Kanne

Vaatimukset

Kesko Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus

1. vahvistaa, että sanamerkki K on vakiintunut ja tullut laajalti tunnetuksi päivittäistavarakaupan ja kuluttajatuotteiden vähittäismyyntipalveluiden tavaramerkiksi Suomessa aiemmin kuin 15.3.2017
   
   
2. vahvistaa, että rekisteröity tavaramerkki numero 274810 K (kuvio) on tullut laajalti tunnetuksi vähittäismyyntipalveluiden tavaramerkiksi Suomessa aiemmin kuin 15.3.2017
   
   
3. vahvistaa, että Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n vähittäismyyntipalveluille ja markkinoinnissa käyttämät Kapteekki.fi-merkit
   
   
   

sekä verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttö vähittäismyyntipalveluille loukkasivat Kesko Oyj:lle Suomessa rekisteröityä tavaramerkkiä numero 275243 K-Apteekki, rekisteröityä tavaramerkkiä numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio), laajalti tunnettua rekisteröityä tavaramerkkiä numero 274810 K (kuvio) sekä vähittäismyyntipalveluille vakiintunutta tavaramerkkiä ”K”

4. kieltää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä verkkotunnusta www.k-apteekki.fi ja siihen perustuvia sähköpostiosoitteita elinkeinotoiminnassa

5. toissijaisesti vaatimuskohtaan 4 nähden kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla 100.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja siihen perustuvien sähköpostiosoitteiden käyttöä vähittäismyynti- ja verkkomyyntipalveluiden ja seksivälineiden, seksihupivälineiden, aikuisviihteen tai aikuisviihdepalveluiden markkinoinnin, vähittäis- tai verkkomyynnin tai muutoin näiden tavaroiden ja palveluiden yhteydessä

6. kieltää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä 200.000 euron sakon uhalla käyttämästä sanan ”K-apteekki” sisältäviä kaupallisia tunnuksia elinkeinotoiminnassa

7. toissijaisesti vaatimuskohtaan 6 nähden kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla 200.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta sanan ”K-apteekki” sisältävien kaupallisten tunnusten käyttöä vähittäismyynti- ja verkkomyyntipalveluille ja seksivälineiden, seksihupivälineiden, aikuisviihteen tai aikuisviihdepalveluiden markkinoinnille, vähittäis- tai verkkomyynnille tai muutoin näille tavaroille ja palveluille

8. kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä tavaramerkkilain nojalla käyttämästä sanan ”K-apteekki” sisältäviä tunnuksia elinkeinotoiminnassa vähittäismyyntipalveluille ja tavaramerkin numero 275243 K-Apteekki luokituksen suojapiiriin kuuluville tavaroille ja palveluille, mukaan lukien seksivälineille, seksihupivälineille, aikuisviihteelle, aikuisviihdepalveluille ja vähittäismyynti- ja verkkomyyntipalveluille, sisältäen tunnuksen käytön tavaramerkissä, verkkotunnuksessa, muuna kaupallisena tunnuksena tai sellaisenaan

9. velvoittaa Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n suorittamaan Kesko Oyj:lle korvauksena sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesta menettelystä K- ja K-Apteekki -tavaramerkkien maineelle ja tunnettuudelle aiheutuneesta vahingosta 15.000 euroa viivästyskorkoineen haastehakemuksen tiedoksiannosta lukien

10. velvoittaa Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n suorittamaan Kesko Oyj:lle tavaramerkkilain 69 §:n mukaisena kohtuullisena hyvityksenä K- ja K-Apteekki -tavaramerkkien käytöstä 50.000 euroa ja vahingonkorvauksena 15.000 euroa, kummallekin määrälle viivästyskorkoineen haastehakemuksen tiedoksiannosta lukien.

Lisäksi Kesko Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n korvaamaan Kesko Oyj:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 149.933,92 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Oikeudenkäyntiväite

Kesko Oyj:llä (jäljempänä myös Kesko) on oikeudellinen intressi saada esittämänsä vaatimukset tutkituksi markkinaoikeudessa, jolla on yksinomainen toimivalta Keskon esittämien vaatimusten ratkaisemiseksi.

Vahingonkorvausta ja hyvitystä koskevien Keskon riitaisten kannevaatimusten 9 ja 10 ratkaiseminen edellyttää sen selvittämistä, ovatko Keskon oikeudet vakiintuneet ja tulleet laajalti tunnetuiksi (kannevaatimukset 1 ja 2) sekä onko Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab (jäljempänä myös Apteekkiyhtiöt) loukannut Keskon oikeuksia kannevaatimuksen 3 mukaisesti. Koska Apteekkiyhtiöt on loukannut menettelyllään Keskon oikeuksia, on Keskolla oikeudellinen intressi myös kannevaatimusten 4–8 osalta tällä perusteella. Keskon korvausvaatimukset perustuvat Apteekkiyhtiöiden tahalliseen menettelyyn oikeuksien loukkauksessa.

Keskon kannevaatimukset 4 ja 5 on kohdistettu oikeaan vastaajaan, koska Apteekkiyhtiöt on keväällä 2020 luonut sisältöä verkkotunnuksella kapteekki.fi avautuville verkkosivuille ja aloittanut K-apteekki.fi-tunnusten käytön, mikä on loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia ja ollut sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa. Apteekkiyhtiöt on perustanut Kapteekit Oy:n, jolle edellä mainitut tunnukset on siirretty. Apteekkiyhtiöt on ollut Kapteekit Oy:n osakkeenomistaja ja lisäksi yhtiöillä on ollut samat vastuuhenkilöt, joten yhtiöiden vastuu on samastettavissa.

Tavaramerkin loukkaus

Kesko on tavaramerkin numero 275243 K-Apteekki haltija.

Apteekkiyhtiöt on loukannut tavaramerkkiä K-Apteekki käyttäessään verkkotunnusta k-apteekki.fi ja kannevaatimuksessa 3 yksilöityjä Kapteekki.fi-merkkejä elinkeinotoiminnassa.

Apteekkiyhtiöt on käyttänyt 26.6.2020 lähtien merkkiä KISSA & KOIRA KAPTEEKKI.FI (kuvio) eläinlääkintätuotteiden ja -ravinteiden verkkokaupan markkinoinnissa sekä kyseisten tuotteiden pakkauksissa eli tavaramerkin K-Apteekki luokassa 5 kattamiin tavaroihin nähden samoille tai samankaltaisille tavaroille. Lisäksi markkinoitujen tavaroiden verkkomyyntipaikan ylläpito ja markkinointi ovat samoja tai samankaltaisia luokan 35 vähittäismyyntipalveluihin nähden, koska markkinoitujen tuotteiden ja lääkintävalmisteiden sekä hyvinvointituotteiden myyntikanavat ovat samoja.

Apteekkiyhtiöt on käyttänyt viimeistään 21.10.2020 lähtien verkkotunnusta k-apteekki.fi sekä muita K-apteekki.fi-merkkejä seksivälineiden ja hupituotteiden verkkomyyntipalveluille ja verkkomyyntisivuston tunnuksena eli tavaramerkin K-Apteekki luokassa 35 kattamiin palveluihin nähden samankaltaisille palveluille.

Apteekkiyhtiöiden merkitsemän verkkotunnuksen k-apteekki.fi iskuosa k-apteekki on identtinen tavaramerkkiin K-Apteekki nähden. Verkkotunnuksessa olevalla välttämättömällä .fi-päätteellä ei ole merkitystä sekaannusvaaran arvioinnissa. Verkkotunnuksen aikaprioriteetilla ei ole merkitystä asiassa, koska Apteekkiyhtiöt on merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi vilpillisessä mielessä.

Sanaosa K-APTEEKKI.FI muodostaa merkin KISSA & KOIRA KAPTEEKKI.FI (kuvio) hallitsevan osan erottuen selkeästi merkin toissijaisesta sanaosasta KISSA & KOIRA suuremman ja paksunnetun kirjaisimen vuoksi. Merkin sisältämä kuvioelementti on toissijainen. Kohdeyleisön huomio kiinnittyy ensisijaisesti merkin kookkaimpaan osaan K-APTEEKKI.FI, johon sisältyvä .fi-pääte on yleisluontoinen ja vähämerkityksinen. Sekaannusvaaran arvioinnin tulee perustua osaan KAPTEEKKI. Merkkien välistä lausuntatavan samankaltaisuutta korostaa merkin KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI (kuvio) sanaosan kokonaispituus. Suomalaiset kuluttajat viittaavat merkkiin sen hallitsevalla sanaosalla tai lausumalla pelkästään sanaosan KAPTEEKKI. Toissijainen sanaosa KISSA & KOIRA ja näitä kuvaava kuvioelementti eivät luo eroa merkkien merkityssisältöön, koska apteekkipalvelut voivat käsittää myös eläimille suunnattuja lääkevalmisteita ja lääkinnällisiä palveluita.

Apteekkiyhtiöiden käyttämä merkki KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI (kuvio) ja Keskon tavaramerkki K-Apteekki ovat kokonaisuutena arvioiden ulkoasultaan, lausuntatavaltaan ja merkityssisällöltään hyvin samankaltaisia.

Apteekkiyhtiöiden käyttämät muut K-apteekki.fi-merkit sisältävät Keskolle rekisteröidyn tavaramerkin K-Apteekki sellaisenaan. Sekaannusvaaran arvioinnin tulee perustua sanaosaan K-APTEEKKI. Apteekkiyhtiöiden käyttämät K-apteekki.fi-merkit ovat ulkoasultaan, lausuntatavaltaan ja merkityssisällöltään identtisiä Keskon tavaramerkkiin K-Apteekki nähden. Pääte .fi ei luo merkityssisällöllistä eroa merkkien välille ja se on niin ulkoasultaan kuin lausuntatavaltaan hyvin vähäinen merkin loppuun sijoittuva osa, joka jää kohdeyleisöltä helposti huomioimatta.

Keskon ja sen konserniyhtiöiden omistamat EU-tavaramerkit numero 15459481 K Market (kuvio), numero 16150781 K Rauta (kuvio), numero 16150757 K Ruoka (kuvio), numero 16150732 K Citymarket (kuvio), numero 17798612 K AUTO, numero 17907027 K-LATAUS ja numero 16304421 K-Caara sekä tavaramerkki numero 277761 K Rauta PRO (kuvio) muodostavat K-tavaramerkkiperheen. Aiemmin mainittu Keskon tavaramerkki numero 275243 K-Apteekki on muodostettu tavaramerkkiperheen muodostamiskäytännön mukaisesti, mikä tulee ottaa huomioon tavaramerkin loukkauksen arvioinnissa. Keskolla on oikeus vedota sen tytäryhtiöiden omistamiin EU-tavaramerkkeihin, koska kyseiset merkit kuuluvat Keskon konsernivarallisuuteen ja Kesko omistaa merkit välillisesti.

Kesko on käyttänyt tavaramerkkejä numero 141624 K (kuvio), numero 141625 K (kuvio) ja numero 265767 K (kuvio) sekä EU-tavaramerkkiä numero 3231297 K (kuvio) viimeisen viiden vuoden aikana ennen kanteen vireille tuloa erityisesti luokan 35 vähittäismyyntipalveluille. Tavaramerkin numero 141624 K (kuvio) käyttö kattaa myös tavaramerkin numero 141625 K (kuvio) käytön. Joka tapauksessa Apteekkiyhtiöillä ei ole oikeutta esittää tavaramerkkilain 67 §:n mukaista vaatimusta käyttönäytön esittämisestä tässä asiassa.

Tavaramerkin K vakiintuminen ja laaja tunnettuus sekä tavaramerkin numero 274810 K (kuvio) laaja tunnettuus ja näiden merkkien loukkaus

Kesko on käyttänyt K-kirjainta elinkeinotoiminnassaan vuodesta 1941 lähtien koko Suomen alueella. Tavaramerkki K on pitkäaikaisen, laajan ja yhtäjaksoisen käytön myötä tullut tunnetuksi relevantissa kohdeyleisössä ja vakiintunut Keskon tavaramerkiksi vähittäismyyntipalveluille ennen 15.3.2017. Relevantin kohdeyleisön muodostavat suomalaiset kuluttajat.

Tavaramerkki K on ollut Kesko-konsernin päätunnuksena ja sen eri muodot on haettu rekisteröitäväksi tavaramerkkeinä usein eri rekisteröinnein. Kuviomuodoissa käytettynä K-kirjain on erottunut merkeistä selvästi ja muodostanut sen olennaisen osan.

Keskon markkinaosuus on merkittävä sen kaikilla toimialoilla ja siten valtaosa Suomen väestöstä on kohdannut tavaramerkillä K toteutettua markkinointia lähes päivittäin. Keskon markkinaosuus päivittäistavarakaupassa on vuonna 2017 ollut noin 37 prosenttia ja K-ruokakaupoissa on asioinut päivittäin noin 1,2 miljoonaa asiakasta.

Tavaramerkki K on tullut Suomessa laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi ennen 15.3.2017. Markkinatutkimukset, Keskon markkinaosuus, tavaramerkin K yhtäjaksoiseen näkyvyyteen ja sen tunnetuksi tekemiseen käytetyt varat sekä Keskon korkea sijoittuminen brändin arvoa sekä K-ketjujen mainetta ja tunnettuutta mittaavissa tutkimuksissa osoittavat, että suomalaiset kuluttajat tunnistavat ja yhdistävät tavaramerkin K Keskoon ja sen tarjoamiin vähittäismyyntipalveluihin.

Tavaramerkki numero 274810 K (kuvio) on tullut laajalti tunnetuksi Keskon tavaramerkiksi vähittäismyyntipalveluille laajan ja yhtäjaksoisen käytön myötä ennen 15.3.2017 ottaen huomioon Keskon markkinaosuus, näkyvyys ja markkinointi. Tavaramerkkiä numero 274810 K (kuvio) on käytetty vuodesta 2016 lähtien.

Verkkotunnus k-apteekki.fi ja Apteekkiyhtiöiden K-apteekki.fi-merkit aiheuttavat sekaannusvaaran Keskon vakiintuneisiin sekä laajalti tunnettuihin tavaramerkkeihin K ja numero 274810 K (kuvio).

Apteekkiyhtiöiden käyttämiin tunnuksiin sisältyvä sanaosa APTEEKKI.FI on sellaisenaan erottamiskyvytön sekä kuvaileva seksivälineiden vähittäismyyntipalveluille. Merkkeihin sisältyvä ensimmäinen K-kirjain muodostaa niiden ainoan erottamiskykyisen osan, johon kuluttajien huomio kiinnittyy ensimmäisenä. Yleiskielinen sanaosa APTEEKKI.FI tulee jättää sekaannusvaaran arvioinnin ulkopuolelle, koska se ei erota Apteekkiyhtiöiden merkkejä Keskon tavaramerkeistä K tai numero 274810 K (kuvio). Vähittäismyyntitoimintaa suoraan ilmaiseva sanaosa APTEEKKI.FI vahvistaa verkkotunnuksesta k-apteekki.fi ja K-apteekki.fi-merkeistä syntyvää mielikuvaa Keskon tavaramerkeillä tarjottaviin palveluihin.

Koska vakiintunut ja laajalti tunnettu tavaramerkki K muodostaa Apteekkiyhtiöiden käyttämien tunnusten ainoan erottamiskykyisen osan, suomalaiset kuluttajat yhdistävät tunnukset keskenään.

Verkkotunnuksen k-apteekki.fi sekä K-apteekki.fi-merkkien käyttö Keskon vähittäismyyntipalveluiden kanssa identtisille palveluille on aiheuttanut sekaannusvaaran ja luonut mielleyhtymän Keskon laajalti tunnettuihin tavaramerkkeihin kohdeyleisön keskuudessa. Lisäksi Apteekkiyhtiöiden menettelystä on aiheutunut haittaa Keskon laajalti tunnettujen tavaramerkkien erottamiskyvylle ja maineelle, ja se on loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia.

