MAO:895/15

HAKEMUS

Vaatimukset

TeliaSonera Finland Oyj (jäljempänä myös TeliaSonera) on vaatinut, että markkinaoikeus heti kieltää Elisa Oyj:tä 150.000 euron sakon uhalla käyttämästä hyvän liiketavan vastaista sekä muutoin TeliaSoneran kannalta sopimatonta menettelyä siltä osin kuin Elisa Oyj:n mainoskampanjassa käytetään ilmaisuja "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa", "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto" tai näihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa hyvän liiketavan vastaisesti sekä muutoin sopimattomasti suorasti tai epäsuorasti viitataan TeliaSoneraan ja sen tuotteisiin.

Lisäksi TeliaSonera Finland Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 18.154 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisa Oyj:llä on käynnissä huomattavan laaja mainoskampanja, jonka kohdeyleisönä ovat suomalaiset kuluttaja-asiakkaat ja jota esitetään useissa eri medioissa, muun muassa radiossa, televisiossa ja internetissä. Mainoskampanjassa mainostetaan Elisa Oyj:n Saunalahti-matkapuhelin- ja -mobiililaajakaistaliittymiä. Saunalahti on Elisa Oyj:n kuluttajabrändi. Mainoskampanja on kohdistettu matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä käyttäviin suomalaisiin kuluttaja-asiakkaisiin.

Mainoskampanjassa käytetään muun ohessa ilmaisuja "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa" ja "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto". Mainoskampanjassa esitetyt ilmaisut eivät viittaa yleisesti datakattoon liittymän ominaisuutena, vaan ne viittaavat datakatollisiin liittymiin, eli tuotteisiin. Ilmaisut ovat Elisa Oyj:n kilpailijoita ja näiden tuotteita väheksyviä ja halventavia. Ilmaisut on kohdistettu erityisesti TeliaSoneraan. TeliaSonera on Suomessa ainoa operaattori, joka tarjoaa kuluttaja-asiakkaille datakatollisia matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä, prepaid-liittymiä lukuun ottamatta. TeliaSonera on Suomen toiseksi suurin operaattori Elisa Oyj:n jälkeen, mikä myös osoittaa, että kampanja on kohdistettu TeliaSoneraan.

Elisa Oyj:n mainoskampanja on siten vertailevaa markkinointia. Tätä osoittaa myös se, että Elisa Oyj:n mainoskampanjassa on käytetty sellaisia ilmaisuja, kuten "Toisin kuin monilla operaattoreilla, Elisan Saunalahti-liittymissä on rajattomasti dataa ja puhetta kiinteällä ja hullunhalvalla hinnalla", jotka viittaavat selkeästi muihin suomalaisiin operaattoreihin. Elisa Oyj on poistanut kyseisen viittauksen internet-sivuiltaan vasta TeliaSoneran markkinaoikeudelle tekemän hakemuksen jälkeen.

Elisa Oyj:llä ja DNA Oy:llä ei ole kuluttaja-asiakkaiden matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymätarjonnassa tuotteita, joissa olisi datakatto (lukuun ottamatta prepaid-liittymiä). Sillä seikalla, että Elisa Oyj:llä on yrityksille tarjottavia datakatollisia matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymä (Elisa-yrityspaketti), ei ole merkitystä, koska Elisa Oyj:n mainoskampanja on kohdistettu matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä käyttäviin kuluttaja-asiakkaisiin.

Ottaen huomioon, että TeliaSonera on Suomessa ainoa operaattori, joka tarjoaa kuluttaja-asiakkaille datakatollisia matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä (lukuun ottamatta prepaid-liittymiä) ja että TeliaSonera on (markkinaosuuksilla mitattuna) Suomen toiseksi suurin operaattori Elisa Oyj:n jälkeen, on selvää, että Elisa Oyj:n mainoskampanja ja siinä esitetyt ilmaisut kohdistuvat ennen kaikkea TeliaSoneraan ja sen tuotteisiin.

