankintayksikön välistä tilaussopimusta sekä rahoitusyhtiön ja hankintayksikön välillä tehtyä leasingsopimusta on tarkasteltava kokonaisuutena. Näin ollen hankintasopimus asiassa on voinut syntyä aikaisintaan siinä vaiheessa, kun hankintayksikkö on hyväksynyt laitetoimittajan tekemän tarjouksen ja tehnyt siten valinnan vuokrauksen kohteena olevista tuotteista ja niiden toimittajasta sekä laatinut laitteesta kirjallisen tilauksen. Näin ollen hankintasopimus on syntynyt aikaisintaan 1.2.2018. KKV:n ensimmäinen selvityspyyntö hankintayksikölle on lähetetty 12.3.2018. KKV:lla on siten ollut hankintasäännösten perusteella toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle 12.9.2018 mennessä.

Hankintapäätöksen sekä hankintayksikön Olympus Finland Oy:lle toimittaman ostotilauksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton hankintahinta on ollut 344.141,20 euroa. Leasingvuokrilla on ollut tarkoitus kattaa laitteen hankintahinta, joten leasingsopimuksen kokonaisarvon ei voi olettaa olevan ainakaan laitteen tarjoushintaa alhaisempi. Näin ollen hankinnan voidaan perustellusti katsoa ylittävän hankintasäännösten mukaisen EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö voinut hinnastojen pohjalta päätellä laitteistojen hintatason. Hankintayksikkö ei siten ole perustellusti voinut olettaa, että hankinnan arvo jäisi alle hankintalainsäädännössä asetettujen kynnysarvojen.

Hankintayksikkö ei ole itse vedonnut suorahankintaperusteeseen. Asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden perusteella jokin hankintasäännöksissä mainittu suorahankintaperuste soveltuisi tapaukseen. Hankintayksikkö on kuitenkin KKV:lle antamassaan vastauksessa esittänyt, että 3D-kuvantamislaitteen hankinnassa ei ole ollut kyse laittomasta suorahankinnasta, vaan viiden sairaanhoitopiirin kuntayhtymän muodostaman erityisvastuualueen yhteisestä hankinnasta, joka perustuu sairaanhoitopiirien hankintayhteistyösopimukseen ja järjestämissopimukseen. Hankinnassa eri yhteistyökumppaneilla on ollut omat määritellyt roolinsa ja vastuunsa.

Hankintayksikkö on kuitenkin yksin vastuussa hankinnastaan alkuperäisen järjestelyn yhteishankintaluonteesta huolimatta. Hankintasäännösten mukaan hankintayksiköt voivat sopia yksittäisen hankinnan toteuttamisesta yhdessä. Hankintaan osallistuvat hankintayksiköt vastaavat yhdessä lain säännösten noudattamisesta, jos hankinta toteutetaan kokonaisuudessaan kaikkien hankintaan osallistuvien hankintayksiköiden nimissä ja niiden puolesta. Tätä yhteisvastuuta sovelletaan myös tilanteissa, joissa yksi osallistuvista hankintayksiköistä toteuttaa hankintamenettelyn omasta ja osallistuvien hankintayksiköiden puolesta.

Osallistuva hankintayksikkö on kuitenkin yksin vastuussa hankintasäännösten noudattamisesta niiden vaiheiden osalta, jotka se toteuttaa omissa nimissään ja omasta puolestaan. Koska hankintayksikkö on toteuttanut 3D-kuvantamislaitehankinnan omissa nimissään ja omasta puolestaan, se on yksin vastuussa hankintasäännösten noudattamisesta kyseessä olevan laitehankinnan osalta.

Seuraamusta määrättäessä markkinaoikeuden tulee ottaa huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja hankinnan arvo. Seuraamusmaksu ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Ottaen huomioon muun muassa hankintayksikön menettely, hankintasopimuksen arvo ja luonne, KKV esittää, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle 25.000 euron suuruisen seuraamusmaksun.

Vastaus

Vaatimukset

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston vaatimuksen seuraamusmaksun määräämisestä.

Perusteet

Hankintayksikkö on kysymyksessä olevassa asiassa ja kaikessa toiminnassa muutoinkin pyrkinyt noudattamaan voimassa olevia säännöksiä. Kysymyksessä oleva 24.1.2018 tehtyyn hankintapäätökseen § 1 perustuva hankinta on ollut ERVA-hankinta, joka on kilpailutettu Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin Pohjois-Suomen OYS-eritysvastuualueen sairaanhoitopiirien hankintayhteistyösopimuksiin ja järjestämissopimuksiin perustuvan vuonna 2006 alkaneen yhteistyön mukaisesti. Mikäli jotain hankintaa ei enää tehtäisi ERVA-yhteistyönä, tästä ilmoitettaisiin hankintaosapuolille. Tällaista ilmoitusta ei ole hankintayksikölle tehty.