Apteekkiyhtiöt on saanut epäoikeutettua etua Keskon laajalti tunnettujen tavaramerkkien maineesta. Keskon tavaramerkkien maine ja niiden heijastamat ominaisuudet ovat siirtyneet Apteekkiyhtiöiden käyttämien merkkien synnyttämään mielikuvaan.

Lisäksi Keskon tavaramerkkien yhdistäminen seksivälineiden ja aikuisviihteen myyntiin, joka voidaan kuluttajien keskuudessa kokea epämiellyttävänä, on vahingoittanut Keskon ja sen liiketoiminnan mainetta. Keskon tavaramerkkien oikeudeton käyttö on aiheuttanut vahinkoa Keskon tavaramerkkien arvon alentumisena ja goodwill-arvon heikentymisenä.

Sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa

Kesko ja Oriola-KD Oyj ovat 13.3.2017 julkaisseet laajentumissuunnitelmat apteekkitoimintaan lainsäädännön niin salliessa. Apteekkiyhtiöt on 15.3.2017 ollut tietoinen Keskon suunnitelmasta laajentua apteekkitoimintaan ja merkinnyt vilpillisessä mielessä verkkotunnuksen k-apteekki.fi.

Apteekkiyhtiöiden vilpillinen mieli ilmenee verkkotunnuksen merkitsemisen ajankohdasta ja siitä, että verkkotunnukselle ei ole muodostettu sivustoa eikä tunnusta ”k-apteekki” ole käytetty tavaramerkinomaisesti ennen 22.4.2020. Apteekkiyhtiöt on 16.3.2020 esittänyt käyttämättömän verkkotunnuksen k-apteekki.fi siirrosta Keskolle suhteettoman 270.000 euron hintapyynnön. Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä ilmentää lisäksi se, että se on merkinnyt myös muita tunnettuja tavaramerkkejä jäljitteleviä verkkotunnuksia, Apteekkiyhtiöiden Keskolle esittämä ilmoitus, verkkosivustolla harjoitettu toiminta ja verkkotunnuksen siirtäminen toiselle yhtiölle.

Apteekkiyhtiöillä ei ole ollut perusteltua syytä merkitä verkkotunnusta kapteekki.fi, joka muodostuu Keskon K-tunnuksesta ja apteekkitoimintaa kuvaavasta sanasta, ja joka lisäksi noudattaa Keskon K-tavaramerkkiperheen rakennetta.

Verkkotunnuksella k-apteekki.fi avautuville sivuille on Keskon Apteekkiyhtiöille tekemän yhteydenoton jälkeen muodostettu näennäistä liiketoimintaa kuvaava sivusto. Sivustolla on aloitettu Keskon tavaramerkkioikeutta loukkaavan merkin KISSA & KOIRA KAPTEEKKI.FI (kuvio) käyttäminen. Myöhemmin kyseisen verkkosivuston sisältö on muutettu seksivälinekaupaksi, mikä yhdessä edellä mainittujen K-apteekki.fi-merkkien käytön kanssa seksivälinekaupan ja verkkomyynnin tavaramerkkinä ilmentää Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä ja vahingoittamistarkoitusta.

Koska Apteekkiyhtiöt on aloittanut menettelyn Keskon yhteydenoton jälkeen, on Apteekkiyhtiöt pyrkinyt aiheuttamaan Keskolle, sen K-tunnukselle sekä tavaramerkille numero 272543 K-Apteekki vahinkoa.

Käyttäessään K-tunnusta ja K-tavaramerkkiperheen merkkeihin nähden samalla tavoin muodostettua verkkotunnusta ja K-apteekki.fi-merkkejä Apteekkiyhtiöt on käyttänyt oikeudettomasti hyväkseen Keskon tavaramerkkiä K-Apteekki, K-tunnusta ja K-tavaramerkkiperhettä sekä niihin liittyvää goodwill-arvoa.

Kesko-konsernin liiketoimintojen tunnuksena tunnettu päämerkki K ja sen käyttö geneerisen toimialaa kuvaavan sanan yhteydessä kuluttajakaupassa on synnyttänyt välittömän mielleyhtymän Keskon tavaramerkkeihin ja liiketoimintaan. Keskon merkkien maine ja niiden heijastamat ominaisuudet ovat siirtyneet Apteekkiyhtiöiden merkkien luomaan mielikuvaan siten, että Apteekkiyhtiöt on hyötynyt näiden maineesta ja tunnettuudesta. Verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja Kapteekki.fi-merkkien iskuosa ja määräävä osa K-APTEEKKI aiheuttaa sekaannuksen vaaraa K-tunnukseen ottaen huomioon, että sana apteekki on erottamiskyvytön, eikä se erota Apteekkiyhtiöiden merkkejä Keskon K-tunnuksesta.

Mielleyhtymä ja sekoitettavuus ovat olleet omiaan edistämään Apteekkiyhtiöiden käyttämien merkkien mainetta ja tunnettuutta sekä muistiin jäämisen kykyä vahingoittaen samalla Keskon tavaramerkkien mainetta ja erottamiskykyä, kun yleisö on yhdistänyt ne seksivälinesivustoon ja aikuisviihdepalveluihin.

Verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja K-apteekki.fi-merkkien oikeudeton käyttö on ollut kuluttajia harhaanjohtavaa. K-tunnuksen ja Keskolle rekisteröidyn tavaramerkin K-Apteekki oikeudeton käyttö Apteekkiyhtiöiden tunnuksissa on luonut mielikuvan Keskon kaupallisesta yhteydestä Apteekkiyhtiöiden verkkosivustoon ja liiketoimintaan.

Apteekkiyhtiöiden verkkotunnuksen k-apteekki.fi iskuosa ja sen Kapteekki.fi-merkkien hallitseva osa K-APTEEKKI ovat identtisiä Keskolle rekisteröityyn tavaramerkkiin K-Apteekki nähden. Sekaannuksen vaaraa Keskon tavaramerkkiin K-Apteekki lisää se, että K-kirjain on sekä verkkotunnuksessa kapteekki.fi että KApteekki.fi-merkeissä tunnusten ainoa erottamiskykyinen ja omintakeinen osa. Sanayhdistelmässä k-apteekki K-kirjain on ainoa kuluttajien mieleen jäävä ja vertailtavia tunnuksia erottava osa.

Uhkasakon asettaminen

Apteekkiyhtiöt on loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia ja Apteekkiyhtiöiden menettely on ollut hyvän liiketavan vastaista sekä Keskon kannalta sopimatonta, joten määrättävien kieltojen tehosteeksi ja loukkaavan toiminnan estämiseksi on asetettava kieltovaatimuksissa vaaditut uhkasakot.

Korvaus ja hyvitys

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaan määräytyvä vahingonkorvaus koskee käytännössä samaa vahinkoa kuin mikä on aiheutunut tavaramerkkioikeuksien loukkauksesta.

Keskolle aiheutuneen vahingon korvaamiselle on erittäin painavat syyt menettelyn sopimattomuus huomioon ottaen. Apteekkiyhtiöiden loukkaava menettely on kohdistunut Keskon päämerkkiin K ja se on ollut tahallista ja vähintäänkin törkeän tuottamuksellista. Apteekkiyhtiöiden on täytynyt ymmärtää Keskon liiketoiminnoille aiheutuvan haittaa menettelystä, joka on aiheuttanut sekaannusta Keskon liiketoimintaan, ja käytännössä estänyt Keskoa hyödyntämästä tavaramerkkiään K-Apteekki. Keskon oikeuksien loukkaus on jatkunut siitä huolimatta, että Apteekkiyhtiöt on ollut tietoinen menettelyn loukkaavasta luonteesta ja Keskon oikeuksien suojapiiristä. Keskolle aiheutunut vahinko on syy-yhteydessä Apteekkiyhtiöiden loukkaavaan menettelyyn.

Tavaramerkkilakiin perustuvasta Keskolle aiheutuneen vahingon määrästä ei ole saatavissa näyttöä tai se on saatavissa asian laatuun nähden kohtuuttomalla vaivalla. Vahingonkorvauksen määrää arvioitaessa tulee ottaa huomioon menettelyn tahallisuus ja sen kohdistuminen Keskon laajalti tunnettuun päätavaramerkkiin K, johon kohdistuva loukkaus on aiheuttanut vahinkoa koko konsernin maineelle. Kyseisen merkin arvo on yli 800 miljoonaa euroa, joten Keskolle aiheutuneen vahingon määränä on pidettävä yhteensä 30.000 euroa.

Apteekkiyhtiöt on loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia 26.6.2020 lähtien yhtäjaksoisesti käyttämällä verkkotunnusta k-apteekki.fi ja Kapteekki.fi-merkkejä. Apteekkiyhtiöiden tulee suorittaa tavaramerkkilain mukainen kohtuullinen hyvitys Keskolle. Kyse on ollut Keskon tärkeimpien ja arvokkaimpien merkkien hyväksikäytöstä ja niiden maineen vahingoittamisesta. Hyvitystä korottavana seikkana on otettava huomioon myös se, että Kesko ei myöntäisi tavaramerkkiensä käyttöoikeutta aikuisviihdepalveluille tai seksivälinemyynnille.

Vastaus

Vaatimukset

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää kanteen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää kanteen.

Lisäksi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kesko Oyj:n korvaamaan Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 57.610 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Oikeudenkäyntiväite

Keskolla ei ole oikeussuojan tarvetta saada vaatimuksiaan tutkittavaksi Apteekkiyhtiöitä vastaan. Kanne perustuu verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttöön. Kyseinen verkkotunnus on siirtynyt huhtikuussa 2021 Apteekkiyhtiöiltä Kapteekit Oy:lle. Koska verkkotunnus ei ole Apteekkiyhtiöiden hallinnassa eikä määräysvallassa, eikä Apteekkiyhtiöt voi käyttää verkkotunnusta, Apteekkiyhtiöihin kohdistettujen kannevaatimusten tutkimisella ei ole vaikutusta verkkotunnuksen käyttöön jatkossa.

Kesko ei ole harjoittanut eikä harjoita sellaista toimintaa, johon sen korvausvaatimukset kohdistuvat. Keskolla ei ole oikeussuojan tarvetta myöskään korvausvaatimusten osalta.

Keskon kannevaatimukset 4 ja 5 verkkotunnuksen k-apteekki.fi käytön kieltämiseksi tarkoittavat käytännössä vaatimusta verkkotunnuksen omistusoikeuden menettämisestä ja siirtämisestä Keskolle. Tällaista vaatimusta on ajettava verkkotunnuksen omistajaa vastaan, eikä Apteekkiyhtiöillä ole asiavaltuutta kyseisten vaatimusten osalta. Kesko on ollut tietoinen kannetta nostaessaan siitä, että verkkotunnus k-apteekki.fi on luovutettu Kapteekit Oy:lle.

Tavaramerkin loukkaus

Apteekkiyhtiöt ei ole loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia. Apteekkiyhtiöiden aikaisemmalla etuoikeudella merkitsemän verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttäminen vuosia aikaisemmin alkaneessa toiminnassa ei ole aiheuttanut sekaannusvaaraa Keskolle myöhemmällä etuoikeudella rekisteröityyn tavaramerkkiin K-Apteekki. Keskolla ei ole yksinoikeutta K-kirjaimeen eikä mitään muutakaan oikeutta, jonka perusteella verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttäminen voitaisiin kieltää.

Apteekkiyhtiöt on aloittanut verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttämisen ravintolisien verkkokaupassa jo ennen kuin Kesko on hakenut tavaramerkin K-Apteekki rekisteröintiä. Tämän vuoksi verkkotunnuksen ei voida katsoa loukanneen Keskon tavaramerkkioikeutta myöskään siltä osin kuin verkkotunnusta on käytetty eläimille tarkoitettujen ravintolisien verkkokaupan ennakkomarkkinoinnissa.

Verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttäminen tavaramerkkiluokkaan 10 kuuluvia seksivälineitä myyvässä verkkokaupassa ei ole ollut Keskon tavaramerkin K-Apteekki suoja-alaan kuuluvaa toimintaa. Koska kysymyksessä olevien tuotteiden välillä ei ole samankaltaisuutta, ei myöskään niitä koskevien vähittäismyyntipalvelujen välillä voi olla samankaltaisuutta.

Keskon vetoamat EU-tavaramerkit ja kansallinen tavaramerkki eivät muodosta tavaramerkkiperhettä, koska Keskon näytöstä ei käy ilmi, että se olisi käyttänyt kaikkia viittaamiaan merkkejä ennen 15.3.2017. Keskolla ei ole oikeutta vedota EU-tavaramerkkeihin numero 17798612 K AUTO, numero 17798612 K LATAUS ja numero 16304421 K-Caara, joiden omistaja se ei ole.

Kesko ei ole tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkejä numero 141624 K (kuvio), numero 141625 K (kuvio) ja numero 265767 K (kuvio) sekä EU-tavaramerkkiä numero 3231297 K (kuvio) kanteen vireille saattamista edeltäneiden viiden vuoden aikana. Keskon tulee esittää kyseisten tavaramerkkien tosiasiallinen käyttö tavaramerkkilain 67 §:n perusteella.

Tavaramerkin K vakiinnuttaminen ja laaja tunnettuus sekä tavaramerkin numero 274810 K (kuvio) laaja tunnettuus ja näiden merkkien loukkaus

Tavaramerkki K ei ole vakiintunut Keskon tavaramerkiksi, eikä se ole laajalti tunnettu. Kesko ei ole edes väittänyt, että se olisi käyttänyt tavaramerkkiä K. Keskon K-kirjaimen sisältävät kuviotavaramerkit eivät tuota sille yksinoikeutta K-kirjaimeen tai merkissä olevaan muuhun yleissanaan, vaan yksinomaan siihen kuviomuotoon, jossa merkkikokonaisuus esitetään. Keskolla ei ole oikeutta K-kirjaimeen kaikilla toimialoilla.

Tavaramerkki numero 274810 K (kuvio) ei ole laajalti tunnettu. Kyseistä tavaramerkkiä ei ole ollut olemassa 15.3.2017, jolloin Kesko on väittänyt sen tulleen laajalti tunnetuksi, joten sillä ei ole ollut väitettynä ajankohtana oikeusvaikutuksia, eikä se ole voinut olla laajalti tunnettu ennen sen hakemista. Joka tapauksessa kyseinen tavaramerkki se on ollut käytössä niin lyhyen ajan, ettei merkki ole siinä ajassa saavuttanut laajaa tunnettuutta.

Koska Keskolla ei ole väittämiään oikeuksia, Apteekkiyhtiöt ei ole loukannut kyseisiä tavaramerkkejä.

Sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa

Apteekkiyhtiöt on 15.3.2017 merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja ottanut sen käyttöön osana reseptivapaiden apteekkituotteiden myyntiä. Apteekkiyhtiöt ei ole ollut vilpillisessä mielessä merkitessään verkkotunnuksen k-apteekki.fi, eikä verkkotunnusta ole merkitty hyötymistarkoituksessa. Verkkotunnus on täyttänyt lainsäädännössä verkkotunnukselle asetetut edellytykset. Apteekkiyhtiöt on tarkastanut maaliskuussa 2017, että verkkotunnus k-apteekki.fi on ollut vapaana, eikä se ole ollut rekisteröitynä toiminimenä tai tavaramerkkinä. Keskon yhteistyö Oriola-KD Oyj:n kanssa on koskenut terveyden, kauneuden ja hyvinvoinnin tuotteita, eikä toiminnassa ole käytetty nimeä K-Apteekki.

