Bakgrund

Ålands Landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en 5.4.2023 publicerad EU-upphandlingsannons för försörjningssektorerna, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på kollektivtrafiktjänster för tätorten Mariehamn–Jomala samt regionaltrafik för Mariehamn–Järsö för en period på 72 månader med option på två förlängningar vardera för 24 månader. Upphandlingen har även omfattat optioner för nyttjande av extra buss under tiden för vintertidtabell på vardagar mellan klockan 6–18, och för lördagstrafik, söndags- och helgtrafik, utökad sommartrafik samt för Norra linjen i motsatt riktning.

Ålands Landskapsregering har med ett upphandlingsbeslut 7.6.2023 nummer 48 antagit Axbuss Ab:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 17 100 000 euro.

Upphandlingsbeslutet har inte verkställts.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Viking Line Buss Ab har i första hand yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. I andra hand har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala gottgörelse. Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 6 300 euro.

Grunder

Anbudsförfrågans referenskrav har varit lagstridigt, eftersom den upphandlande enheten inte i anbudsförfrågan har motiverat varför referenser ska lämnas in för en längre period än tre år.

Ska-kraven, som omfattar de tekniska kvalifikationerna, och utvärderingsmodellen, som omfattar prisjämförelsen, har varit motstridiga och otydliga.

Enligt utvärderingsmodellen ska särskilda tekniska specifikationer för fordonen framgå av anbudet, däribland bussklass enligt anbudsförfrågans bilaga Bus Nordic 2019 och fordonets årsmodell, men det har inte uppgetts hur uppgifterna poängsätts. Om de tekniska specifikationerna inte poängsätts borde de inte ha nämnts i utvärderingsmodellen.

Axbuss Ab:s anbud har inte överensstämt med anbudsförfrågan. Anbudet har varken innehållit dokumentation om rutin för kvalitetssäkring, intyg över ansvarsförsäkring, redogörelse över anbudsgivarens aktiva miljöarbete eller straffregisterutdrag.

Axbuss Ab har i sitt anbud endast lämnat in dokumentation på att ett av de erbjudna fordonen är av Bus Nordic 2019 klass II, vilket innebär att fordonet kan utnyttjas för skoltrafik. Anbudsförfrågan omfattar två linjer som kräver fordon av Bus Nordic klass II. Därmed uppfyller inte det vinnande anbudet de kriterier som den upphandlande enheten förutsatt i anbudsförfrågan. Axbuss Ab har inte heller angivit årsmodell för samtliga fordon.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 7 535 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Enligt bestämmelserna om upphandling är det tillåtet att begära referenser för en period som överstiger tre år och det krävs inte en skild motivering för detta. Det har varit nödvändigt att be om äldre referenser för trygga konkurrensen inom kollektivtrafiktjänster i landskapet. Annars skulle det vara i det närmaste omöjligt för andra entreprenörer än de som redan är avtalsparter att delta i upphandlingen.

Av anbudsförfrågans ska-krav framgår att alla bussar, förutom bussen som trafikerar Järsölinjen, ska vara lågentrébussar eller låggolvsbussar. Kvalifikationskraven innehåller en hänvisning till anbudsbilagan Bus Nordic 2019, som i sin tur innehåller beskrivningar av vissa av de aktuella tekniska specifikationerna. Hänvisningen till bilagan Bus Nordic 2019 ska inte tolkas som ett tekniskt krav på att fordonen ska vara av typen Bus Nordic, utan förstås endast som en källa för ytterligare teknisk specifikation. De tekniska kraven på fordon som används i skoltrafik framgår av kvalifikationskraven.

Anbudsförfrågans utvärderingsmodell har varit tydlig och det har framgått både av anbudsförfrågan, upphandlingsannonsen och e-Avrop-tjänsten att valet av anbud baserar sig på lägsta anbudspris. Utvärderingsmodellen har även rubricerats med uppgifterna ”Utvärdering” och ”Pris”, vilket tydligt indikerar att endast anbudspriset beaktas i anbudsjämförelsen. Utvärderingsmodellen har visserligen innehållit ett tekniskt krav men detta har berott på e-Avrop-tjänstens tekniska funktioner för inlämnande av bilagor.