Laitetoimittajan edustaja on 17.1.2018 neuvotellut sairaanhoitopiirin hankintapäällikön kanssa. Hankintapäällikkö on tuolloin ilmoittanut puitejärjestelyn mukaisen hankintasopimuksen voimassaolon edelleen jatkuvan. Lisäksi sairaanhoitopiiri on sopinut 26.1.2018 sähköpostitse toimittajien kanssa hankintasopimuksen jatkamisesta 31.7.2018 saakka. Kaikkien sopimusosapuolten yhteinen tahto on kuitenkin ollut, että järjestely on voimassa 1.1.2018 lukien ja 31.7.2018 asti. Ilmoitus laitetoimittajille puitejärjestelyn jatkamisesta on siis tehty jo ennen hankintayksikön nyt kysymyksessä olevan hankintapäätöksen tekemistä.

Hankintayksikkö on koko puitejärjestelyn keston ajan eli 1.2.2014 alkaen hankkinut sen laitesuunnitelman mukaisesti uudistettavat laiteet puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta. Sairaanhoitopiirin 27.2.2014 päivätyn hankintapäätöksen mukaan yksikön tarve hankinnan hetkellä ratkaisee hankittavat tuotteet, eikä etusijajärjestystä määritellä. Hankintayksikön tarve hankkia 3D-kuvantamislaitteistoja on havaittu marraskuussa 2017. Tuolloin on selvitetty, että laitteiden hankintaa koskeva puitejärjestely on voimassa vuoden 2017 loppuun saakka.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen selvittänyt toimintayksikkönsä tarpeen perusteella puitejärjestelyn endoskopiatornien ja -laitteiden sopimustoimittajien tuotteet. Hankintayksikkö on tehnyt laitekokonaisuudesta hankintapäätöksen ja toimittanut tilauksen suoraan tavarantoimittajalle puitejärjestelyn mukaisin hinta- ja toimitusehdoin.

Sairaanhoitopiirin puitesopimuksen voimassaolon jatkaminen ei ole tarkoittanut olennaista muutosta hankintasopimukseen. Voimassaolon jatkaminen ainoastaan väliaikaisesti kilpailutuksen suorittamiseksi loppuun ei ole ollut olennainen muutos. Sairaanhoitopiirin tarkoituksena on ollut kilpailuttaa puitejärjestely uudelleen, mutta tätä ei ole ehditty tehdä ennen hankintayksikön tekemään nyt kysymyksessä olevaa hankintaa. Sairaanhoitopiirin ilmoittaman mukaan uuden ERVA-kilpailutuksen valmistelu on ollut keskustelutasolla ennen sopimuskauden päättymistä 31.12.2017. Näin ollen hankintapäätöksessä 24.1.2018 § 1 ei ole ollut kysymys hankintasäännösten vastaisesta suorahankinnasta.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on antanut vastaselityksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Toimivalta tehdä esitys seuraamusmaksun määräämisestä

Asiassa on ensin arvioitava, onko KKV:lla toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle seuraamusmaksun määräämisestä esityksen perusteissa kuvattuun hankintayksikön menettelyyn liittyen.

Hankintojen valvonnasta on säädetty julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 15 luvussa, johon sisältyvässä 139 §:ssä säädetään valvontaviranomaisesta ja toimenpiteisiin ryhtymisestä lainvastaisen menettelyn tutkimiseksi. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto valvoo tämän lain noudattamista. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi ottaa toimivaltaansa kuuluvan asian tutkittavakseen myös omasta aloitteestaan.

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohessa seuraamusmaksun määräämistä (kohta 2).

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 234) mukaan kyseisessä pykälässä säädetään Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimivalta puuttua laittomiin suorahankintoihin esittämällä tiettyjen seuraamusten määräämistä hankintayksikölle tuomioistuimessa.

Hankintalain 173 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tämä laki tulee voimaan 1 päivänä tammikuuta 2017.