Kesko on vasta vuonna 2019 hakenut tavaramerkin K-Apteekki rekisteröintiä, joten Apteekkiyhtiöillä on aikaprioriteettiperiaatteen mukainen parempi oikeus verkkotunnukseen k-apteekki.fi. Kesko ei ole myöskään käyttänyt tavaramerkkiä K-Apteekki ennen verkkotunnuksen k-apteekki.fi merkitsemistä tai sen jälkeenkään.

Apteekkiyhtiöt on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi sen merkitsemisestä lähtien ravintolisien ja muiden vapaasti myytävien apteekkituotteiden verkkokauppatoiminnan tunnuksena. Verkkotunnus on ollut alias-verkkotunnus, minkä vuoksi se on näkynyt Apteekkiyhtiöiden toisen verkkosivuston osoiterivillä ja sivuston otsikossa, mistä Kesko on ollut tietoinen. Verkkotunnus k-apteekki.fi on yhdistynyt Apteekkiyhtiöihin keväästä 2017 lähtien ja se on ollut Apteekkiyhtiöiden yhteystietona sähköpostiosoitteissa sekä julkisissa yrityshakemistoissa. Apteekkiyhtiöt on loppuvuonna 2017 suunnitellut verkkotunnukselle k-apteekki.fi omaa liiketoimintaa ja käyttänyt verkkotunnusta sekä sen dominanttia osaa K-Apteekki vitamiinien markkinoinnissa loppuvuodesta 2018 kevääseen 2019. Tämän jälkeen Apteekkiyhtiöt on keväällä 2020 luonut verkkotunnuksen k-apteekki.fi alle eläinten vitamiinien markkinointikonseptin, jota varten se on hakenut tavaramerkin KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI (kuvio) rekisteröintiä.

Keskoa edustanut asianajotoimisto on keväällä 2020 mainitsematta päämiehensä nimeä yrittänyt ostaa muun ohella verkkotunnuksen kapteekki.fi. Apteekkiyhtiöt on kieltäytynyt myymästä verkkotunnusta k-apteekki.fi ilman siihen liittyvää liiketoimintaa, minkä jälkeen Kesko on aloittanut oikeustoimet Apteekkiyhtiöitä vastaan.

Koska Kesko ei ole ollut kiinnostunut ostamaan verkkotunnusta kapteekki.fi ja siihen liittyvää liiketoimintaa, verkkotunnuksen omistusoikeuden ja määräysvallan siirtäminen Apteekkiyhtiöiltä toiselle yhtiölle ei ole merkinnyt Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä.

Verkkotunnuksella k-apteekki.fi avautuneilla sivuilla sittemmin myydyt seksivälineet ovat tavanomaisia tuotteita, joita myös Kesko on myynyt. Seksivälineiden myynti on kohdistunut Apteekkiyhtiöiden tavaramerkin numero 278719 K-APTEEKKI.FI suoja-alaan, joten niiden myynti ei ole ollut sopimatonta tai halventavaa. Tuotteiden myynnissä ei ole ollut kysymys aikuisviihteestä tai yleisen moraalikäsityksen vastaisesta toiminnasta.

Verkkosivustolla, jossa verkkotunnusta k-apteekki.fi on käytetty, ei ole käytetty K-kirjainta Keskoa halventavalla tavalla eikä viitattu Keskoon. Verkkosivustolla on käytetty verkkotunnusta muodossa k-apteekki.fi.

Kesko ei ole itse käyttänyt sille rekisteröityä tavaramerkkiä K-Apteekki. Tavaramerkin käyttämättömyys ja se, että Kesko ei toimi apteekkialalla tai ravintolisien tai seksiapuvälineiden verkkokaupassa merkitsee sitä, että Keskolle ei ole voinut aiheutua vahinkoa verkkotunnuksesta ja sen käytöstä.

Uhkasakon asettaminen

Uhkasakkovaatimukset ovat perusteettomia, tarpeettomia ja määrältään ylimitoitettuja. Apteekkiyhtiöt ei ole kanteen vireilläolon aikana ollut verkkotunnuksen k-apteekki.fi tai K-Apteekki.fi-merkkien haltija eikä ole käyttänyt näitä tunnuksia 7.4.2021 jälkeen missään muodossa.

Korvaus ja hyvitys

Korvaus- ja hyvitysvaatimukset ovat perusteettomia. Keskon liiketoiminnalle ei ole aiheutunut vahinkoa, koska se ei ole harjoittanut koskaan apteekkiliiketoimintaa tai muutakaan toimintaa tavaramerkillä K-Apteekki. Apteekkiyhtiöt on käyttänyt laillisesti merkitsemäänsä verkkotunnusta, jolle ei ole sen merkitsemishetkellä ollut estettä. Tällainen käyttö ei voi johtaa hyvitys- tai vahingonkorvausvelvollisuuteen.

Todistelu

Asiakirjatodistelu

Kesko Oyj

1. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 275243 K-Apteekki
2. Otteet EU-tavaramerkkirekisteristä koskien EU-tavaramerkkejä numero 15459481 K Market (kuvio), numero 16150781 K Rauta (kuvio), numero 16150757 K Ruoka (kuvio), numero 16150732 K Citymarket (kuvio), numero 17798612 K AUTO, numero 17907027 K-LATAUS ja numero 16304421 K-Caara sekä tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 277761 K Rauta PRO (kuvio)
3. Otteet tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkejä numero 141625 K (kuvio), numero 141624 K (kuvio), numero 265767 K (kuvio) ja numero 274810 K (kuvio) sekä EU-tavaramerkkirekisteristä koskien EU-tavaramerkkejä numero 3231297 K (kuvio), numero 14169049 K (kuvio) ja Euroopan unionissa voimaan saatettua kansainvälistä rekisteröintiä numero W01495415 K (kuvio)
4. Ote verkkotunnusrekisteristä 9.10.2020
5. Kuvankaappauksia verkkosivulta k-apteekki.fi 21.10.2020, 23.11.2020, 21.12.2020 ja 8.3.2021
6. Yleisradion verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Analyysi: Kesko ja Oriola hamuavat myös apteekkeja” 13.3.2017, Aamulehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Oriola-KD:n osake rynnisti nousuun” 13.3.2017, Savon Sanomien verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Apteekkariliitto ei näe välitöntä uhkaa Keskon ja Oriola-KD:n ketjussa” 13.3.2017, verkkosivulla www.apteekkari.fi julkaistu artikkeli ”Oriola-KD ja Kesko perustavat uuden kauppaketjun” 13.3.2017
7. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n kaupparekisteriote 2.9.2021
8. AH:n sähköposti 16.3.2020
9. Kesko Oyj:n kirjeet Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:lle 22.4.2020 ja 29.6.2020 sekä Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n kirje Kesko Oyj:lle 28.4.2020
10. Tuloste verkkosivulta k-apteekki.fi 26.6.2020
11. Kuvankaappaus verkkosivulta k-apteekki.fi 8.4.2021
12. Kilpailu- ja kuluttajaviraston verkkosivuilla julkaistu tiedote 24.3.2017
13. MTV Uutisten verkkosivulla julkaistu artikkeli ”Rovaniemeläinen X tyrmistyi isoäitinsä vitamiinivarastosta – 73-vuotias ei ollut saanut peruttua harhaanjohtavaa nettitilaustaan: ’Järkytyin, kun näin, kuinka paljon niitä oli’” 9.3.2020
14. Patentti- ja rekisterihallituksen välipäätös 3.4.2020 koskien tavaramerkkihakemusta numero T202050733
15. Patentti- ja rekisterihallituksen välipäätös 12.10.2020 koskien tavaramerkkihakemusta T202052286
16. Talouselämän verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”KL: Kokoomus hakee apteekkineuvotteluissa ’reipasta uudistusta’” 1.3.2017
17. Otteita verkkotunnusrekisteristä koskien verkkotunnuksia posivil.fi, purana.fi, viagara.fi 15.1.2021
18. Kuvankaappauksia Facebook -sivulta K-Market ja Keskon Kauppiasuutisista, kuva K-Market Redi, kuvankaappauksia verkkosivulta k-ruoka.fi 22.10.2020, kuvankaappaus GooglePlaysta, Issuu-julkaisu sivut 2–3 29.8.2017, kuvankaappaus verkkosivulta ajanvaraus.k-rauta.fi, kuvankaappaukset verkkosivuilta k rauta.fi/pro ja k-auto.fi 22.10.2020, kuva Duunitorista, kuvankaappaus verkkosivulta autotoday.fi koskien 25.4.2018 julkaistua kirjoitusta ”Mikä ihmeen K Auto Oy?”, kuvankaappaukset verkkosivulta k-lataus.fi ja caara.fi 22.10.2020
19. Uuden Suomen verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”K-Kauppa myy orgasmivoidetta ja vibraattoreita” 28.8.2009, Yleisradion verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Seksivälineet Citymarkettien lisäksi myös apteekkien hyllylle” 16.12.2009, otteita verkkosivuilta k-ruoka.fi 9.2.2021, kuvankaappauksia verkkosivuilta k-ruoka.fi, otteita verkkosivuilta yliopistonapteekki.fi, apteekkini.fi, apteekkiverkkokauppa.fi ja intiimiapteekki.fi 9.2.2021
20. Otteita Keskon vuosikertomuksesta 1998 sekä otteita julkaisuista Keskon vuosi 2002, Keskon vuosi 2004, Keskon vuosi 2006, Keskon vuosi 2012, Keskon vuosi 2014, Vuosiraportti Kesko 2015, Keskon vuosiraportti 2016 ja Keskon vuosiraportti 2017
21. Ote laajalti tunnettujen tavaramerkkien luettelosta koskien merkkiä numero 2007004 K (kuvio)
22. Taloustutkimus Oy:n tutkimusraportti: ”Borenius Asianajotoimisto Oy – K-brändi”, 18.6.2021
23. Markkinointi & Mainonta -lehden verkkosivuilla julkaistut artikkelit ”Alkuperä kiinnostaa: kotimaisuudesta kertovat merkit kohensivat asemiaan arvostetuimpien brändien listalla” 21.8.2020 ja ”Tässä ovat Suomen 200 arvostetuinta brändiä – kotimaiset juhlivat jälleen” 20.8.2020, otteita verkkosivulta brandirectory.com 12.9.2019 ja 4.11.2020, BrandFinance vuosiraportti ”Finland 25 2020 The annual report on the most valuable and strongest Finnish brands” toukokuu 2020
24. Kaupan liitto ry:n todistus 5.11.2019 ja MARK Suomen Markkinointiliitto ry:n todistus 4.11.2019
25. Otteita T-Media Oy:n tutkimusraportista: ”Luottamus & Maine 2020”
26. K-Rauta tunnettuus Q1 2015 – Q4 2018 ja Spontaani tunnettuus K-Rauta 2.9.2021
27. Otteita tutkimuksesta ”K-ruokakauppojen harkinta”, 2020
28. Otteita Kantar TNS:n online-paneelin tutkimuksesta ”Jatkuva kuluttajatutkimus pt-ketjut” 1/2011–1/2019
29. Norstat-talulukot K-Citymarket, K-Supermarket ja K-Market
30. Taulukko ”K-logon näkyvyys ulkoisissa medioissa vuonna 2016” ja ”Ketjujen markkinointikulut 2015–2020” (salassa pidettävä)
31. Yleisradion verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Keskon kaupat ja logo uusiksi” 27.5.2015, Ilta-Sanomien verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Värit vaihtoon – tältä näyttää uusi K-Market” 21.4.2016 ja Markkinointi & Mainonta -lehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”’Erottuu katukuvasta’ – Tällaisia ovat Siwat ja Valintatalot korvaavat K-Marketit” 23.4.2016
32. Wikipedia-artikkeli ”K-Market” 25.11.2020
33. Ote Analytics 360 palvelusta 23.6.2014–23.6.2019
34. Kapteekki Oy:n perustamissopimus 17.3.2021
35. Ote Suomen Asiakastieto Oy:n verkkosivuilta koskien Kapteekit Oy:tä 21.6.2022
36. Valokuva 25.7.2017
37. Valokuva joulukuulta 2017
38. K-logon käyttö KCM-ketjussa vuosina 2015–2021 esimerkkejä, 12.4.2021
39. Otteita K-Ruoka-lehdistä numerot 1–4/2017
40. Ote Pirkka-lehdestä numero 10/2016
41. K-Supermarketin mainoksia, K-Supermarket-mainosjulkaisu ”Herkutellaan” 9.1.–3.5.2017, valokuvia K-Supermarket-myymälöistä, K-Supermarketin mainoslehtinen 1.12.2016–1.1.2017, K-Supermarket Tavallista parempi Ruokakauppa -mainoslehtisiä
42. Valokuvia myymälöistä
43. K-Supermarketin mainosvideoita kaksi kappaletta vuodelta 2017
44. Kesko lehdistötiedote 21.4.2016
45. Luovuttu
46. Ote Keskon vuosiraporttista 2017
47. Elisa Oyj:n lausunto 20.4.2022
48. Kuvankaappauksia web.archive.org -palvelusta 6.1.2018, 15.8.2018 ja 25.2.2019
49. Ote Suomen Asiakastieto Oy:n palvelusta koskien Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä 7.5.2020
50. Sähköpostikirjeenvaihtoa 18.6.2019–4.2.2020 (salassa pidettävä)
51. Kapteekit Oy:n ylimääräisen yhtiökokouksen pöytäkirja 2.3.2022 ja hallituksen kokouksen pöytäkirja 1.2.2022
52. Savon GameCenter Oy:n ylimääräisen yhtiökokouksen pöytäkirja 2.3.2022 ja kaupparekisteriote 3.2.2023

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab

1. Ote verkkosivulta finder.fi koskien Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä 27.1.2021
2. Fonecta Asiakaspalvelun sähköposti 27.1.2021
3. Valokuva mainoksesta ja layout-kuvia tuotepakkauksista
4. Sähköpostikirjeenvaihtoa 11.2.–16.3.2020
5. Luovuttu
6. Taulukko lokitiedoista vuosilta 2019 ja 2020
7. MK:n vahvistus sivuston www.suomenapteekki.fi lokitiedoista 1.2.2021
8. AR:n sähköposti 4.2.2020
9. Listaus muille elinkeinoinharjoittajille rekisteröidyistä K-kirjaimen sisältävistä tavaramerkeistä
10. Seura-lehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Vaikka dildomainokset tyrmistyttävät kansaa, kauppa kannattaa – seksilelut eivät ole enää tabu” 2.2.2018, Ilta-Sanomien verkkosivuilla julkaistut artikkelit ”18 naista paljastaa kokemuksensa seksileluista – ’En aluksi tiennyt mitä hän käytti, mutta tuntui aivan jumalaisen hyvältä’” ja ”Tällaisia seksivälineitä myydään ihan tavallisessa apteekissa” 31.3.2014, Helsingin Sanomien verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Verkon erotiikkakaupat kukoistavat – ’Ihmiset tarvitsevat maitoa ja seksiä’, sanoo yrittäjä” 21.11.2016, Yleisradion verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Seksivälineet paikkaavat apteekkien taloutta” 21.5.2010, Helsingin Sanomien verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Seksivälineitä on niin helppo ostaa, että siihen liittyy jo riskejä, sanoo tutkija”, Seura-lehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Haluatko enemmän seksiä? Seksuaaliterapeutti neuvoo, miten seksi paranee ja paljastaa seksiasentojen kestosuosikin – Lue myös vinkit sooloseksiin!” 5.6.2020, Alma Talentin verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”YA raivasi tilat seksivälineille” 30.5.2008, mainos kaalimato.com Ilta-Sanomien verkkosivuilla 8.12.2020, Iltalehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Testasimme seksilelut pukinkonttiin – näistä kumppanikin ilahtuu: ’Teki tehtävänsä parissa minuutissa’” 21.12.2020 sekä Kalevan verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Minidelfiini apteekin hyllyltä” 1.9.2008
11. Tiedote verkkosivulta news.cision.com ”RFSU tuo seksilelut päivittäistavarakauppoihin 2010 alkaen” 15.12.2009, Ilta-Sanomien verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Hieromasauvat tulevat Citymarketeihin” 15.12.2009, Markkinointi & Mainonta -lehden verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Citymarket satsaa seksiin” 15.12.2009, Uuden Suomen verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”K-Kauppa myy orgasmivoidetta ja vibraattoreita” 28.8.2009, verkkosivulla voice.fi julkaistu artikkeli ”Dildot perhemarketissa närkästyttävät – seksologi puolustaa!” 16.12.2009 sekä Yleisradion verkkosivuilla julkaistu artikkeli ”Seksivälineet Citymarkettien lisäksi myös apteekkien hyllylle” 16.12.2009
12. Otteita verkkosivuilta familjeapoteket.fi 8.12.2020, nettiapteekki.fi 8.12.2020, s-apteekki.fi 8.12.2020, verkkosivuapteekki.fi 8.12.2020, sokos.fi 10.12.2020, luontaistuotekauppa24.fi 10.12.2020, hyvinvoinnin.fi 10.12.2020 sekä yliopistonapteekki.fi 10.12.2020
13. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 278719 K-APTEEKKI.FI 21.12.2020
14. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n hallituksen kokouksen 2/2021 pöytäkirja 7.4.2021
15. Asiakirja Verkko-osoitteet Siirto 7.4.2021
16. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 134879 K (kuvio)
17. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 227336 K (kuvio)
18. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 141624 K (kuvio)
19. Ote tavaramerkkirekisteristä koskien tavaramerkkiä numero 141625 K (kuvio)
20. Ote Yritys- ja yhteisötietojärjestelmän verkkosivuilta koskien Kapteekit Oy:tä 24.1.2023
21. Ote verkkotunnusrekisteristä koskien verkkotunnushakua k-apteekki 24.1.2023