De utredningar och intyg som enligt ändringssökanden har saknats från Axbuss Ab:s anbud hänför sig till bedömning av anbudsgivarens lämplighet. Enligt rättsreglerna för offentlig upphandling räcker det med att den vinnande anbudsgivaren uppvisar ifrågavarande dokumentation innan upphandlingskontraktet ingås.

Dokumentet som omfattar anbudsgivarens kvalitetssäkringsrutin samt straffregisterutdraget ska enligt anbudsförfrågans kvalifikationskrav tillställas den upphandlande enheten antingen på begäran eller senast då upphandlingsavtalet ingås. Det har inte funnits behov av att be om att dessa dokument bifogas anbudet.

Intyg över ansvarsförsäkring har inte förutsatts i samband med anbudet. Den upphandlande enheten har rätt att förlita sig på att anbudsgivaren kommer att uppfylla kravet under avtalsperioden. Enligt upphandlingsavtalet har den upphandlande enheten möjlighet att vidta åtgärder i det fall att ansvarsförsäkring skulle saknas.

Axbuss Ab har till sitt anbud bifogat en utredning rubricerad Miljöpolicy. Axbuss Ab:s anbud har uppfyllt kravet på en redogörelse över anbudsgivarens aktiva miljöarbete.

Uppgifter om bussarnas årsmodell har saknats i Axbuss Ab:s anbud. Axbuss Ab har dock i sitt anbud förbundit sig till att fordonen uppfyller anbudsförfrågans tekniska krav, vilket den upphandlande enheten enligt rättspraxis har rätt att förlita sig på. Ändringssökanden har inte ens påstått att fordonen inte skulle uppfylla de tekniska kraven, och något sådant har inte heller framkommit av anbudet. Med hänsyn till att det enligt upphandlingsdokumenten är möjligt att ersätta fordonen under avtalsperioden med andra fordon som uppfyller minimikraven, och att fordonen bör vara tillgängliga först vid trafikstarten, kan anbudsgivaren vid behov komplettera sitt anbud till denna ringa del. Bussarnas årsmodell är inte i vilket som helst fall av avgörande betydelse för anbudet som helhet, och en diskvalificering av anbudet på den grunden skulle utgöra en oproportionerlig åtgärd.

Den upphandlande enheten har på ett lagenligt och i anbudsförfrågan angivet sätt kontaktat Axbuss Ab för att begära in vissa intyg och angivna bilagor. De inlämnade uppgifterna utgör varken kompletteringar, väsentliga ändringar eller en förbättring av anbudet. I anbudet har inte gjorts några ändringar efter att det lämnats in. Axbuss Ab har genom sitt anbud visat att den erbjudna tjänsten överensstämmer med anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har inte förfarit i strid med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet eller bestämmelserna om offentlig upphandling.

Utlåtande av den som hörts

Yrkanden

Axbuss Ab har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 2 760 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Kvalifikationskraven i anbudsförfrågan förutsätter inte att de fordon som trafikerar de angivna linjerna ska vara av klass II, oavsett om fordonen används för skolskjutsar eller inte. Anbudsförfrågans bilaga Bus Nordic 2019 utgör enbart en beskrivning av vissa tekniska specifikationer och av den framgår inte något sådant krav på klass II bussar som ändringssökanden har framfört.

Av utvärderingsmodellen har framgått att anbudsgivaren ska ge ett förslag på de bussar som kommer att användas vid trafikeringen av rutterna. Med beaktande av att anbudsgivaren inte måste ta i bruk de fordon som angetts i anbudet och av att det är sannolikt att bussarna kommer att behöva bytas ut under den långa avtalsperioden, har informationen om specifika årsmodeller inte varit relevant vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet.

Eftersom flera av de föreslagna bussarna beställs som nya, och de övriga föreslagna bussarnas specifika modell började tillverkas år 2013, är det uppenbart att de angivna bussarna uppfyller kravet om att fordonen bör vara maximalt 15 år. Avsaknad av uppgift om årsmodell kan i detta fall inte anses utgöra en grund för att utesluta anbudet.

Axbuss Ab har uppfyllt samtliga krav på lämplighet. I anbudsförfrågan har det uttryckligen angetts att den upphandlande enheten kommer att begära in verifikat och intyg av den vinnande anbudsgivaren efter att anbudstiden har utgått. Det har inte förutsatts att sådana handlingar ska bifogas till själva anbudet. Axbuss Ab har på begäran tillställt den upphandlande enheten handlingarna.