Hankintalain 174 §:n 6 momentin mukaan ennen tämän lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 248) mukaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan ehdotetun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Hankintamenettely katsotaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä. Hankinnoissa, joissa ei edellytetä hankintailmoituksen julkaisemista, hankinta katsotaan aloitetuksi hetkellä, jona tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu lähetetään taikka neuvottelut toimittajien kanssa aloitetaan. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyt hankinnat eivät ole siten itsenäisiä hankintamenettelyjä, että niihin sovellettaisiin ehdotettua lakia ennen lain voimaantuloa käynnistyneissä puitejärjestelyissä ja dynaamisissa hankintajärjestelmissä. Näin ollen voimassa olevaa hankintalakia sovelletaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin puitejärjestelyyn perustuviin hankintoihin ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisiin hankintoihin koko puitejärjestelyn ja dynaamisen hankintajärjestelmän voimassaoloajan, vaikka ne tehtäisiin ehdotetun lain voimaantulon jälkeen.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on ensin selvitettävä, onko hankintayksikön 24.1.2018 tekemä hankintapäätös § 1 perustunut hankintayksikön esittämällä tavalla sairaanhoitopiirin endoskopiatornien ja -laitteiden kilpailutukseen, jonka perusteella on 27.2.2014 tehty hankintapäätös numero E4250. Viimeksi mainitun hankintapäätöksen mukaan hankintakausi on ollut 1.2.2014–31.12.2015 sekä optiokaudet 1.1.–31.12.2016 ja 1.1.– 31.12.2017. Hankintayksikön esittämän mukaan sairaanhoitopiiri on vielä pidentänyt hankintakautta 31.7.2018 saakka.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan sairaanhoitopiiri on julkaissut 2013 avointa menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen endoskopiatornien ja -laitteiden hankinnasta ajalle 1.2.2014–31.12.2015 sekä optiokausille 1.1.–31.12.2016 ja 1.1.–31.12.2017. Sairaanhoitopiiri on julkaissut 12.11.2013 päivätyn tarjouspyynnön numero E4250, jossa on viitattu kansalliseen hankintailmoitukseen.

Tarjouspyynnön mukaan sairaanhoitopiiri on pyytänyt omasta ja hankintarenkaan yksiköiden puolesta tarjouksia endoskopiatorneista ja -laitteista. Tarjouspyynnön kohdan 1.1 "Hankinnan kohde" mukaan tarjouspyynnön liitteessä ilmoitetut hankintamäärät ovat koko hankintakautta koskevia arvioita ja että ilmoitettuja määriä ei tilata kerralla, vaan hankinnat jakautuvat hankintakaudelle eri osastojen erilaisten tarpeiden mukaisesti.

Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että laitteistoille tullaan valitsemaan kolme tai useampi toimittaja ryhmää kohden ja että yksittäisille monitoreille valitaan eri toimittajat. Optiovuosien osalta tarjouspyynnössä on todettu, että hankintayksiköllä on oikeus harkintansa mukaan päättää niiden käytöstä ja että optiokauden käytöstä ilmoitetaan ennen varsinaisen sopimuskauden päättymistä.

KKV:n selvityspyynnön johdosta antamassaan vastauksessa sairaanhoitopiiri on ilmoittanut, että endoskopiatornien ja -laitteiden hankinnan hankintakauden jatkamisesta ajalle 1.1.–31.7.2018 ei ole julkaistu hankintailmoitusta eikä laadittu kirjallista sopimusta. Sairaanhoitopiirin mukaan sopimuksia on jatkettu, koska uutta kilpailutusta ei ole saatu valmiiksi ennen optiokauden päättymistä. Sairaanhoitopiiri on edelleen ilmoittanut, että 1.1.2018 alkaneen hankintakauden osalta sopimuksen sisältöön ei ole tehty muutoksia. Hankintarenkaan jäsenet sekä toimittajat ovat pysyneet ennallaan.

Edellä kuvattu sairaanhoitopiirin toteuttama kilpailutus on alkanut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemisella vuonna 2013, eli ennen hankintalain voimaantuloa. Ennen 1.1.2017 voimassa olleen vanhan hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Vanhan hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus.

Vanhan hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan tässä laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan puitejärjestelyllä yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Vanhan hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön ei tarvitse tehdä tässä pykälässä tarkoitettua päätöstä 28 §:ssä tarkoitetusta lisätilauksesta tai 93 §:ssä tarkoitetusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Lain 73 §:n 4 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvassa hankinnassa hankintayksikön ei tarvitse tehdä tässä pykälässä tarkoitettua päätöstä, jos: 1) hankinta tehdään puitejärjestelyssä vahvistettujen ehtojen mukaisesti ilman kilpailuttamista; tai 2) puitejärjestelyyn perustuvassa kilpailuttamisessa hankinnan arvo ei ylitä EU-kynnysarvoa.