Henkilötodistelu

Kesko Oyj

1. KP, Senior Corporate Counsel, Kesko Oyj
2. JR, tietoturvajohtaja, Kesko Oyj
3. KR, tekninen konsultti, Elisa Santa Monica Oy
4. JP, toimitusjohtaja, Taloustutkimus Oy
5. SL, toiminnanjohtaja, MARK Suomen Markkinointiliitto ry

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab

1. MK, järjestelmäasiantuntija, NettiTieto Oy

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1 Asioiden käsitteleminen samassa oikeudenkäynnissä

1. Markkinaoikeus on valmistelun kuluessa oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 6 luvun 3 §:n 1 momentin nojalla päättänyt käsitellä nyt kysymyksessä olevan teollis- ja tekijänoikeudellisen riita-asian (diaarinumero 20311/2021) sekä markkinaoikeudellisen asian (diaarinumero 20312/2021) samassa oikeudenkäynnissä.

2 Riidaton tausta ja asian tarkastelun lähtökohdat

2. Riidatonta on, että Apteekkiyhtiöt on 15.3.2017 merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi. Keskolla ei ole ollut verkkotunnuksen kapteekki.fi merkitsemishetkellä suojattua nimeä tai merkkiä K-Apteekki.

3. Riidatonta on myös, että Kesko on 7.5.2019 hakenut tavaramerkin K-Apteekki rekisteröintiä. Merkki on rekisteröity 26.6.2019 ja se kattaa luokissa 3, 5, 35 ja 44 erilaisia tavaroita ja palveluja. Lisäksi riidatonta on, että Kesko ei ole käyttänyt tavaramerkkiä K-Apteekki.

4. Markkinaoikeus arvioi asiassa ensin Apteekkiyhtiöiden esittämää oikeudenkäyntiväitettä. Tämän jälkeen markkinaoikeus arvioi väitettyä tavaramerkin K vakiintumista ja tarvittaessa sen laajaa tunnettuutta, väitettyä Keskon tavaramerkkien loukkausta ja lopuksi väitettyä Apteekkiyhtiöiden sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa.

3 Oikeudenkäyntiväite

5. Apteekkiyhtiöt on esittänyt, että Keskolta puuttuu asiassa oikeussuojan tarve kanteen perustuessa verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttöön. Apteekkiyhtiöt on siirtänyt kyseisen verkkotunnuksen 7.4.2021 Kapteekit Oy:lle (Apteekkiyhtiöiden asiakirjatodiste 15). Koska verkkotunnus ei ole enää Apteekkiyhtiöiden hallinnassa, määräysvallassa tai käytössä, Apteekkiyhtiöihin kohdistettujen kannevaatimusten tutkimisella ei ole vaikutusta verkkotunnuksen käyttöön jatkossa. Keskolta puuttuu oikeussuojan tarve myös korvausvaatimusten osalta, kun se ei ole harjoittanut sellaista toimintaa, johon korvausvaatimukset kohdistuvat. Joka tapauksessa kannevaatimukset 4 ja 5 on kohdistettu väärään vastaajaan.

6. Kesko on puolestaan esittänyt, että sillä on oikeudellinen intressi saada esittämänsä vaatimukset tutkituksi markkinaoikeudessa, jolla on yksinomainen toimivalta Keskon esittämien vaatimusten ratkaisemiseksi. Apteekkiyhtiöt on loukannut vuonna 2020 aloittamallaan menettelyllä Keskon oikeuksia, eikä menettelyn keskeytymisellä ole vaikutusta Keskon intressiin ja oikeuteen saada asia käsiteltyä. Keskon korvausvaatimusten ratkaiseminen edellyttää tavaramerkkiloukkauksen arviointia. Keskon hyvitystä ja vahingonkorvausta koskevien kannevaatimusten 9 ja 10 ratkaiseminen edellyttää kannevaatimusten 1 ja 2 ratkaisemista sekä sen selvittämistä, onko Apteekkiyhtiöt loukannut Keskon oikeuksia kannevaatimuksen 3 mukaisesti. Keskolla on oikeudellinen intressi myös kannevaatimusten 4–8 osalta.

7. Markkinaoikeus toteaa, että Kesko on perustanut kanteensa Apteekkiyhtiöiden 15.3.2017 merkitsemään verkkotunnukseen kapteekki.fi ja siihen, onko verkkotunnuksen käyttäminen ja tietyt Apteekkiyhtiöiden väitetysti käyttämät tunnukset loukanneet Keskon tavaramerkkioikeuksia sekä onko Apteekkiyhtiöiden menettely ollut sopimatonta. Kyseinen menettely on esitetty myös Keskon korvausvaatimusten perusteeksi. Näin ollen Apteekkiyhtiöiden esittämää väitettä on kaikilta osin pidettävä asiaväitteenä siitä, ettei Kesko aineellisen oikeuden mukaan voi saada Apteekkiyhtiöitä vastaan kanteen hyväksyvää tuomiota.

8. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei kannetta ole jätettävä tutkimatta sen vuoksi, että Apteekkiyhtiöt ei ole ollut kanteen vireille saattamisen hetkellä verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttäjä. Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntiväitteessään esittämät seikat tulevat tarvittaessa otetuksi huomioon arvioitaessa tavaramerkkioikeudellista ja markkinaoikeudellista kiellon määräämistä.

4 Tavaramerkin K vakiintuminen ja siihen perustuvat Keskon vahvistusvaatimukset

9. Kesko on vaatinut sen vahvistamista, että tavaramerkki K on vakiintunut sen tavaramerkiksi sekä tullut laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi luokan 35 päivittäistavarakaupan ja kuluttajatuotteiden vähittäismyyntipalveluille aiemmin kuin 15.3.2017 (kannevaatimus 1) eli siis viimeistään 14.3.2017. Lisäksi Kesko on esittänyt muun ohella kyseiseen tavaramerkkiin perustuvat loukkauksen vahvistamista koskevan vaatimuksen (kannevaatimus 3).

10. Apteekkiyhtiöt on kiistänyt Keskon kanteen näiltä osin ja esittänyt, että Keskolla ei ole sen väittämää vakiintunutta tavaramerkkiä K.

11. Asiassa esitetyn perusteella tavaramerkki K ei ole rekisteröity tavaramerkki. Riitaista on, saako tavaramerkki K tavaramerkkioikeudellista suojaa vakiintumisen perusteella. Asiassa on siten ensin arvioitava kysymystä siitä, onko tavaramerkin K katsottava vakiintuneen Keskolle luokan 35 päivittäistavarakaupan ja kuluttajatuotteiden vähittäismyyntipalveluille viimeistään 14.3.2017.

12. Nykyinen tavaramerkkilaki on tullut voimaan 1.5.2019 ja sillä on kumottu aiemmin voimassa ollut tavaramerkkilaki (7/1964). Voimassa olevan tavaramerkkilain 4 §:n mukaan yksinoikeus tavaramerkkiin voidaan saada ilman rekisteröintiä, kun tavaramerkki on vakiintunut. Tavaramerkki katsotaan vakiintuneeksi, kun se on Suomessa kohderyhmässään yleisesti tunnettu haltijan tavaroiden tai palvelujen merkkinä.

13. Tavaramerkkilain (7/1964) 1.9.2016 voimaan tulleen 4 a §:n (616/2016) 1 momentin mukaan yksinoikeus tavaramerkkiin voidaan saada ilman rekisteröintiä, kun tavaramerkki on vakiinnutettu. Pykälän 3 momentin mukaan tavaramerkki katsotaan vakiinnutetuksi, jos se on Suomessa asianomaisissa elinkeino- tai kuluttajapiireissä yleisesti tunnettu haltijan tavaroiden erityisenä merkkinä. Tavaramerkkilain (7/1964) 1 §:n (616/2016) 2 momentin mukaan, mitä kyseisessä laissa säädetään tavaroista, koskee myös palveluita.

14. Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkin vakiinnuttamista koskevien säännösten muuttamisella ei ole merkitystä vakiintumisen arvioinnin lopputuloksen kannalta, koska kyseiset muutokset eivät ole olleet olennaisia (ks. myös tavaramerkkilain 4 §:n esityöt HE 201/2018 vp s. 81).

15. Tavaramerkin vakiintuminen ei edellytä, että asianomaisessa kohderyhmässä kaikkien tulee tuntea merkki, jotta sitä pidetään vakiintuneena. Merkkiä pidetään yleisesti tunnettuna, kun niin huomattava osa kohderyhmästä tuntee merkin, että sille on muodostunut merkittävä goodwill-arvo. Arvioinnissa tulee ottaa huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat, kuten esimerkiksi merkin markkinaosuus, sen markkinointikustannukset, käytön intensiivisyys, kesto ja maantieteellinen laajuus. Vastaavasti myös merkin ominaisuudet, kuten esimerkiksi sen erottamiskyvyn aste, voivat vaikuttaa vakiintumisen arviointiin. Tavaramerkkilain 4 §:n sanamuoto edellyttää, että tavaramerkki tulee yleisesti tunnetuksi nimenomaan haltijan tavaroiden tai palvelujen merkkinä. (Ks. HE 201/2018 s. 82).

16. Todistustaakka tavaramerkin vakiintumisesta on siihen vetoavalla taholla eli tässä asiassa Keskolla. Selvitys merkin vakiintumisesta voi sisältää esimerkiksi mainoksia, tuotepakkauksia, myyntilukuja, selvityksiä mainontaan käytetyistä resursseista ja lehtijuttuja. Tavanomaisesti käytetty tapa osoittaa vakiintuminen on vedota ammattitaitoisen ja puolueettoman tahon suorittamaan riittävän laajaan markkinatutkimukseen. Vakiintumisen arviointi on kokonaisharkintaa, jossa otetaan huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat, joihin kuuluvat esimerkiksi merkin käytön kesto ja laajuus.

17. Kesko on väittänyt, että tavaramerkki K on vakiintunut aiemmin kuin 15.3.2017, mikä on merkityksellinen ajankohta arvioitaessa Keskon kyseisen merkin vakiintumisesta esittämää näyttöä. Sen sijaan tavaramerkin vakiintumista arvioitaessa merkitystä ei lähtökohtaisesti ole sillä, mitä oikeuskäytännössä on lausuttu tavaramerkin erottamiskyvyn tai tunnettuuden osoittamisesta myöhemmän näytön perusteella (ks. esim. korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2013:94).

18. Keskon näyttö ajalta ennen väitettyä tavaramerkin K vakiintumista koostuu otteista kansallisesta tavaramerkkirekisteristä ja EU-tavaramerkkirekisteristä koskien erilaisia kuviomerkkejä, joissa esiintyy K-kirjain (Keskon asiakirjatodiste 3). Näyttönä on esitetty myös otteita Keskon vuosikertomuksista ja -raporteista useilta eri vuosilta (Keskon asiakirjatodiste 20), kuvaaja ”K-Rauta tunnettuus Q1 2015–Q4 2018” (Keskon asiakirjatodiste 26), otteita Kantar TNS:n online-paneelin jatkuvasta kuluttajatutkimuksesta (Keskon asiakirjatodiste 28), markkinointikustannuksia koskeva selvitys (Keskon asiakirjatodiste 30), lehtiartikkeleita (Keskon asiakirjatodiste 31) ja ote Analytics 360 palvelusta (Keskon asiakirjatodiste 33).

19. Eri tavaramerkkirekistereiden otteet koskevat rekisteröityjä kansallisia tavaramerkkejä, EU-tavaramerkkejä ja Euroopan unioniin kohdennettua kansainvälistä rekisteröintiä, jotka kaikki ovat K-kirjaimen sisältäviä kuviomerkkejä. Tavaramerkkien numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio) rekisteröintiotteista käy ilmi erottamislausuma, jonka mukaan rekisteröinti ei tuota yksinoikeutta kirjaimeen K. Keskon vuosikertomuksessa vuodelta 1998 on muun ohella esitetty, mitä liikkeitä K-kaupat käsittävät sekä tietoa Keskosta ja K-kauppiaista, jotka ovat oikeutettuja käyttämään K-tunnusta tai muita K-ryhmän markkinointitunnuksia. Asiakirjassa Keskon vuosi 2002 on todettu muun ohella, että ”Kesko ja sinivalkoinen K-merkki” ovat tulleet tutuiksi kaikille Suomessa yrityksen yli 60-vuotisen historian aikana. Asiakirjassa Keskon vuosi 2004 käy ilmi mainintoja K-merkistä, ja lisäksi asiakirjassa esiintyy tavaramerkki numero 141624 K (kuvio), jonka yhteydessä on todettu muun ohella, että ”K-merkin juuret ulottuvat yli 70 vuoden päähän”. Asiakirjassa Keskon vuosi 2006 on eritelty erilaisia K-kauppaketjuja, markkina-alueita ja markkinaosuuksia. Vuosia 2012 ja 2014–2017 koskevissa vuosikertomuksissa on kuvattu Keskon toimintaa ja tunnuslukuja.

20. Keskon asiakirjatodisteena 26 esitetty tutkimus on koskenut todisteessa esitetyn mukaan K-Raudan tunnettuutta suhteessa muihin rautakauppoihin. Keskon asiakirjatodisteena 28 esitetyssä jatkuvassa kuluttajatutkimuksessa tutkimuksen kohderyhmän edustajilta on esitetty kysytyn, missä Keskon päivittäistavarakaupan ketjussa vastaaja voisi harkita asioivansa ja saadut tulokset on tämän jälkeen esitetty K-Markettia, K-Supermarkettia ja K-Citymarkettia koskien.

21. Keskon asiakirjatodisteena 30 esitetyssä markkinointikustannuksia koskevassa selvityksessä on eritelty K-logon näkyvyyttä ulkoisissa medioissa vuonna 2016 ja tämän jälkeen kyseisessä asiakirjatodisteessa on mainintoja Keskon eri ketjujen markkinointikuluista vuosilta 2015–2020.