Elisa Oyj:n mainoskampanjasta aiheutuu koko ajan TeliaSoneralle huomattavaa vahinkoa. Elisa Oyj:n edellä selostettu menettely, koska siitä voidaan epäsuorasti tunnistaa TeliaSonera, on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohta huomioon ottaen kiellettyä vertailevaa markkinointia, sillä markkinointi on TeliaSoneraa halventavaa, väheksyvää, moittivaa ja vihjailevaa. Elisa Oyj:n menettely on myös mainitun lain 2 §:n 2 momentin vastaista, koska Elisa Oyj:n mainoskampanja sisältää esitystavaltaan ja muodoltaan sopimattomia ilmaisuja, jotka ovat omiaan vahingoittamaan TeliaSoneraa. Elisa Oyj:n menettely on vielä mainitun lain 1 §:n 1 momentin vastaista, koska menettely on TeliaSoneraa ja sen tuotteita väheksyvää ja halventavaa.

VASTAUS

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää TeliaSonera Oyj:n hakemuksen.

Lisäksi Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa TeliaSonera Finland Oyj:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 10.819,84 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Elisa Oyj ei ole menetellyt markkinoinnissaan hyvän liiketavan vastaisesti tai muutenkaan sopimattomasti TeliaSoneran tai muiden elinkeinonharjoittajien kannalta. Elisa Oyj:n markkinointi ei ole ollut vertailevaa eikä TeliaSoneraa tai muita kilpailijoita taikka näiden tuotteita halveksuvaa tai vähättelevää. Elisa Oyj:n markkinointi ei ole sisältänyt asiaan kuulumattomia seikkoja taikka muutoin esitystavaltaan tai muodoltaan sopimattomia ilmaisuja, jotka olisivat omiaan vahingoittamaan TeliaSoneran elinkeinotoimintaa.

Markkinoinnissa ja mielipiteen ilmaisemisessa huumorin käyttäminen on sallittua. Elisa Oyj:n mainoskampanjassa on ollut kysymys hyväntahtoisesta huumorista eikä TeliaSoneran halveksunnasta. Myös asiakkaat ovat ymmärtäneet tämän.

Elisa Oyj:n mainoskampanja ei ole ollut vertailevaa markkinointia. Siitä ei ole ollut suorasti tai epäsuorasti tunnistettavissa TeliaSoneraa tai muita kilpailijoita taikka näiden tuotteita, koska kaikilla teleoperaattoreilla Suomessa on tarjolla datamäärältään rajoitettuja eli datakatollisia liittymiä. Kaikilla operaattoreilla on tarjolla myös liittymiä, joissa ei ole datakattoa. Nyt kysymyksessä olevan mainoskampanjan kohteena olevissa Elisa Oyj:n liittymissä ei ole ollut kerrotulla tavalla datakattoa. On yleisesti tiedossa, että kaikki tarjolla olevat liittymät joko sisältävät datakaton tai vaihtoehtoisesti datan käyttö on rajoittamatonta. Näin ollen kyse on ollut datan käyttöön liittyvästä ominaisuudesta, joka liittyy kaikkiin tarjolla oleviin kaikkien operaattoreiden liittymiin maailmanlaajuisesti.

Elisa Oyj:n mainoskampanja ei ole kohdistunut erityisesti kuluttaja- tai yritysasiakkaisiin, vaan kaikkiin potentiaalisiin asiakkaisiin yleisesti. Elisa Oyj tarjoaa Saunalahti-liittymiään myös yrityksille ja ne ovat laajasti käytössä esimerkiksi pk-yrityksissä.