Vanhan hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaan puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken. Puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä huomattavia muutoksia sen voimassaoloaikana. Puitejärjestelyä ei saa käyttää kilpailua vääristävällä, rajoittavalla tai estävällä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä kuvatussa sairaanhoitopiirin toteuttamassa kilpailutuksessa, jolla on valittu ne toimittajat, joilta järjestelyyn osallistuvat hankintayksiköt tulevat järjestelyn voimassaoloaikana hankkimaan hankintailmoituksessa määritellyt laitteistot, on ollut kysymys vanhan hankintalain 5 §:n 15 kohdassa tarkoitetusta puitejärjestelystä, jonka voimassaolo on alkanut vanhan hankintalain voimassaollessa. Mainittuun järjestelyyn on siten sovellettava vanhan hankintalain säännöksiä.

Sairaanhoitopiiri on ilmoittanut, ettei puitejärjestelyn sopimuskauden pidentämisestä vuoden 2018 puolelle ole tehty kirjallista päätöstä.

Markkinaoikeus katsoo, että puitejärjestelyn pidentämisessä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitetusta poiketen vielä vuoden 2018 puolelle on ollut kysymys tarjoajien asemaan vaikuttavasta ratkaisusta, joka ei ole merkinnyt vanhan hankintalain 28 §:n mukaista lisätilausta tai mainitun lain 93 §:n mukaista hankinnan väliaikaista järjestämistä. Kysymyksessä ei myöskään ole ollut puitejärjestelyyn perustuvasta hankinnasta vanhan hankintalain 73 §:n 4 momentin tarkoittamin tavoin. Kysymys on sen sijaan ollut vanhan hankintalain 31 §:n 2 momentin mukaisesta puitejärjestelyn ehtojen huomattavasta muutoksesta, joten puitejärjestely olisi tullut kilpailuttaa uudelleen ja siitä olisi näin ollen tullut julkaista uusi hankintailmoitus. Mikäli näin ei olisi ollut, puitejärjestelyn pidentäminen olisi joka tapauksessa lähtökohtaisesti vaatinut kirjallisen päätöksen tekemistä.

Ottaen huomioon, että julkaistun hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan 31.12.2017 päättyneen puitejärjestelyn voimassaolon pidentämisestä ei ole järjestetty kilpailutusta, markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä oleva hankintayksikön 24.1.2018 tekemä hankintapäätös § 1 ei ole voinut perustua hankintayksikön esittämällä tavalla sairaanhoitopiirin endoskopiatornien ja -laitteiden kilpailutukseen. Näin ollen kyseinen erillinen hankintamenettely, jonka osalta hankintayksikkö on esittänyt hankinnan tarpeen tulleen esille syksyllä 2017, on aloitettu nykyisen hankintalain voimassaoloaikana ja siihen on siten sovellettava mainitun lain säännöksiä. Edellä lausutun perusteella KKV:lla on ollut toimivalta tehdä markkinaoikeudelle esitys seuraamusmaksun määräämisestä 1.1.2017 voimaan tulleen hankintalain 141 §:n 1 momentin perusteella sekä kyseisen lain edellä todetut 173 §:n 1 momentin voimaantulosäännös ja 174 §:n 6 momentin siirtymäsäännös huomioon ottaen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen EU-kynnysarvo muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankinnoissa on ollut 207.000 euroa 31.12.2017 saakka ja pykälän 3 momentin mukaisella menettelyllä tarkistettuna 1.1.2018 alkaen 221.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Asiassa saadun selvityksen ja hankintapäätökseen 24.1.2018 § 1 kirjatun mukaan Kainuun keskussairaalan leikkaus- ja anestesiaosasto on koekäyttänyt syksyllä 2017 kahden laitetoimittajan 3D-kuvantamislaitteistoja. Koekäytön perusteella sairaalaan on päätetty hankkia Olympus Finland Oy:n 19.1.2018 jättämän tarjouksen mukainen laitteisto.

Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän hallintoylilääkäri on tehnyt 24.1.2018 hankintapäätöksen § 1 koskien 3D-kuvantamislaitteen hankintaa Kainuun keskussairaalan leikkaus- ja anestesiaosastolle. Hankintapäätöksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on 344.141,20 euroa. Hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan 3D-kuvantamislaitteiston, jonka arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon, Olympus Finland Oy:ltä suorahankintana sitä kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Kuten edellä on jo todettu, hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohessa seuraamusmaksun määräämistä (kohta 2).

Mainitun pykälän 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä ehdotetun lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöissä on edelleen todettu, että markkinaoikeus määrää vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Esitöistä käy myös ilmi, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi yksittäistapauksissa harkita, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä: 1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen; 2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun; 3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi; 4) kumota hankintapäätöksen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankinnan kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä tulee määrätä maksamaan 25.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Kainuun sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Jari Tiainen.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4.3.2021 taltionumero 92.

‍