22. Keskon asiakirjatodisteena 31 on esitetty lehtiartikkeleita. Yleisradion verkkosivuilla 27.5.2015 julkaistussa artikkelissa on kerrottu Keskon kauppojen ja logon uudistuksesta. Iltasanomien verkkosivuilla 21.4.2016 julkaistussa artikkelissa on kerrottu K-Markettien, Siwojen ja Valintatalojen uudesta ilmeestä, kuten myös Markkinointi & Mainonta lehden verkkosivuilla 23.4.2016 julkaistussa artikkelissa. Keskon asiakirjatodisteena 33 esitetyssä otteessa Analytics 360 palvelusta on kuvattu verkkosivun www.kesko.fi käyttäjiä ajalla 23.6.2014–23.6.2019.

23. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitusta näytöstä ennen tavaramerkin K väitettyä vakiintumisen ajankohtaa ei käy ilmi, että Kesko olisi käyttänyt tunnusta K vähittäismyyntipalvelujensa tunnuksena, vaan esitetty näyttö liittyy lähes yksinomaan Keskon asiassa viittaamiin kuviollisia elementtejä sisältäviin K-kuviomerkkeihin ja niiden käyttöön. Siltä osin kuin näytöstä käy ilmi K-kirjainta käytetyn ilman kuviollisia elementtejä, näytöstä ei ilmene, että K-kirjainta olisi käytetty sellaisenaan muodossa K. Markkinaoikeus katsoo, että tavaramerkkiä K ei voida pitää vakiintuneena sen perusteella, että K-kirjainta on käytetty erilaisissa kuviomerkeissä. Markkinointikustannuksia koskevasta selvityksestä ei käy ilmi, että Kesko olisi käyttänyt tavaramerkin K tunnetuksi tekemiseen resursseja.

24. Tavaramerkin K väitetyn vakiintumisen jälkeiseltä ajalta Kesko on esittänyt näyttönä Taloustutkimus Oy:n 18.6.2021 päivätyn tutkimusraportin (Keskon asiakirjatodiste 22), eri lehtien verkkosivuilla julkaistuja artikkeleita ja vuosiraportteja (Keskon asiakirjatodiste 23), Kaupan liitto ry:n 5.11.2019 ja MARK Suomen Markkinointiliitto ry:n 4.11.2019 antamat todistukset (Keskon asiakirjatodiste 24), T-Media Oy:n tutkimusraportin vuodelta 2020 (Keskon asiakirjatodiste 25), otteen tutkimuksesta ”K-ruokakauppojen harkinta” vuodelta 2020 (Keskon asiakirjatodiste 27) ja Wikipedia-artikkelin ”K-Market” 25.11.2020 (Keskon asiakirjatodiste 32). Lisäksi asiassa on kuultu Keskon nimeäminä todistajina MARK Suomen Markkinointiliitto ry:n toiminnanjohtajaa SL:ää ja Taloustutkimus Oy:n toimitusjohtajaa JP:tä, joka on kertonut tavaramerkin K väitetyn vakiinnuttamisen jälkeen 18.6.2021 päivätystä tutkimusraportista (Keskon asiakirjatodiste 22).

25. Asiassa esitetyn asiakirja- ja henkilötodistelun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kesko ei ole näyttänyt yksilöineensä päivittäistavarakaupan ja kuluttajatuotteiden vähittäismyyntipalveluja kohderyhmälle pelkällä K-kirjaimella, jonka on väitetty vakiintuneen Keskon tavaramerkiksi. Esitetty todistelu ei osoita, että merkki K tunnistetaan kyseisten palvelujen tavaramerkiksi silloin, kun merkki esiintyy ilman Keskon muita tavaramerkkejä. Kesko ei ole näyttänyt, että merkki K olisi Suomessa kohderyhmässään yleisesti tunnettu Keskon päivittäistavarakaupan ja kuluttajatuotteiden vähittäismyyntipalvelujen erityisenä merkkinä aiemmin kuin 15.3.2017. Näin ollen merkki K ei ole vakiintunut Keskolle tavaramerkkisäännöksissä tarkoitetuin tavoin. Asiassa ei siten ole tarpeen lausua kyseisen merkin väitetystä laajasta tunnettuudesta tai sitä koskevasta loukkauksen vahvistamisesta enemmälti.

26. Edellä todettu huomioon ottaen Keskon kannevaatimus 1 on hylättävä ja kannevaatimus 3 on hylättävä siltä osin kuin se perustuu tavaramerkkiin K.

5 Muut tavaramerkkilakiin perustuvat Keskon kannevaatimukset

5.1 Tavaramerkin numero 275243 K-Apteekki väitetty loukkaus

5.1.1 Arvioinnin lähtökohdat

27. Asiassa on arvioitava ensin, onko Apteekkiyhtiöt käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi ja alla kuvattuja K-apteekki.fimerkkejä Keskon kannevaatimuksessa 3 väitetyllä tavalla:

K-apteekki.fi-merkit

28. Mikäli Apteekkiyhtiöt on käyttänyt edellä mainittuja merkkejä tai jotain niistä, asiassa on tämän jälkeen arvioitava, onko merkkien käyttö aiheuttanut sekaannusvaaran Keskolle 7.5.2019 tehdyn hakemuksen perusteella 26.6.2019 rekisteröityyn kansalliseen tavaramerkkiin numero 275243 K-Apteekki ja tuleeko Apteekkiyhtiöiden tunnusten eli merkkien käyttö kieltää Keskon kannevaatimuksessa 8 vaaditusti. Tavaramerkki K-Apteekki on rekisteröity muun ohella seuraaville tavaroille ja palveluille:

Luokassa 5: ”Farmaseuttiset, lääkinnälliset ja eläinlääkintävalmisteet; terveydenhoitovalmisteet lääkinnälliseen käyttöön; ensiapupakkaukset (valmiiksi varustettuina); dieettiruoka ja -ravintoaineet lääkinnälliseen tai eläinlääkinnälliseen käyttöön, vauvanruoat; lisäravinteet ihmisille ja eläimille; laastarit, sidontatarvikkeet; hampaiden täyte- ja jäljennösaineet; terveyssiteet, vaipat vauvoille ja pidätyskyvyttömille; raskaustestivalmisteet kotikäyttöön; farmaseuttiset valmisteet ja nikotiinipurukumi tupakoinnin lopettamisen kannustamiseen; tupakattomat savukkeet lääkinnällisiin tarkoituksiin; desinfiointiaineet; piilolinssien puhdistusvalmisteet; tuhoeläinten ja syöpäläisten hävitys- ja karkotusvalmisteet; eläinten syöpäläistentorjuntapannat; sieni- ja rikkaruohomyrkyt.”

Luokassa 35: ”Mainonta; liikkeenjohto; yrityshallinto; toimistotehtävät; kauneus-, terveys- ja hyvinvointituotteiden, nimittäin kosmetiikan, ihonhoitovalmisteiden, ihonpuhdistustuotteiden, voiteiden, lääkinnälliseen käyttöön tarkoitettujen voiteiden, hiustenhoitotuotteiden, peseytymisvalmisteiden, vartalonhoitotuotteiden, intiimihygieniatuotteiden, deodoranttien, hampaiden puhdistustuotteiden, saippuoiden, laastarien, sidontatarvikkeiden, desinfiointiaineiden, ehkäisyvalmisteiden, kotikäyttöisten raskaustestivalmisteiden, dieettiruokien, ravintovalmisteiden, vitamiinien ja lisäravinteiden, lääkevalmisteiden sekä farmaseuttisten valmisteiden vähittäismyynti; kaikkien edellä mainittujen tavaroiden vähittäismyynti myös tietoverkon tai postimyynnin välityksellä.”

29. Yksinoikeuden sisältöä koskevan tavaramerkkilain 5 §:n 2 kohdan mukaan elinkeinotoiminnassa ei ilman tavaramerkin haltijan suostumusta saa käyttää tavaroiden tai palvelujen tunnuksena merkkiä, joka aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, joka on rekisteröity tai vakiintunut samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten.

30. Tavaramerkkilain 62 §:n 1 momentin mukaan, jos joku loukkaa yksinoikeutta tavaramerkkiin, tuomioistuin voi sakon uhalla kieltää häntä jatkamasta tai toistamasta tekoa.

5.1.2 Apteekkiyhtiön verkkotunnuksen ja merkkien käyttäminen

31. Asianosaiset ovat olleet eri mieltä siitä, missä laajuudessa ja milloin Apteekkiyhtiöt on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi ja K-apteekki.fi-merkkejä.

32. Kesko on väittänyt, että Apteekkiyhtiöt on 26.6.2020 aloittanut verkkotunnuksen k-apteekki.fi sekä merkin KISSA & KOIRA KAPTEEKKI.FI (kuvio, jäljempänä myös KISSA & KOIRA kuviomerkki) käytön eläinravinnevalmisteille markkinoimalla tavaroita. Tavarat, joiden pakkauksissa ja joiden yhteydessä merkkiä on käytetty, ovat Keskon mukaan sen tavaramerkin K-Apteekki luokan 5 suojapiirissä tai ne ovat vähintään samankaltaisia kyseisen tavaramerkin luokassa 35 kattamiin vähittäismyyntipalveluihin nähden.

33. Kesko on väittänyt myös, että Apteekkiyhtiöt on 21.10.2020 aloittanut verkkotunnuksen k-apteekki.fi sekä muiden edellä perustelujen kohdassa 27 mainittujen K-apteekki.fi-merkkien käytön seksivälinekauppasivustolla. Kyseinen käyttö on Keskon mukaan tavaramerkin K-Apteekki luokan 35 suojapiirissä.

34. Apteekkiyhtiöt on puolestaan esittänyt, että se on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi verkkotunnuksena. Markkinaoikeus arvioi seuraavaksi, onko verkkotunnusta käytetty ainoastaan verkkotunnuksena vai tavaramerkinomaisesti. Mikäli verkkotunnusta on käytetty tavaramerkinomaisesti, asiassa on arvioitava, mille tavaroille ja palveluille verkkotunnusta on käytetty.

35. Keskon asiakirjatodisteena 10 esitetty tuloste käsittää verkkotunnuksella k-apteekki.fi avautuneella sivustolla 26.6.2020 ollutta sisältöä. Asiakirjatodisteessa esiintyy kysymyksessä oleva verkkotunnus kahdesti muodossa ”(http://www.kapteekki.fi/)” ja kerran muodossa ”Nitrox / K-APTEEKKI.FI”.

36. Keskon asiakirjatodisteena 5 olevista 20.10.2020, 23.11.2020, 21.12.2020 ja 8.3.2021 verkkosivuilta k-apteekki.fi otetuista kuvankaappauksista käy ilmi Apteekkiyhtiöiden seksivälineverkkokaupan sivusto. Kysymyksessä oleva verkkotunnus esiintyy verkkosivun osoiterivillä ja lisäksi yhdessä kuvankaappauksessa sähköpostiosoitteessa. Verkkotunnus esiintyy myös sivuston etusivulla, jossa on todettu muun ohella ”K-apteekki.fi - suomen suurin seksiväline apteekki” ja Uutiset-sivulla, jossa sama on todettu eri tavalla kirjoitettuna. Verkkosivuilta otetuissa kuvankaappauksissa esiintyy myös purppuranpunaisella taustalla oleva valkoisella kirjoitettu teksti K-Apteekki.fi. Asiakirjatodisteesta käy lisäksi ilmi, että verkkosivustolla on ollut myynnissä seksivälineitä ja seksuaalissävytteisiä pilailuleluja.

37. Markkinaoikeus toteaa, että 26.6.2020 verkkotunnuksella kapteekki.fi avautuneilla verkkosivuilla esiintynyt www.kapteekki.fi/teksti on viitannut jo sen etuliitteen http:// perustella verkkosivuston osoitteeseen, eikä tässä kahdesti sivustolla esiintyneessä maininnassa eikä myöskään Apteekkiyhtiöiden nykyisen aputoiminimen Nitrox yhteydessä esiintyvässä maininnassa K-APTEEKKI.FI ole ollut kysymys verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttämisestä tavaroiden tai palvelujen tunnuksena. Markkinaoikeus katsoo, että Keskon asiassa esittämästä näytöstä ei siten käy ilmi, että Apteekkiyhtiöt olisi käyttänyt verkkotunnusta kapteekki.fi eläinten ravintoaineiden tunnuksena tai niiden markkinoinnissa.

38. Lisäksi markkinaoikeus toteaa Keskon kuitenkin näyttäneen, että Apteekkiyhtiöt on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi 20.10.2020, 23.11.2020, 21.12.2020 ja 8.3.2021 myös seksivälinekaupan verkkosivujen osoitteena, jossa on ollut myynnissä seksivälineitä ja pilailuleluja. Lisäksi verkkosivuilla on käytetty verkkotunnuksen kapteekki.fi sisältäviä K-apteekki.fi-merkkejä ja tätä käyttöä voidaan sinänsä pitää tavaramerkinomaisena käyttönä. Verkkosivuilla olleista tuotteista ensiksi mainittuja koskevat tavaranimikkeet on luokiteltu Nizzan luokituksessa luokkaan 10 ja viimeksi mainittuja koskevat tavaranimikkeet luokkaan 28. Seksivälineisiin ja pilailuleluihin liittyvät vähittäismyyntipalvelut esimerkiksi tietoverkon välityksellä kuuluvat Nizzan luokituksessa luokkaan 35. Ottaen huomioon, että Keskon tavaramerkin K-Apteekki rekisteröinti ei kata luokkien 10 ja 28 tavaroita, eivätkä myöskään sen luokassa 35 kattamat palvelut käsitä kyseisten tavaroiden vähittäismyyntiä tietoverkon välityksellä, markkinaoikeus katsoo, että Apteekkiyhtiöiden 20.10.2020, 23.11.2020, 21.12.2020 ja 8.3.2021 seksivälinekaupan yhteydessä käyttämät Kapteekki.fi-tunnukset eivät jo tällä perusteella aiheuta sekaannusvaaraa Keskon tavaramerkkiin K-Apteekki.

39. Edellä todetun vuoksi asiassa ei tavaramerkkioikeudellisesti ole myöskään merkitystä sillä, miten Apteekkiyhtiöt on käyttänyt verkkotunnustaan k-apteekki.fi seksivälinekaupan yhteydessä.

40. Asiassa on vielä arvioitava sitä, missä yhteydessä ja laajuudessa Apteekkiyhtiöt on käyttänyt edellä perustelujen kohdassa 32 mainittua KISSA & KOIRA -kuviomerkkiä. Keskon asiakirjatodisteessa 10 esiintyy kyseinen verkkotunnuksen sisältävä merkki paitsi sivuston kuvituksena myös kissoille suunnatun tuoteryhmän pakkauksissa ”Animals Love To Eat Joint Care Cat Health Care Products Soft” ja ”Hip & Joint Soft Chews for Cats”. Asiakirjatodisteesta ei käy ilmi, että kyseisiä tuotteita olisi ollut myynnissä sivustolla. Sen sijaan sivustolla on ollut maininta: ”Vitamiinit, ravintolisät ja hyvinvointituotteet lemmikillesi, Kysynnän kasvaessa olemme rakentamassa laajempaa palvelukokonisuutta. Avaamme uuden verkkokaupan lähiaikoina.”

41. Markkinaoikeus toteaa, että Keskon esittämästä näytöstä koskien viimeksi mainitun kuviomerkin käyttöä käy ilmi, että merkkiä on käytetty 26.6.2020 eläinten eläinravinnevalmisteiden pakkauksissa tavaramerkinomaisesti. Muilta osin esitetystä näytöstä ei käy ilmi tavaramerkin käyttö Keskon väittämällä tavalla. Markkinaoikeus katsoo, että Apteekkiyhtiöt on 26.6.2020 käyttänyt KISSA & KOIRA kuviomerkkiä eläinravinnevalmisteiden pakkauksissa.