Axbuss Ab har lämnat in ett slutligt anbud som varken kompletterats, ändrats eller förbättrats.

Genmäle

Ändringssökanden har bland annat anfört att det inte har framgått av de tekniska kraven huruvida och i vilken omfattning Bus Nordic 2019-bilagan ska tillämpas som en del av ska-kraven, och huruvida bussar som används i skoltrafiken ska vara utrustade med säkerhetsbälten. Otydligheterna har lett till att anbudsgivarna kan ha tolkat anbudsförfrågans ska-krav på olika sätt och till att anbuden inte är jämförbara.

Anbudsförfrågans krav på säkerhetsbälten har varit otydliga, eftersom det inte framgår vilka bussmodeller som ska vara utrustade med säkerhetsbälten när de används för skoltrafik. Anbudsförfrågan har varit ägnad att ge en bild av att samtliga bussar som används för skoltrafik ska ha säkerhetsbälten, vilket har påverkat både anbudets innehåll och pris. Otydligheterna i anbudsförfrågan och i ska-kraven har även inneburit att anbudsgivaren har haft svårt att beräkna sin kapacitet, eftersom anbudsförfrågans optioner innehåller en obegränsad mängd extraturer för bland annat skoltrafik.

Av Bus Nordic 2019-bilagans sammanställning av rekommendationer framgår att bussarna ska vara utrustade med säkerhetsbälten. I anbudsförfrågan specificeras inte huruvida denna rekommendation omfattas av de tekniska specifikationerna, som utgör en del av ska-kraven.

I den upphandlande enhetens tidigare avtal för motsvarande tjänster ingår ett krav på att fordonen ska vara ”skolbesiktade”, det vill säga vara utrustade med säkerhetsbälten. Det ter sig märkligt att detta krav skulle frångås i det nya upphandlingsavtalet som är i kraft 6–10 år, särskilt med beaktande av lagstiftningens utveckling på Åland och på EU-nivå. Om den upphandlande enheten verkligen har avsett att även skoltrafiken ska kunna skötas med Bus Nordic klass I bussar utan säkerhetsbälten, kommer de upphandlade fordonen inte att uppfylla kraven i den nya vägtrafiklagen då lagen träder i kraft.

Ändringssökanden har bestridit den upphandlande enhetens och Axbuss Ab:s yrkanden på ersättning för rättegångskostnaderna. Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt, varför det skulle vara oskäligt att ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader. Axbuss Ab:s rättegångskostnader är oskäliga med beaktande av utlåtandets omfattning och art.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten har bland annat anfört att kravet på bussarnas konstruktion har varit tillräckligt tydligt och anbudsgivarna torde rimligen ha uppfattat att det hänför sig till definitionen av lågentrébussar, låggolvsbussar och klass III fordon enligt Bus Nordic 2019. Ingen av anbudsgivarna har heller utnyttjat möjligheten att ställa frågor till den upphandlande enheten, vilket har tytt på att ska-kravet på bussarnas konstruktion inte har varit otydligt.

I ska-kravet 2.2 förutsätts bland annat att fordonet som används för skolskjutsar ska vara utrustat med trepunktsbälten om fordonet är en personbil eller en buss med totalvikt under fem ton. Kravet gäller enbart den typ av fordon som tydligt framgår av ska-kravet.

Av anbudsförfrågan och upphandlingsavtalet framgår att entreprenören har rätt att avgöra huruvida en extra buss som avses i optionen behöver användas. Entreprenören har enligt upphandlingsavtalet rätt att tacka nej till en ändring av trafikuppdraget. Entreprenören har därmed rätt att besluta om användning av tilläggsfordon på en linje med kapacitetsbrist. Den upphandlande enheten avgör dock slutligen i egenskap av beställare om användning av en extrabuss tillåts. Antalet gånger som extrabussen kan nyttjas begränsas i praktiken av antalet kördagar enligt angiven turlista samt av entreprenörens kapacitet. Omfattningen av anbudsgivarens åtagande framgår av anbudsförfrågan och upphandlingsavtalet och det har inte varit otydligt vad som krävs av anbudsgivaren.