Jotta ilmaisu voisi olla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti kilpailijaa väheksyvä tai halventava, sen tulee liittyä toiseen elinkeinonharjoittajaan tai tämän tuotteeseen. Elisa Oyj:n mainoskampanja on kuvaillut kuitenkin sellaista ominaisuutta, joka on vaihtoehtona kaikkien suomalaisten operaattoreiden liittymätarjonnassa. Elisa Oyj:n mielestä datamäärältään rajoittamaton liittymä sisältää paljon hyötyjä asiakkaan kannalta. On selvää, että Elisa Oyj:n mainoskampanjassa esitetty ilmaisu "typerä" ei ole kohdistunut tai viitannut TeliaSoneraan tai muuhunkaan tiettyyn Elisa Oyj:n kilpailijaan taikka näiden tuotteisiin, vaan datakattoon yleisellä tasolla. Elisa Oyj:n markkinointi ei siten TeliaSoneran esittämällä tavalla ole liittynyt kilpailijoihin taikka näiden tuotteisiin tai asiakkaisiin, eikä siten ole voinut olla kilpailijaa väheksyvää tai halventavaa. Markkinointi ei voi olla omiaan aiheuttamaan vahinkoa elinkeinonharjoittajalle, jos se on yleistä eikä kohdistu kyseiseen elinkeinonharjoittajaan, kuten nyt käsillä olevassa asiassa.

Ilmaisu "typerä" on liittynyt datakattoon ainoastaan liittymätuotteiden ominaisuutena. Ilmaisu ei ole luonut mielikuvaa siitä, että jotkin tietyt tuotteet olisivat heikompia laadultaan, epäilyttäviä tai muutoin huonompia. Silloin, kun markkinoinnissa käytetään kuvailevia ilmaisuja, kuten "järkevä", "kaunis" ja "hyvä", voidaan myös asiakkaiden olettaa ymmärtävän olevan kyse mielipiteestä. Vastaavalla tavalla elinkeinonharjoittajalla tulee olla oikeus kertoa, että jokin sen omiin tuotteisiin liittyvä ominaisuus ei sen mielestä ole järkevä tai hyvä, ja käyttää ilmaisuja, kuten "typerä". Elinkeinonharjoittajan pitäisi saada käyttää myös tällaisia kuvailevia, mielipiteen sisältäviä ilmaisuja tuotteidensa markkinoinnissa ilman, että niiden katsotaan lähtökohtaisesti kohdistuvan jollain tavalla kilpailijaan tai olevan kilpailijoita halventavia. Kyseessä voidaan katsoa olevan myös niin sanottuun kaupalliseen kehumiseen rinnastettava ilmaisu.

Elisa Oyj:n nyt tarkasteltavassa mainoskampanjassa ei ole ollut kysymys lainvastaisesta menettelystä, vaan sallitusta, yleisen mielipiteen ilmaisusta datakatosta ominaisuutena ja markkinoinnin kohteena olevan tuotteen hyötyjen esiin tuomisesta markkinoinnissa. Elisa Oyj:n mainoskampanja ei ole ollut kilpailijoita tai näiden tuotteita halventavaa tai vähättelevää.

TeliaSonera on viitannut hakemuksessaan Elisa Oyj:n internetsivuilla olleeseen ilmaisuun "Toisin kuin monilla operaattoreilla, Elisan Saunalahti liittymissä on rajattomasti dataa". Elisa Oyj:n käyttämä mainostoimisto on tehnyt kyseisen lisäyksen Elisa Oyj:n internetsivuilla olleeseen mainokseen itsenäisesti. Kyseinen lisäys on tehty ilman Elisa Oyj:n lupaa tai tietoisuutta asiasta. Kun kyseinen verkkosivuilla käytetty ilmaisu on TeliaSoneran hakemuksen jälkeen tullut Elisa Oyj:n tietoon, se on poistettu verkkosivuilta Elisa Oyj:n pyynnöstä välittömästi.

TeliaSoneran kieltoa koskevaa vaatimusta ei voida hyväksyä esitetyn sisältöisenä. Markkinaoikeus ei voi kategorisesti kieltää Elisa Oyj:tä käyttämästä markkinoinnissaan sanaa "typerä". Myös yhdistettynä ilmaisuun "ilman datakattoa" kielto jäisi liian yleiseksi, jotta sen käyttö voitaisiin kieltää. Markkinointi sisältää mainoksien ohella esimerkiksi tiedotteet ja haastattelut. Elisa Oyj:tä ei voida kieltää käyttämästä markkinoinnissaan TeliaSoneran vaatimalla tavalla edellä sanottuihin "rinnastettavia ilmaisuja", mikä jättäisi kiellon sisällöltään täysin avoimeksi ja epämääräiseksi. Tällainen kielto olisi Elisa Oyj:n kannalta kohtuuton ja sen elinkeinotoimintaa rajoittava.