5.1.3 Tavaroiden ja palvelujen vertailu

42. Tavaramerkkien välisen sekaannusvaaran olemassaolo edellyttää ensinnäkin, että merkit koskevat samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja.

43. Arvioitaessa merkkien kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuutta on otettava huomioon kaikki niiden väliseen yhteyteen liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden tai palvelujen luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, kilpailevatko ne keskenään tai täydentävätkö ne toisiaan. Samankaltaisuusarvioinnissa merkityksellisiä tekijöitä ovat myös jakelukanavat sekä tavaroiden tai palvelujen tavanomainen alkuperä.

44. Markkinaoikeus on edellä katsonut, että Apteekkiyhtiöt on käyttänyt KISSA & KOIRA -kuviomerkkiä eläinravinnevalmisteiden pakkauksissa, joiden on katsottava olevan samankaltaisia kuin Keskon tavaramerkin K-Apteekki luokassa 5 kattamat tavarat ”dieettiruoka ja
-ravintoaineet eläinlääkinnälliseen käyttöön” sekä ”lisäravinteet eläimille”. Ottaen huomioon, että ne luokan 5 tavarat, joille Kesko on näyttänyt Apteekkiyhtiöiden käyttäneen KISSA & KOIRA kuviomerkkiä, ovat erilaisia tavaramerkin K-Apteekki luokassa 35 kattamiin palveluihin nähden, asiassa ei tule arvioitavaksi Keskon tavaramerkin K-Apteekki luokassa 35 kattamien palvelujen samankaltaisuus.

45. Asiassa on arvioitavana seuraavaksi se, onko Apteekkiyhtiöiden 26.6.2020 luokan 5 tavaroille käyttämä KISSA & KOIRA -kuviomerkki aiheuttanut sekaannusvaaran Keskon samankaltaisille tavaroille luokassa 5 rekisteröityyn tavaramerkkiin K-Apteekki.

5.1.4 Kohdeyleisö

46. Sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tavararyhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavararyhmän mukaan.

47. Markkinaoikeus toteaa oikeuskäytännössä katsotun, että kun kohdeyleisön muodostaa useampi kuin yksi ryhmä, sekaannusvaaraa arvioidaan lähtökohtaisesti sen ryhmän perusteella, jonka tarkkaavaisuusaste on alhaisempi.

48. Kysymyksessä olevien merkkien kattamat dieettiruoka ja ravintoaineet eläinlääkinnälliseen käyttöön sekä lisäravinteet eläimille ovat ravintolisiä taikka muita eläinten terveysvaikutteiseen käyttöön tarkoitettuja valmisteita. Kyseisten tavaroiden voidaan katsoa olevan suunnattuja sekä tavanomaista korkeamman tarkkaavaisuusasteen omaaville eläinlääketieteen ammattilaisille että suurelle yleisölle, joka koostuu tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista.

49. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tässä asiassa sekaannusvaaraa arvioidaan suomalaisen suuren yleisön näkökulmasta, jonka tarkkaavaisuusastetta on pidettävä tavanomaisella tasolla.

5.1.5 Merkkien vertailun lähtökohdat

50. Sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on vertailtavien merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottamiskykyiset ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseessä olevien tavaroiden keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia. Merkkejä vertailtaessa on lisäksi ainoastaan harvoin mahdollisuus verrata suoraan eri tavaramerkkejä, ja useimmiten vertailijan on turvauduttava siihen epätäydelliseen muistikuvaan, joka hänellä on tavaramerkeistä.

51. Tavaramerkkilain tulkinnassa voidaan ottaa huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen unionin tavaramerkkioikeutta koskeva oikeuskäytäntö, jonka mukaan tutkittaessa sitä, onko sekaannusvaara olemassa, kahden tavaramerkin välisen samankaltaisuuden arviointia ei voida rajoittaa siihen, että huomioon otettaisiin ainoastaan yksi moniosaisen tavaramerkin osatekijöistä ja että sitä verrattaisiin toiseen tavaramerkkiin. Tällainen vertailu on sitä vastoin syytä suorittaa tarkastelemalla kutakin kyseessä olevaa tavaramerkkiä yhtenä kokonaisuutena. Vaikka kokonaisvaikutelmaa, joka moniosaisesta tavaramerkistä jää asianomaisen kohdeyleisön muistiin, voi joissain olosuhteissa hallita yksi tai useampi tavaramerkin osatekijä, samankaltaisuutta voidaan arvioida yksin hallitsevan osatekijän perusteella ainoastaan silloin, kun kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi (ks. tuomio 22.10.2015, BGW, C-20/14, EU:C:2015:714, 36 ja 37 kohta).

52. Oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, että merkin koostumisesta samalla kertaa sekä kuviollisista että sanallisista osatekijöistä ei automaattisesti seuraa, että sanallinen osatekijä on aina katsottava hallitsevaksi (ks. tuomio 24.11.2005, Simonds Farsons Cisk v OHMI Spa Monopole (KINJI by SPA), T-3/04, EU:T:2005:418, 45 kohta). Sen sijaan, jos tavaramerkki koostuu sanaosista ja kuvio-osista, ensin mainittuja on lähtökohtaisesti pidettävä erottamiskykyisempinä kuin toisena mainittuja, koska keskivertokuluttaja viittaa tavaraan helpommin mainitsemalla sen nimen kuin kuvailemalla tavaramerkin kuvio-osaa (ks. tuomio 1.3.2016, 1&1 Internet v OHMI − Unoe Bank (1e1), T-61/15, EU:T:2016:115, 61 kohta).

53. Toisaalta oikeuskäytännössä on katsottu, että moniosaisen tavaramerkin yhden tai useamman tietyn osatekijän hallitsevan luonteen arvioinnissa täytyy erityisesti ottaa huomioon jokaisen osatekijän ominaisuudet vertaamalla niitä muiden osatekijöiden ominaisuuksiin. Lisäksi voidaan täydentävästi ottaa huomioon eri osatekijöiden suhteellinen asema moniosaisen merkin ulkomuodossa (ks. tuomio 23.10.2002, Matratzen Concord v OHMI − Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, EU:T:2002:261, 35 kohta). Tavaramerkin osatekijän heikko erottamiskyky ei välttämättä merkitse sitä, että se ei voi olla hallitseva osa, jos se muun muassa merkissä sijaintinsa tai kokonsa vuoksi voi hallita kuluttajan mieltämistapaa ja jäädä tämän muistiin (ks. tuomio 13.6.2006, Inex v OHMI − Wiseman (Représentation d'une peau de vache), T-153/03, EU:T:2006:157, 32 kohta).

5.1.6 Merkkien vertailu

54. Vertailtavana ovat seuraavat merkit:

55. Apteekkiyhtiöiden käyttämä merkki on kuviomerkki, joka muodostuu sanaosasta KISSA & KOIRA, jonka suomalainen kohdeyleisö ymmärtää tarkoittavan kyseisiä eläimiä, sekä sanaosista K ja APTEEKKI.FI, joiden välissä esiintyy erillinen aksenttimerkki ʹ. Merkissä esiintyvän sanan apteekki suomalainen kohdeyleisö ymmärtää tarkoittavan lääkkeiden valmistus- ja myyntiliikettä. Sanan apteekki edessä esiintyvällä K-kirjaimella ei sinänsä ole varsinaista merkitystä merkkikokonaisuudessa, mutta sen voidaan todeta viittaavan sanojen kissa ja koira ensimmäisiin kirjaimiin. Sanan apteekki perässä olevan päätteen .FI suomalainen kohdeyleisö ymmärtää viittaukseksi suomalaisten verkkotunnusten maatunnukseen. Merkissä esiintyy sanaosan KISSA & KOIRA yläpuolella piirretyt kuviot, jotka voidaan ymmärtää kissan ja koiran päiksi. Markkinaoikeus toteaa, että kohdeyleisö mieltää merkkikokonaisuuden tarkoittavan lemmikkieläinten lääkinnällisiä valmisteita myyvää verkkokauppaa.

56. Kuten edellä on todettu, sekaannusvaaran arvioinnissa on otettava huomioon erityisesti merkkien erottamiskykyiset ja hallitsevat osat. Erottamiskyvyn arvioinnissa otetaan lisäksi huomioon merkin kattamat tavarat.

57. Apteekkiyhtiöiden merkissä on käytetty sanoja, joilla voidaan kuvailla kissojen ja koirien apteekkituotteiden verkkosivustoa tai verkkomyyntipaikkaa. Apteekkiyhtiöiden käyttämässä KISSA & KOIRA -kuviomerkissä sanoja kissa, koira ja apteekki on pidettävä kyseisille tavaroille lähtökohtaisesti erottamiskyvyltään heikkona. Merkin kuviollisten elementtien erottamiskyvyn on katsottava olevan tavanomaisella tasolla. Merkin on katsottava kokonaisuutena muodostavan tavanomaisen erottamiskykyisen kokonaisuuden, jossa hallitsevana osana on käytetyn kirjaisinlajin ja asettelun vuoksi sanaosat K ja APTEEKKI.FI sekä niiden välissä esiintyvä erillinen aksenttimerkki. Vastaavasti Keskon tavaramerkin yksittäistä K-kirjainta tavuviivoineen ja sanaosaa APTEEKKI on pidettävä kyseessä oleville tavaroille lähtökohtaisesti erottamiskyvyltään heikkona. Keskon tavaramerkistä K-Apteekki ei ole erotettavissa hallitsevaa osaa.

58. Ulkoasultaan Apteekkiyhtiöiden merkki eroaa Keskon aikaisemmasta tavaramerkistä ensinnäkin Apteekkiyhtiöiden merkkiin sisältyvien kissan ja koiran päiksi ymmärrettävien kuviollisten elementtien ja erillisen aksenttimerkin osalta, joita ei esiinny Keskon tavaramerkissä. Apteekkiyhtiöiden merkissä ei puolestaan esiinny sanaosan K jälkeen tavuviivaa. Keskon tavaramerkissä ei toisaalta esiinny sanaosaa KISSA & KOIRA eikä päätettä .FI, joten merkkikokonaisuuden ulkoasu poikkeaa Keskon tavaramerkistä. Vaikka molemmissa merkeissä esiintyvät identtiset sanaosat K ja APTEEKKI, on kohdeyleisön katsottava kiinnittävän Apteekkiyhtiöiden merkin ulkoasussa enemmän huomiota merkin kuviollisiin elementteihin ja sanaosaan KISSA & KOIRA, joista viimeksi mainittu sinänsä kuvailee Apteekkiyhtiöiden merkillä yksilöimiä tuotteita. Näin siitä huolimatta, että näitä osia ei ole pidettävä merkin hallitsevimpina osina. Kun otetaan huomioon, että Keskon aikaisemman tavaramerkin sanaosat K ja APTEEKKI esiintyvät myös Apteekkiyhtiöiden merkissä muodostaen osittain sen hallitsevamman osan, vertailtavia tavaramerkkejä on siten pidettävä ulkoasultaan heikosti samankaltaisina.

59. Keskon aikaisempaan tavaramerkkiin sisältyvät sanaosat K ja APTEEKKI ovat lausuntatavaltaan identtiset Apteekkiyhtiöiden merkkiin sisältyviin identtisiin sanaosiin nähden, vaikka näiden sanaosien välissä on ensin mainitussa merkissä tavuviiva ja viimeksi mainitussa merkissä erillinen aksenttimerkki. Vertailtavat merkit eroavat lausuntatavaltaan siltä osin kuin Apteekkiyhtiöiden merkissä esiintyvät sanat kissa ja koira ja niiden välissä oleva &-merkki, joka lausutaan ”ja” tai ”et” sekä .FI-pääte. Apteekkiyhtiöiden merkissä oleva sanaosa KISSA & KOIRA, joka on lausuttaessa merkin alkuosassa, erottaa vertailtavia merkkejä. Todettua osaltaan korostaa se, että kohdeyleisö lausuu sanaelementin KISSA & KOIRA ensimmäiseksi Apteekkiyhtiöiden merkissä. Vertailtavia merkkejä on siten pidettävä lausuntatavaltaan heikosti samankaltaisina.

60. Apteekkiyhtiöiden merkki muodostuu muun ohella sanoista ja symboleista kissa, &, koira sekä sanaosasta APTEEKKI.FI, jotka tässä järjestyksessä merkissä esiintyvinä ovat merkityssisällöltään ymmärrettävissä kissojen ja koirien lääkinnällisten tuotteiden verkkosivustoksi tai verkkomyyntipaikaksi. Keskon tavaramerkin merkityssisältönä on pidettävä lääkkeiden valmistamiseen ja myyntiin erikoistunutta K-nimistä apteekkiliikettä. Keskon tavaramerkin merkityssisältö ei kuitenkaan viittaa verkkosivustoon tai verkkomyyntipaikkaan, eikä myöskään eläimille tarkoitettujen tuotteiden myyntiin. Vaikka molempien merkkien voidaan katsoa viittaavan jossain määrin apteekkituotteiden myyntiin, Apteekkiyhtiöiden merkkikokonaisuuden voidaan katsoa viittaavan yksinomaan lemmikkieläimille tarkoitettujen lääkinnällisten tuotteiden verkkosivustoon. Viimeksi mainitun ei kuitenkaan ole katsottava täysin poistavan merkkien merkityssisällön samankaltaisuutta. Merkkejä on siten pidettävä merkityssisällöltään heikosti samankaltaisina.

5.1.7 Sekaannusvaaran kokonaisarviointi

61. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat ovat peräisin samasta yrityksestä tai mahdollisesti taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena ottaen huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä esillä olevan asian kannalta.

62. Sekaannusvaaran kokonaisarviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden ja erityisesti tavaramerkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden samankaltaisuuden, joita varten nämä tavaramerkit on tarkoitettu, tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Siten tässä arvioinnissa kyseisten tavaroiden vähäisen samankaltaisuuden saattaa korvata niitä varten tarkoitettujen tavaramerkkien merkittävä samankaltaisuus ja päinvastoin.

63. Koska sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on, sellaisia tavaramerkkejä, jotka ovat erittäin erottamiskykyisiä joko ominaispiirteidensä vuoksi tai sen vuoksi, että yleisö tuntee ne, suojataan laajemmin kuin niitä, joiden erottamiskyky on heikompi. Näin ollen sekaannusvaara voi olla olemassa siitä huolimatta, että kyseiset tavaramerkit eivät ole kovin samankaltaisia, jos ne tavarat, jotka nämä tavaramerkit kattavat, ovat hyvin samankaltaisia ja jos aikaisempi tavaramerkki on erittäin erottamiskykyinen.

64. Toisaalta vaikka aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky on otettava huomioon sekaannusvaaraa arvioitaessa, se on vain yksi arvioinnin yhteydessä huomioon otettavista seikoista.

65. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että sekaannusvaaran toteamiselle ei saa asettaa ehtoa, jonka mukaan moniosaisen merkin sen osan, joka koostuu aikaisemmasta merkistä, on hallittava moniosaisesta merkistä saatavaa kokonaisvaikutelmaa (ks. esim. tuomio 6.10.2005, Medion, C-120/04, EU:C:2005:594, 32 kohta).

66. Edelleen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että määrittäessään tavaramerkin erottamiskykyä ja näin ollen myös tutkiessaan, onko sen erottamiskyky erityisen vahva, kansallisen tuomioistuimen on arvioitava kokonaisuutena sitä, missä määrin ne tavarat tai palvelut, joita varten kyseinen tavaramerkki on rekisteröity, voidaan tämän tavaramerkin perusteella tunnistaa tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista tai palveluista. Tässä arvioinnissa on otettava huomioon muun muassa tavaramerkin ominaispiirteet eli myös se, onko siinä niitä tavaroita tai palveluja, joita varten se on rekisteröity, kuvailevia osia, tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän merkin perusteella kyseiset tavarat tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi, sekä kauppakamarien tai muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (tuomio 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik, C-342/97, EU:C:1999:323, 22 ja 23 kohta).

67. Kuten edellä on todettu, Keskon aikaisemman tavaramerkin K-Apteekki luokassa 5 kattamat tavarat ”dieettiruoka ja -ravintoaineet eläinlääkinnälliseen käyttöön” sekä ”lisäravinteet eläimille” ovat samankaltaisia Apteekkiyhtiöiden KISSA & KOIRA kuviomerkin käytön kohteena olleisiin tavaroihin nähden.

68. Asiassa on riidatonta, että Kesko ei ole käyttänyt tavaramerkkiä K-Apteekki. Näin ollen sekaannusvaaran kokonaisarviointi on siten kaikilta osin tehtävä Keskon tavaramerkin itsenäinen erottamiskyky huomioon ottaen.

69. Keskon tavaramerkissä esiintyvä sana apteekki tarkoittaa edellä todetuin tavoin lääkkeiden valmistamis- ja myyntiliikettä. Ottaen huomioon Keskon tavaramerkkiin sisältyvän K-kirjaimen, jonka Kesko ei edellä todetusti ole näyttänyt vakiintuneen tavaramerkiksi, ja jonka erottamiskykyä on pidettävä vähäisenä sekä kysymyksessä olevat tavarat, joille tavaramerkki on rekisteröity, Keskon tavaramerkin K-Apteekki itsenäistä erottamiskykyä on pidettävä tavanomaista heikompana.

70. Kuten edellä on todettu, Apteekkiyhtiöiden käyttämää KISSA & KOIRA -kuviomerkkiä ja Keskon aikaisempaa tavaramerkkiä K-Apteekki on pidettävä ulkoasultaan, lausuntatavaltaan ja merkityssisällöltään heikosti samankaltaisina. Vertailtavia merkkejä on kokonaisuutena arvioiden pidettävä heikosti samankaltaisina.

71. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo kokonaisarvioinnin perusteella, ettei vertailtavien merkkien välille aiheudu sekaannusvaaraa.

72. Kesko on sekaannusvaaran aiheutumista koskevan väitteen tueksi lisäksi esittänyt, että Keskon ja sen konserniyhtiöiden omistamat EU-tavaramerkit numero 15459481 K Market (kuvio), numero 16150781 K Rauta (kuvio), numero 16150757 K Ruoka (kuvio), numero 16150732 K Citymarket (kuvio), numero 17798612 K AUTO, numero 17907027 KLATAUS ja numero 16304421 K-Caara sekä kansallinen tavaramerkki numero 277761 K Rauta PRO (kuvio) muodostavat tavaramerkkiperheen, johon tavaramerkki K-Apteekki kuuluu.

73. Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkit voivat joissain tapauksissa muodostaa yhteisten piirteidensä perusteella tavaramerkkiperheen tai tavaramerkkisarjan. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkkiperheen tai -sarjan olemassaolon edellytyksenä on yhtäältä se, että tällaisen tavaramerkkiperheen tai -sarjan muodostavia tavaramerkkejä on riittävä määrä ja toisaalta se, että tällaiseen tavaramerkkiperheeseen tai -sarjaan kuuluvat aikaisemmat tavaramerkit ovat jo markkinoilla (ks. esim. tuomio 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria v. SMHV, C-234/06 P, EU:C:2007:514, 64 kohta).

74. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä on lisäksi katsottu, että tietyn merkin käytöstä esitettyä näyttöä ei voida laajentaa toiseen rekisteröityyn tavaramerkkiin, jonka käyttöä ei ole näytetty toteen sillä perusteella, että viimeksi mainittu tavaramerkki on pelkästään hieman muunneltu muoto ensimmäisestä (ks. tuomio 25.10.2012, Rintisch, C553/11, EU:C:2012:671, 29 kohta).

75. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:82 todennut, että tavaramerkin kuulumisella tavaramerkkisarjaan tai perheeseen saattaa olla merkitystä muulloinkin kuin sekoitettavuutta arvioitaessa, esimerkiksi tilanteessa, jossa tietyn etuliitteen sisältävään tavaramerkkiperheeseen tai -sarjaan vedotaan haetun merkin erottamiskykyä vahvistavana tekijänä. Erottamiskykyä on arvioitava rekisteröintihakemuksen jättöhetken tilanteen mukaan ja tavaramerkkiperheen tai -sarjan vaikutusten arvioinnissa on otettava huomioon perhettä tai sarjaa yhdistävän merkkiosan erottamiskyky.

76. Markkinaoikeus toteaa ensiksi, että EU-tavaramerkkien numero 17798612 K AUTO ja numero 17907027 K-LATAUS haltija on K Auto Oy ja EU-tavaramerkin numero 16304421 K-Caara haltija on K Caara Oy (Keskon asiakirjatodiste 2). Kesko ei ole esittänyt näyttöä siitä, että kyseiset EU-tavaramerkit kuuluvat sen konsernivarallisuuteen tai mikä Keskon asema on K Auto Oy:ssä ja K Caara Oy:ssä. Näin ollen kyseisiä EU-tavaramerkkejä ei ole otettava huomioon arvioitaessa sitä, muodostavatko muut edellä todetut merkit tavaramerkkiperheen.

77. Keskon asiakirjatodisteena 18 on esitetty kuvankaappauksia sosiaalisen median sivuilta, verkkosivuilta ja Kauppiasuutiset-julkaisusta. Kyseisestä asiakirjatodisteesta käy ilmi, että Kesko on 29.8.2017 käyttänyt EU-tavaramerkkiä K Ruoka (kuvio). Asiakirjatodisteessa esiintyy myös Keskon EU-tavaramerkit K Ruoka (kuvio) ja K Market (kuvio) sekä kansallinen tavaramerkki K Rauta PRO, mutta tältä osin näytöstä ei pääsääntöisesti ilmene merkkien käyttämisen ajankohta, ja siltä osin kuin ajankohta ilmenee, kyseinen näyttö koskee väitetyn tavaramerkin loukkauksen 26.6.2020 jälkeistä aikaa.

78. Keskon asiakirjatodisteena 39 on esitetty mainoslehtiä vuodelta 2017, jossa esiintyy EU-tavaramerkit K Market (kuvio), K Ruoka (kuvio) ja K Citymarket (kuvio). Keskon asiakirjatodisteesta 40 käy ilmi EU-tavaramerkin K Market (kuvio) käyttö lokakuussa 2016. Muilta osin esitetystä näytöstä (Keskon asiakirjatodisteet 36, 37, 41–44 ja 46) ei käy ilmi väitettyyn tavaramerkkiperheeseen kuuluvien tavaramerkkien käyttöä. Keskon asiakirjatodisteena 38 on esitetty EU-tavaramerkin K Citymarket (kuvio) sisältäviä suunnittelukuvia, joita ei kuitenkaan ole pidettävä näyttönä kyseisen merkin käytöstä.

79. Markkinaoikeus toteaa, että Kesko ei ole esittänyt riittävää näyttöä siitä, että väitettyyn tavaramerkkiperheeseen kuuluvia tavaramerkkejä olisi todella käytetty merkityksellisillä markkinoilla tai että niillä olisi käytetty tavaramerkkejä sellaista määrää, joka voi muodostaa sarjan. Näin ollen jo todetun perusteella tavaramerkkien sekaannusvaaraa ei anna aihetta arvioida toisin Keskon esittämä seikka tavaramerkin K-Apteekki kuulumisesta tavaramerkkiperheeseen.

5.1.8 Johtopäätös

80. Edellä todettu huomioon ottaen Apteekkiyhtiöt ei ole käyttämällä edellä perustelujen kohdassa 27 mainittuja tunnuksia loukannut Keskon tavaramerkkiä K-Apteekki tavaramerkkilain 5 §:n 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen Keskon kannevaatimus 3, siltä osin kuin se on perustettu tavaramerkkiin numero 275243 K-Apteekki, on hylättävä. Tämän vuoksi myös Keskon kannevaatimus 8 on hylättävä.

5.2 Tavaramerkkilakiin perustuvat vielä käsittelemättä olevat vahvistusvaatimukset

81. Kesko on esittänyt asiassa kansallisen tavaramerkin numero 274810 K (kuvio) laajaa tunnettuutta koskevan vahvistusvaatimuksen (kannevaatimus 2) ja tämän tavaramerkin loukkauksen vahvistamista koskevan vahvistusvaatimuksen (kannevaatimus 3). Lisäksi Kesko on kannevaatimuksessa 3 vaatinut kansallisten tavaramerkkien numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio) loukkauksen vahvistamista.

82. Keskon tavaramerkkilain 62 §:n mukainen kieltovaatimus (kannevaatimus 8) on koskenut nimenomaisesti sanan ”K-apteekki” sisältävien tunnusten käyttämisen kieltämistä. Kesko on viitannut vaatimustasolla vaaditun kiellon perusteena ainoastaan sille rekisteröityyn kansalliseen tavaramerkkiin numero 275243 K-Apteekki. Myös perusteiden osalta Kesko on esittänyt Apteekkiyhtiöiden tunnusten loukkaavan ainoastaan kyseistä tavaramerkkiä. Tämä kannevaatimus on tullut käsitellyksi ja hylätyksi edellä kokonaisuudessaan.

83. Tavaramerkkilain 68 §:n 1 momentin mukaan tuomioistuin voi kanteesta vahvistaa, onko oikeus tavaramerkkiin olemassa tai loukkaako tietty menettely yksinoikeutta tavaramerkkiin. Edellä mainitussa tavaramerkkilain 62 §:n 1 momentissa säädetään tuomioistuimen mahdollisuudesta kieltää tavaramerkkioikeuden loukkaajaa jatkamasta tai toistamasta tekoa.

84. Markkinaoikeus toteaa, että vahvistuskanteeseen ei liity suorituselementtiä eikä tuomioistuimen kanteen hyväksyvä vahvistustuomio ole pantavissa täytäntöön suoritustuomion tavoin, vaan vahvistuskanteen esittävä kantaja pyrkii kanteellaan vain saamaan vahvistuksen sille, miten tiettyä tosiseikastoa on oikeudellisesti arvioitava (ks. esim. Kuuliala, Matti – Linna, Tuula – Saranpää, Timo: Siviiliprosessi I, 2022, s. 104).

85. Myös vahvistusvaatimuksen sisältävän kanteen nostaminen edellyttää kuitenkin oikeudellista intressiä asiassa. Oikeussuojan tarpeen puuttuminen johtaa kanteen tutkimatta jättämiseen tai hylkäämiseen (ks. esim. tavaramerkkilain 68 §:n esityöt viittauksineen HE 201/2018 vp s. 167 ja 158).

86. Oikeudenkäymiskaari ei sisällä yleissäännöstä vahvistuskanteesta tai sen sallittavuudesta. Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että vahvistuskanteen tutkimisen edellytyksenä on, että kanteessa on kysymys sekä konkreettisista oikeustosiseikoista että niiden oikeudellisesta merkityksestä. Lisäksi edellytetään hyväksyttävän vahvistusintressin olemassaoloa. Oikeus ajaa vahvistuskannetta syntyy paitsi väitetystä oikeudenloukkauksesta, myös jo sen johdosta, että viitataan oikeussuhteen olemassaolosta vallitsevaan epävarmuuteen. Väitetty oikeudenloukkaus tai epävarmuus siis periaatteessa riittää siihen, että vahvistuskanne otetaan tutkittavaksi. Kriteeri, että vahvistuskanteen kohteena on jokin oikeussuhde, tarkoittaa sitä, että kanteessa tulee olla kyse sekä konkreettisista oikeustosiseikoista että niiden juridisesta merkityksestä. Kantajan väittämän vahvistusintressin tulee olla siten ajankohtainen, että hänelle olisi jo annettavissa lopullista oikeussuojaa. (Ks. Lappalainen, Juha: Siviiliprosessioikeus I, 1995, s. 368–371).

87. Keskon kannevaatimus 2 koskee sen vahvistamista, että 25.9.2018 tehdyn hakemuksen perusteella 14.5.2019 rekisteröity tavaramerkki numero 274810 K (kuvio) on tullut laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi aiemmin kuin 15.3.2017. Lisäksi Kesko on kannevaatimuksessaan 3 esittänyt loukkauksen vahvistamisvaatimuksen, joka perustuu muun ohella kyseiseen tavaramerkkiin. Markkinaoikeus toteaa, että Kesko ei kuitenkaan ole esittänyt asiassa väitetysti laajalti tunnettuun tavaramerkkiin numero 274810 K (kuvio) perustuvaa kieltovaatimusta, eikä myöskään muita vaatimuksia, kuten hyvitys- tai korvausvaatimusta.

88. Keskon kannevaatimus 3 koskee tavaramerkkiloukkauksen vahvistamista. Kyseinen vaatimus on tullut edellä arvioiduksi koskien tavaramerkkiä K ja tavaramerkkiä numero 275243 K-Apteekki. Muilta osin vaatimus perustuu edellä perustelujen kohdassa 87 mainitun tavaramerkin lisäksi tavaramerkkeihin numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio). Kesko ei kuitenkaan ole esittänyt viimeksi mainittuihin tavaramerkkeihin perustuvaa kieltovaatimusta, eikä myöskään muita vaatimuksia, kuten hyvitys- tai korvausvaatimusta.

89. Ottaen huomioon, ettei Kesko ole esittänyt Apteekkiyhtiöitä vastaan väitetysti laajalti tunnettuun tavaramerkkiin numero 274810 K (kuvio) eikä tavaramerkkeihin numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio) perustuvia kieltovaatimuksia eikä myöskään muita vaatimuksia, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole aihetta kysymyksessä olevien asianosaisten välisellä tuomiolla erikseen vahvistaa tavaramerkin numero 274810 K (kuvio) väitettyä laajaa tunnettuutta ja loukkausta eikä tavaramerkkien numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio) väitettyä loukkausta. Näin ollen Keskon kannevaatimus 2 ja kannevaatimus 3, siltä osin kuin se perustuu tavaramerkkeihin numero 274810 K (kuvio), numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio), on hylättävä.

90. Edellä todetun vuoksi asiassa ei tule arvioitavaksi Keskon tavaramerkkien numero 141625 K (kuvio) ja numero 141624 K (kuvio) sekä numero 265767 K (kuvio) ja EU-tavaramerkin numero 3231297 K (kuvio), joista kahteen viimeksi mainittuun Kesko ei ole perustanut mitään vaatimuksiaan, tosiasiallinen käyttö tavaramerkkilain 67 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

5.3 Hyvitys- ja korvausvaatimukset

91. Keskolle ei ole edellä todetusti vakiintunut tavaramerkkiä K eikä Apteekkiyhtiöt ole loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia. Keskon kannevaatimukset 1–3 ja 8 ovat tulleet kokonaisuudessaan hylätyiksi. Kesko on vaatinut tavaramerkkilain mukaista hyvitystä ja korvausta (kannevaatimus 10) tavaramerkkien K- ja K-Apteekki käytöstä.

92. Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkilain 69 §:ssä säädetty hyvitys on korvausta tavaramerkin oikeudettomasta käytöstä. Säännöksen mukainen korvaus on korvausta tavaramerkin yksinoikeuden loukkauksen aiheuttamasta vahingosta. Kesko on esittänyt tavaramerkkilain mukaisen hyvitys- ja korvausvaatimuksensa perusteeksi sen tavaramerkkien K- ja K-Apteekki yksinoikeuden loukkauksen.

93. Edellä todetun perusteella Keskon tavaramerkkilakiin perustuva hyvitys- ja korvausvaatimus (kannevaatimus 10) on hylättävä.