Vaaditun uhkasakon määrääminen on perusteetonta, ja sen määrän tulisi joka tapauksessa olla enintään 50.000 euroa.

Mikäli kielto tulisi määrättäväksi, sen tulisi tulla voimaan kuitenkin aikaisintaan kolmen viikon kuluttua ratkaisun lainvoimaiseksi tulemisesta.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

TeliaSonera Finland Oyj

1. Videotallenteita Elisan mainoksista
2. Kuvakaappaus Elisan verkkosivuilta, 3.7.2015
3. Kuvakaappaus Elisan verkkosivuilta, 3.7.2015
4. Kuvakaappaus Elisan verkkosivuilta, 5.6.2015
5. Kuvakaappaus Elisan verkkosivuilta, 8.6.2015
6. Kuvakaappaus Elisan verkkosivuilta 14.10.2015
7. Otteita TeliaSoneran, Elisan ja DNA Oy:n verkkosivuilta koskien operaattoreiden tarjoamia matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä

Elisa Oyj

1. Elisan, TeliaSoneran (TeleFinland Oy) ja DNA Oy:n hinnastot

2. Datakatto-ominaisuutta koskevia artikkeleita:

- "Verizon trots out analyst to say unlimited data is bad for customers", Ars Technica 13.4.2015;
- “The Stupidity of Data Caps: No One Knows What A Megabyte Is", Techdirt, 16.4.2012;
- “Telia-Soneran toimitusjohtaja: Halpa mobiilidata on historiaa", Helsingin Sanomat 23.10.2013;
- "Elisa ja DNA eivät aio luopua mobiilidatan kiinteästä laskutuksesta", Helsingin Sanomat 23.10.2013.

Henkilötodistelu

TeliaSonera Finland Oyj

1. PL, business manager, consumer segment

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

1. Elisa Oyj ja TeliaSonera kuuluvat markkinaosuuksilla mitattuna Suomen suurimpiin teleoperaattoreihin. Saunalahti on Elisa Oyj:n kuluttajabrändi.

2. Elisa Oyj on eri medioissa käynnistänyt Elisa Oyj:n Saunalahti-matkapuhelin- ja -mobiililaajakaistaliittymiä koskeneen mainoskampanjan. Tässä markkinoinnissaan Elisa Oyj on käyttänyt ilmaisuja "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa" ja "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto".

3. TeliaSonera on markkinaoikeudessa vireille saattamassaan hakemuksessa lähtenyt siitä, että kyseinen Elisa Oyj:n markkinointi on ollut sopimatonta, koska käytetyt ilmaisut ovat olleet halventavia, väheksyviä, moittivia ja vihjailevia. TeliaSoneran mukaan hakemuksen kohteena olevaa Elisa Oyj:n markkinointia tulee arvioida ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitettuna vertailevana markkinointina sekä toissijaisesti mainitun lain 2 §:n 1 momentin vastaisena markkinointina tai lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen vastaisena menettelynä.

4. Elisa Oyj:n mukaan sen markkinointi ei ole ollut sopimatonta. Elisa Oyj:n mukaan kysymyksessä ei ole vertaileva markkinointi, sillä Elisa Oyj:n mainoskampanjassa esitetty ilmaisu "typerä" ei ole kohdistunut tai viitannut TeliaSoneraan tai muuhunkaan tiettyyn Elisa Oyj:n kilpailijaan taikka näiden tuotteisiin, vaan datakattoon yleisellä tasolla eli liittymätuotteiden ominaisuutena. Elisa Oyj:n mukaan sen mainoskampanjassa on kysymys hyväntahtoisesta huumorista, ei TeliaSoneran tai muunkaan Elisa Oyj:n kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista.