6 Sopimattomaan menettelyyn elinkeinotoiminnassa perustuvat vaatimukset

6.1 Arvioinnin lähtökohdat

94. Keskon sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetut kieltovaatimukset perustuvat yhtäältä siihen, että Apteekkiyhtiöt on merkinnyt vilpillisessä mielessä verkkotunnuksen kapteekki.fi ja toisaalta siihen, että käyttäessään verkkotunnusta kapteekki.fi ja K-apteekki.fi-merkkejä Apteekkiyhtiöt on käyttänyt oikeudettomasti ja sekaannuksen vaaraa aiheuttaen hyväkseen Keskon tavaramerkkiä K-Apteekki, Keskolle väitetysti vakiintunutta tavaramerkkiä K ja K-tavaramerkkiperhettä sekä niihin liittyvää goodwill-arvoa.

95. Apteekkiyhtiöt on kiistänyt, että se olisi merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi vilpillisessä mielessä tai menetellyt sopimattomasta elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti.

96. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin yleislausekkeen mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Markkinaoikeus voi mainitun lain 6 §:n 1 momentin nojalla kieltää elinkeinonharjoittajaa jatkamasta tai uudistamasta muun ohella lain 1 §:n vastaista menettelyä. Kyseisen lain vastaisella menettelyllä aiheutetun vahingon korvaamisesta säädetään lain 7 a §:n mukaan vahingonkorvauslaissa.

97. Markkinaoikeus toteaa, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain yleislausekkeen mukaisena hyvänä liiketapana voidaan pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

98. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain tavoitteena on elinkeinonharjoittajan turvaaminen sopimatonta menettelyä elinkeinotoiminnassa vastaan. Jotta oikeussuoja olisi tehokasta, lain 6 §:n nojalla annettavan kiellon käyttöalaa ei voida tulkita liian suppeasti. Tehokkuusperiaatteen huomioon ottamiseen velvoittaa myös teollisoikeuden suojelemista koskeva Pariisin yleissopimus (SopS 43/1975), jonka 10 bis artiklan mukaan ”kaikki teot, jotka ovat omiaan millaisin keinoin tahansa aiheuttamaan sekaannusta kilpailijan liikelaitoksen, tavaroiden tai teollisen tai kaupallisen toiminnan kanssa”, on kiellettävä. Näin ollen elinkeinonharjoittajaa voidaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella kieltää käyttämästä verkkotunnusrekisteriin merkittyä verkkotunnusta tai muuta käyttöön otettua tunnusta, vaikka markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu verkkotunnuksen poistaminen verkkotunnusrekisteristä (sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 169 §).

6.2 Onko Apteekkiyhtiöt merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi vilpillisessä mielessä?

99. Kesko on väittänyt, että Apteekkiyhtiöt on 15.3.2017 merkinnyt verkkotunnuksen k-apteekki.fi vilpillisessä mielessä tietoisena siitä, että Kesko on kaksi päivää aiemmin ilmoittanut liiketoimintansa laajentamisesta apteekkiliiketoimintaan lainsäädännön sen salliessa. Keskon mukaan Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä osoittaa verkkotunnuksen merkitsemisen jälkeen Apteekkiyhtiöiden Keskolle verkkotunnuksen luovutuksesta esittämä kohtuuton hintapyyntö, Apteekkiyhtiöiden merkitsemät muut tunnettuja tavaramerkkejä jäljittelevät verkkotunnukset ja Keskolle esitetyn vaatimuskirjeen sisältö. Lisäksi se, että Apteekkiyhtiöt on ottanut verkkotunnuksen käyttöön Keskon tavaramerkkioikeuksia loukkaavassa toiminnassa vasta sen jälkeen, kun Kesko on tiedottanut Apteekkiyhtiöitä oikeuksistaan, sekä verkkotunnuksen siirtäminen toiselle yhtiölle, osoittavat Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä.

100. Apteekkiyhtiöt on kiistänyt, että se olisi ollut vilpillisessä mielessä merkitessään verkkotunnuksen. Apteekkiyhtiöillä on joka tapauksessa aikaprioriteetin perusteella aikaisempi oikeus verkkotunnukseen.

101. Kesko on esittänyt asiakirjatodisteena 6 lehtiartikkeleita koskien sen ja Oriola-KD Oyj:n suunnitelmia yhteisen yrityksen perustamisesta. Kyseiset artikkelit on julkaistu 13.3.2017. Yleisradion verkkosivuilla julkaistussa artikkelissa ”Analyysi: Kesko ja Oriola hamuavat myös apteekkeja” ja Savon Sanomien verkkosivuilla julkaistussa artikkelissa ”Apteekkariliitto ei näe välitöntä uhkaa Keskon ja Oriola-KD:n ketjussa” on tuotu esiin muun ohella, että kyseiset yhtiöt ovat kertoneet perustavansa yhteisen yrityksen, joka keskittyy terveyden, kauneuden ja hyvinvoinnin tuotteisiin sekä palveluihin. Artikkelien mukaan myös apteekkiala on tähtäimessä, jos apteekkisääntelyä muutetaan. Aamulehden artikkelissa ”Oriola-KD:n osake rynnisti nousuun” on mainittu muun ohella, että Kesko ja Oriola-KD Oyj ovat ilmoittaneet uuden terveysalan ketjun perustamisesta. Verkkosivuilla apteekkari.fi julkaistussa artikkelissa ”Oriola-KD ja Kesko perustavat uuden kauppaketjun” on tuotu esiin yhtiöiden uusi hyvinvoinnin kauppaketju ja se, että toimintaa on tarkoitus laajentaa lääkemyyntiin, jos lainsäädäntö muuttuu.

102. Keskon asiakirjatodisteena 8 on esitetty Apteekkiyhtiöiden toimitusjohtajan sähköpostiviesti 16.3.2020 Keskon asiamiehelle. Kesko on esittänyt sähköpostiviestin osoittavan sitä, että Apteekkiyhtiöt on esittänyt verkkotunnuksen luovuttamisesta Keskolle kohtuuttoman 270.000 euron hintapyynnön. Apteekkiyhtiöiden asiakirjatodiste 4 koskee Apteekkiyhtiöiden ja Keskon asiamiehen sähköpostikirjeenvaihtoa kokonaisuudessaan ajalla 11.2.–16.3.2020.

103. Viimeksi mainitusta Apteekkiyhtiöiden asiakirjatodisteena esitetystä sähköpostikeskustelusta käy ilmi, että Keskoa edustanut asianajotoimisto on 11.2.2020 tiedustellut Apteekkiyhtiöiltä kiinnostusta luopua muun ohella verkkotunnuksesta kapteekki.fi korvausta vastaan. Tämän jälkeen osapuolet ovat käyneet sähköpostikeskustelua ja tehneet toisilleen tarjouksia verkkotunnusten luovuttamisesta maksettavasta korvauksesta. Apteekkiyhtiöiden toimitusjohtaja on 27.2.2020 ilmoittanut, että verkkotunnuksen k-apteekki.fi ympärille Apteekkiyhtiöillä on suunniteltu liiketoimintaa ja tältä osin voidaan keskustella liiketoiminnan myynnistä. Keskoa edustanut asianajotoimisto on tämän jälkeen ehdottanut kahden verkkotunnuksen myymistä hintaan 24.500 euroa, mihin Apteekkiyhtiöt ei ole suostunut. Apteekkiyhtiöt on 16.3.2020 kuitenkin ilmoittanut, että se voi luopua verkkotunnuksesta k-apteekki.fi 270.000 euron korvauksella, koska tunnuksen ympärille tehdyt liiketoimintasuunnitelmat ovat hyvin pitkällä. Keskoa edustaneen asianajotoimiston sähköpostiviesteissä ei ole mainittu Keskoa nimeltä.

104. Keskon asiakirjatodisteena 17 esitetyistä 15.1.2021 verkkotunnusrekisteristä otetuista otteista käy ilmi, että Nitrox Oy, jonka yhteydessä on ilmoitettu Apteekkiyhtiöiden yritys- ja yhteisötunnus, on ollut kyseisenä ajankohtana verkkotunnusten posivil.fi, purana.fi ja viagara.fi käyttäjä.

105. Kesko on esittänyt myös asiakirjatodisteena 9 sen Apteekkiyhtiöille lähettämät kieltokirjeet 22.4.2020 ja 29.6.2020 ja Apteekkiyhtiöiden vastauksen 28.4.2020.

106. Markkinaoikeus toteaa, että Keskon asiassa esittämästä todistelusta ei käy ilmi, että se olisi 13.3.2017 julkaistujen uutisten yhteydessä tai muutoinkaan ilmoittanut julkisuuteen tulevansa käyttämään uudesta uuden hyvinvointituotteiden yrityksestä nimitystä K-Apteekki tai muutakaan vastaavaa nimitystä, jonka alussa esiintyy K-kirjain. Päinvastoin Kesko on markkinaoikeuden pääkäsittelyssä esittänyt, että uuden yhteistyöyrityksen nimi on ollut Hehku. Ottaen huomioon, että Kesko on hakenut tavaramerkin K-Apteekki rekisteröintiä yli kaksi vuotta sen jälkeen, kun kyseisen yrityksen perustamisesta on uutisoitu ja se, ettei Kesko ole käyttänyt muutoinkaan tunnusta K-Apteekki, markkinaoikeus katsoo, että Apteekkiyhtiöt ei voinut olla tietoinen verkkotunnuksen merkintähetkellä 15.3.2017 tunnuksesta K-Apteekki tai siitä, että Keskon tarkoituksena olisi käyttää tässä yhteydessä tunnusta, jonka alussa on K-kirjain.

107. Markkinaoikeus toteaa, että verkkotunnuksen k-apteekki.fi merkitsemisen jälkeisiä tapahtumia koskevasta näytöstä käy ilmi, että Kesko on itse halunnut ostaa kyseisen verkkotunnuksen ja se on tarjonnut verkkotunnuksesta yhdessä toisen verkkotunnuksen kanssa verkkotunnuksen merkitsemis- ja ylläpitokustannuksiin nähden huomattavaa 24.500 euron hintaa. Asiassa esitetystä todistelusta on pääteltävissä se, että Apteekkiyhtiöiden lähtökohtana on ollut, että se olisi ollut valmis luovuttamaan verkkotunnuksen k-apteekki.fi Keskolle edellyttäen, että tunnus luovutettaisiin yhdessä suunnitellun liiketoiminnan kanssa.

108. Apteekkiyhtiöiden mahdollisesti merkitsemien muiden verkkotunnusten ja asianosaisten tässä asiassa oikeuksiensa puolustamisessa käyttämien asiamiesten välityksin toimittamien kirjelmien sisällön ei sellaisenaan voida katsoa osoittavan Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä. Koska sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 164 §:n 3 momentin mukaisella verkkotunnuksen käyttäjällä eli tässä tapauksessa Apteekkiyhtiöillä ei ole ollut velvollisuutta ottaa verkkotunnusta käyttöön internetsivun osoitteena, verkkotunnuksen k-apteekki.fi väitetyllä käyttämättömyydellä ei ole merkitystä arvioitaessa Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä. Apteekkiyhtiöiden vilpillistä mieltä ei myöskään osoita se, mitä toimenpiteitä Apteekkiyhtiöt on tehnyt merkitsemänsä verkkotunnuksen siirtämiseksi toiselle yhtiölle. Lisäksi markkinaoikeus on edellä katsonut, ettei Apteekkiyhtiöiden verkkotunnuksella k-apteekki.fi avautuneilla sivuilla käyttämät merkit ole aiheuttaneet sekaannusvaaraa Keskon esittämällä tavalla, eikä Apteekkiyhtiöt ole loukannut Keskon tavaramerkkioikeuksia.

109. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Apteekkiyhtiöt ei ole merkinnyt verkkotunnusta k-apteekki.fi vilpillisessä mielessä.

6.3 Asian arviointi muilta osin

110. Keskon sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n mukaiset kieltovaatimukset ovat perustuneet lisäksi siihen, että käyttäessään verkkotunnusta kapteekki.fi ja K-apteekki.fi-merkkejä Apteekkiyhtiöt on käyttänyt oikeudettomasti ja sekaannuksen vaaraa aiheuttaakseen hyväkseen Keskon tavaramerkkiä K-Apteekki, Keskolle väitetysti vakiintunutta tavaramerkkiä K ja K-tavaramerkkiperhettä sekä niihin liittyvää goodwill-arvoa.

111. Edellä todetusti Keskolle ei ole vakiintunut tavaramerkkiä K. Lisäksi kaikki Keskon tavaramerkkilain mukaiset vaatimukset perustuen tavaramerkkiin K-Apteekki ja väitettyyn K-tavaramerkkiperheeseen ovat tulleet hylätyiksi. Markkinaoikeus toteaa, että Keskon asiassa esiin tuomien K-kirjaimen sisältävien kuviomerkkien on katsottava saavan suojaa vain tavaramerkkirekisteröintien mukaisissa kuviomuodoissa, eikä asiassa esitetyn näytön perusteella ole todettavissa, että tavaramerkkien sisältämä suoja heijastuisi pelkkään K-kirjaimeen. Lisäksi Kesko ei ole yksilöinyt tai esittänyt mitään muitakaan sellaisia perusteita, joiden johdosta sillä voitaisiin myöskään sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella katsoa olevan oikeus saada Apteekkiyhtiöihin nähden kieltoa, joka koskee Apteekkiyhtiöiden aikaisemmalla etuoikeudella merkitsemän verkkotunnuksen k-apteekki.fi tai Kapteekki.fi-merkkien sisältävien tunnusten käyttöä elinkeinotoiminnassa.

112. Edellä todetun perusteella Apteekkiyhtiöiden verkkotunnuksen kapteekki.fi tai K-apteekki.fi-merkkien käyttö ei ole ollut sopimatonta tai hyvän tavan vastaista. Keskon sopimattomaan menettelyyn elinkeinotoiminnassa perustetut kieltovaatimukset (kannevaatimukset 4–7) ja vahingonkorvausvaatimus (kannevaatimus 9) on siten hylättävä.

7 Oikeudenkäyntikulut

113. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

114. Kesko on hävinnyt asian, joten se on velvoitettava korvaamaan lähtökohtaisesti kaikki Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikulut.

115. Apteekkiyhtiöt on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Keskon korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut, jotka muodostuvat 740 euron kuluista ja 56.870 euron palkkiosta, eli yhteensä 57.610 eurolla viivästyskorkoineen.

116. Kesko on kiistänyt Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan. Keskolla ei ole ollut huomauttamista Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikuluihin sisältyvistä kuluista, mutta se on paljoksunut Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikuluihin sisältyvän palkkion määrää siltä osin kuin toimenpiteisiin käytetty tuntihinta on ylittänyt 299 euroa tunnilta.

117. Markkinaoikeus toteaa, että Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikulujen erittelyn mukaan oikeudenkäyntikuluvaatimus perustuu 360 euron arvonlisäverottomaan tuntihintaan. Asian laatu huomioon ottaen ei voida pitää kohtuuttomana, että Keskon on suoritettava korvausta Apteekkiyhtiöiden oikeudenkäyntikuluista 360 euron arvonlisäverottoman tuntihinnan perusteella.

118. Edellä todetuin perustein Kesko on velvoitettava korvaamaan kaikki Apteekkiyhtiöiden 740 euron kuluista ja 56.870 euron palkkiosta muodostuvat oikeudenkäyntikulut yhteensä 57.610 eurolla viivästyskorkoineen.

Tuomiolauselma

Markkinaoikeus hylkää kanteen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kesko Oyj:n korvaamaan Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n oikeudenkäyntikulut 57.610 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden ratkaisun antamisesta.

Muutoksenhaku

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 4.7.2023.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jari Tiainen.

Lainvoimaisuus

Lainvoimainen.