Markkinointia koskevista oikeusohjeista

5. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa mainitut edellytykset täyttyvät. Sen mukaan vertailussa ei muun ohella saa väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja (5 kohta).

6. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n säännös vastaa aiemmin voimassa ollutta vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Sen esitöissä on todettu, että vertailevan mainonnan käsite on tarkoitettu laajaksi. Säännökset koskevat sellaista mainontaa, jossa kilpaileva elinkeinonharjoittaja tai hänen markkinoimansa hyödyke mainitaan nimenomaisesti, mutta säännöksiä sovelletaan myös silloin, kun kilpailijaan tai kilpailijoihin viitataan vain epäsuorasti. Vertailu voi olla myös yleisluontoista, jolloin mainostetun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin vertailukohteita yksilöimättä. Edelleen mainituissa esitöissä on todettu, että vertailevan mainonnan on oltava kilpailijaa kohtaan asiallista ja tahdikasta, ja on esimerkiksi varottava käyttämästä ilmaisuja, joissa kilpailijan tuotteet esitetään yleisesti heikkolaatuisina (HE 79/2000 vp s. 25–26).

7. Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään todennut, että vertailevan mainonnan määritelmä on laaja ja sillä voidaan kattaa kaikki vertailevan mainonnan muodot. Jotta kyse olisi vertailevasta mainonnasta, on siten riittävää, että on olemassa tieto, jossa vaikka vain epäsuorasti viitataan kilpailijaan tai tämän tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin. Tässä yhteydessä merkitystä ei ole sillä, että viittaus yhteen tuotetyyppiin voi, kun otetaan huomioon käsiteltävänä olevan asian olosuhteet ja erityisesti kyseisten markkinoiden rakenne, mahdollistaa useiden kilpailijoiden tai näiden tarjoamien tavaroiden tai palveluiden tunnistamisen (tuomio De Landtsheer Emmanuel, C-381/05, EU:C:2007:230). Edelleen unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään todennut, että jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on tutkia ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, onko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan konkreettisesti yhtä tai useampaa määrättyä yritystä tai näiden tavaroita tai palveluita. Mainittujen tuomioistuinten on tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset (em. tuomio De Landtsheer Emmanuel, C-381/05, EU:C:2007:230).

8. Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä KKO 2011:88 on todettu tapauksessa, jossa arvioitavina olleet ilmaisut olivat liittyneet laajaan mainoskampanjaan, joka oli selvästi muodostanut yhden viestinnällisen kokonaisuuden, että myös markkinoinnista saatava kokonaisvaikutelma on otettava huomioon arvioitaessa sitä, onko ilmaisuista ollut mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan tosiasiassa jotakin tai joitakin kilpailevia yrityksiä tai näiden markkinoimia hyödykkeitä. Arviointi on suoritettava sen kokonaisvaikutelman perusteella, jonka tavallinen kuluttaja eli tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja on saanut siinä asiayhteydessä, jonka ilmaisut ovat yhdessä muodostaneet (mainitun ennakkopäätöksen kohta 9).

9. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

10. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

11. Lain esitöiden (HE 114/1978 vp s. 11) mukaan hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

12. Kuten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) on todettu, Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussäännöistä (ICC-säännöt) voidaan saada johtoa sen arvioimiseksi, onko menettely ollut hyvän liiketavan vastaista. ICC-sääntöjen 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa halventaa tai väheksyä tiettyä henkilöä, ihmisryhmää, yritystä, organisaatiota, elinkeinotoimintaa, ammattia tai tuotetta.

Elisa Oyj:n markkinoinnin arviointi

13. TeliaSonera on edellä mainitulla tavalla esittänyt, että hakemuksen kohteena olevaa Elisa Oyj:n markkinointia tulee arvioida ensisijaisesti vertailevana markkinointina.

14. Kuten edellä on selostettu, jotta mainontaa voidaan pitää vertailevana markkinointina, markkinoinnissa käytetyistä ilmauksista on voitava tunnistaa suoraan tai epäsuorasti yksi tai useampi kilpailija taikka niiden markkinoimat hyödykkeet. Sen sijaan se seikka, tunnistetaanko markkinoinnista nimenomaisesti tietty kilpailija tai sen markkinoima hyödyke, ei ole edellytyksenä sille, että markkinointia voidaan pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitettuna vertailevana markkinointina.

15. Edellä selostetulla tavalla Elisa Oyj on käynnistänyt eri medioissa Saunalahti-matkapuhelin- ja -mobiililaajakaistaliittymiään koskeneen mainoskampanjan, jonka yhteydessä Elisa Oyj on käyttänyt ilmaisuja "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa" ja "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto.

16. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitussa Elisa Oyj:n markkinoinnissa ei ole sinänsä mainittu nimeltä TeliaSoneraa tai muutakaan Elisa Oyj:n kilpailijaa taikka näiden hyödykettä. Voidaan kuitenkin lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat sen, että markkinoilla toimii useita operaattoreita, joista Elisa Oyj ja TeliaSonera kuuluvat suurimpiin operaattoreihin, ja että matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiä on yhtäältä sellaisia, jotka eivät sisällä datakattoa, sekä toisaalta sellaisia, joihin datakatto sisältyy. Edellä mainittua taustaa vasten ja kun arvioidaan sitä Elisa Oyj:n markkinointia, joihin edellä mainittujen ilmaisujen käyttäminen on sisältynyt, kokonaisuutena, markkinaoikeus katsoo olevan ilmeistä, että kuluttajien kyseisistä ilmaisuista saama kokonaisvaikutelma on ollut se, että ilmaisuilla on viitattu muiden operaattoreiden kuin Elisa Oyj:n datakaton sisältäviin matkapuhelin- ja mobiililaajakaistaliittymiin. Aivan nimenomaisesti sanottu on käynyt ilmi Elisa Oyj:n internetsivuilta sittemmin poistetusta ilmaisusta: "Toisin kuin monilla operaattoreilla, Elisan Saunalahti liittymissä on rajattomasti dataa."

17. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hakemuksen kohteena olevassa Elisa Oyj:n markkinoinnissa on ollut kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista. Sillä seikalla, että Elisa Oyj:llä itselläänkin on mahdollisesti datakatollisia liittymiä, esimerkiksi yritysasiakkaille tarjottavissa tuotteissa, ei tältä osin ole annettavissa merkitystä asian arvioinnissa, sillä hakemuksen kohteena olevassa Elisa Oyj:n markkinoinnissa on markkinoitu vain sellaisia Elisa Oyj:n Saunalahti-liittymiä, joissa ei ole datakattoa.

18. Asiassa tulee näin ollen seuraavaksi arvioitavaksi, onko tarkasteltavana oleva Elisa Oyj:n markkinointi ollut vertailevaa markkinointia koskevan sääntelyn vastaista, kuten TeliaSoneran hakemuksessa on esitetty.

19. Kuten edellä on todettu, vertailussa ei saa väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja.

20. Markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja on arvioitava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta. Markkinointia on arvioitava siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se luo sille taholle, jolle se on suunnattu.

21. Elisa Oyj on edellä selostetulla tavalla käyttänyt nyt tarkasteltavana olevassa Saunalahti-matkapuhelin- ja -mobiililaajakaistaliittymiään koskeneessa markkinoinnissaan ilmaisuja "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa" ja "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto.

22. Elisa Oyj on esittänyt, että sen menettelyssä olisi ollut kyse ainoastaan mielipiteen ilmaisusta koskien datakattoa ominaisuutena ja sen markkinoinnin kohteena olleiden tuotteiden hyötyjen esiin tuomisesta. Elisa Oyj:n mukaan sen markkinointi ei siten ole ollut TeliaSoneraa tai muutakaan Elisa Oyj:n kilpailijaa taikka näiden tuotteita halventavaa tai väheksyvää. Lisäksi Elisa Oyj on esittänyt, että sen markkinoinnissa olisi ollut kysymys hyväntahtoisesta huumorista, ei TeliaSoneran tai muunkaan Elisa Oyj:n kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista.

23. Markkinaoikeus toteaa, että ilmaisun "typerä" voi katsoa sisältävän varsin vahvan negatiivisen arvolatauksen. Lähtökohtaisesti kyseisen ilmaisun käyttämisen on siten katsottava merkitsevän jonkin tietyn asian esittämistä negatiivisessa valossa. Tarkasteltavana olevassa Elisa Oyj:n markkinoinnissa on edellä selostetulla tavalla käytetty ilmaisuja, joissa on todettu datakaton olevan typerä. Kyseistä väitettä ei mainitussa markkinoinnissa ole kuitenkaan perusteltu. Viimeksi mainittuun nähden kyseisten ilmaisujen käyttämisen ei siten voida katsoa olleen ymmärrettävissä Elisa Oyj:n mielipiteen ilmaisuksi koskien yleisesti datakattoa ominaisuutena tai Elisa Oyj:n markkinoinnin kohteena olleiden tuotteiden hyötyjen esittämisenä.

24. Sinänsä huumorin käyttämistä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää lähtökohtaisesti sallittuna. Tällöinkään mainos ei kuitenkaan saa luoda vaikutelmaa, että mainoksella halvennetaan tai väheksytään kilpailijaa tai tämän tuotetta.

25. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että nyt tarkasteltavana oleva Elisa Oyj:n markkinointi on antanut vaikutelman, jonka mukaan Elisa Oyj:n kilpailijoiden datakatolliset tuotteet olisivat jotenkin yleisesti huonompia. Tällaisen kielteisen vaikutelman luominen markkinoinnissa ilman tosiasiapohjaa on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla Elisa Oyj:n kilpailijoita ja näiden tuotteita väheksyvää ja halventavaa. Kyseinen Elisa Oyj:n markkinointi on näin ollen ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista.

26. Edellä lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen arvioida Elisa Oyj:n tarkasteltavana olevaa markkinointia sopimattomasta menettelystä annetun lain 2 §:n 1 momentin eikä mainitun lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

27. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta mainitun lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

28. Elisa Oyj:n on edellä todettu menetelleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Kyseinen lainvastainen menettely on kiellettävä. Kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

29. Määrättävässä kiellossa on kysymys markkinoinnin kieltämisestä. Riittävänä sopeutumisaikana kiellon noudattamiselle käsillä olevassa tapauksessa on pidettävä noin kahta viikkoa. Kielto määrätään näin ollen noudatettavaksi 1.1.2016 lukien.

30. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava TeliaSoneran hakemuksessa vaaditun 150.000 euron määräisenä.

Oikeudenkäyntikulut

31. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

32. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

33. TeliaSonera on voittanut asian. TeliaSoneralla on näin ollen edellä selostetun oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaisesti oikeus saada täysi korvaus tarpeellisista toimenpiteistä johtuneista kohtuullisista oikeudenkäyntikuluistaan. Elisa Oyj:llä ei ole ollut huomauttamista TeliaSoneran esittämän oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen osalta määrällisesti. Näin ollen Elisa Oyj on velvoitettava korvaamaan TeliaSoneran oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä. Elisa Oyj puolestaan saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä jatkamasta tai uudistamasta matkapuhelin- tai -mobiililaajakaistaliittymien markkinointia, jossa käytetään sen kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa ilmaisua "ei typerää datakattoa", "ilman typerää datakattoa", "ei koskaan typerää datakattoa", "kuinka typerä on liittymä, jossa on datakatto" tai näihin rinnastettavaa ilmaisua.

Edellä mainittua kieltoa on noudatettava 1.1.2016 lukien.

Sanottua kieltoa on noudatettava 150.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n suorittamaan TeliaSonera Finland Oyj:lle korvauksena kuluista 304 euroa ja palkkiona 17.850 euroa eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikulusta 18.154 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 15.2.2016.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Jaakko Ritvala sekä asiantuntijajäsen Paula Paloranta.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.