Gällande lagstiftning har beaktats då kraven har formulerats och lagändringar som påverkar upphandlingen kan hanteras inom ramen för avtalet.

I utvärderingsmodellen har ingått en begäran om teknisk information om bussarna. Syftet har varit att få förhandsinformation om de bussar som anbudsgivaren har för avsikt att använda vid trafikeringen utan att detta påverkar bedömningen av huruvida anbudet överensstämmer med anbudsförfrågan.

Axbuss Ab har bland annat anfört att det i ska-kraven tydligt har angetts att bilagan Buss Nordic 2019 enbart utgör en förklaring av de tekniska specifikationerna, och att bilagan i sig inte utgör något ska-krav i upphandlingen.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Frågeställning och rättsregler

Det överklagade upphandlingsbeslutet gäller kollektivtrafiktjänster för tätorten Mariehamn–Jomala (fyra trafiklinjer) och regionala kollektivtrafiktjänster för Mariehamn–Järsö (en trafiklinje). Två av trafiklinjerna (Östra linjen och Järsölinjen) omfattar utöver ordinarie passagerartrafik även skoltrafik.

I ärendet är det fråga om huruvida den upphandlande enheten har upprättat upphandlingsdokumenten i enlighet med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling samt huruvida Axbuss Ab:s anbud har överensstämt med anbudsförfrågan.

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen). Enligt 1 § 1 mom. 2 punkten landskapslagen ska lagen om offentlig upphandling och koncession inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (nedan även försörjningslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen.

Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingens uppskattade totala värde har uppgått till 17 100 000 euro, vilket har överskridit det tröskelvärde för varu- och tjänsteupphandling och för projekttävlingar som angetts i 13 § 1 mom. 1 punkten försörjningslagen och som justerats till 431 000 euro från och med 1.1.2022 genom kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/1953.

Enligt 3 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 71 § 1 mom. försörjningslagen ska anbudsförfrågan, inbjudan att förhandla och bilagorna till dem utarbetas så tydligt att det utifrån dem är möjligt att lämna anbud som är jämförbara.

Enligt 78 § 1 mom. försörjningslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds överensstämmer med kraven i anbudsförfrågan och de andra upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten ska ur anbudsförfarandet utesluta anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller villkoren för anbudsförfarandet.

Enligt 83 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten välja anbudssökande och anbudsgivare enligt objektiva kriterier som har meddelats på förhand. Den ska utesluta sådana anbudsgivare eller anbudssökande ur anbudsförfarandet som inte uppfyller dessa villkor. Kriterierna för valet av anbudssökande och anbudsgivare ska vara tillgängliga för leverantörerna.

Enligt 86 § 1 mom. försörjningslagen ska den upphandlande enheten innan ett upphandlingskontrakt ingås kräva att den valda anbudsgivaren lämnar in aktuella intyg och utredningar för att utreda huruvida anbudsgivaren bland annat uppfyller de lämplighetskrav som den upphandlande enheten ställer och som avses i 83 §. Enligt paragrafens 7 mom. får bevis på en anbudssökandes eller anbudsgivares tekniska kvalifikationer lämnas i en eller flera av de former som anges i bilaga E, beroende på arten, mängden eller betydelsen av och användningsändamålet för föremålet för upphandlingen.

Enligt 91 § 1 mom. försörjningslagen ska det anbud väljas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ekonomiskt mest fördelaktigt är det anbud som för den upphandlande enheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Enligt paragrafens 4 mom. ska den upphandlande enheten i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller inbjudan att förhandla ange det kriterium för att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller de jämförelsegrunder för förhållandet mellan pris och kvalitet som används.

Upphandlingsdokumentens förenlighet med upphandlings-bestämmelserna

Kravet på att ange referenser för de senaste fem åren

Viking Line Buss Ab har anfört att den upphandlande enheten inte i anbudsförfrågan har motiverat varför referenser ska anges för en period på fem år i stället för tre år, varför anbudsförfrågan till denna del varit lagstridig.

Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten har rätt att ställa krav som hänför sig till anbudsgivarnas lämplighet för att säkerställa att anbudsgivaren har de yrkeskunskaper samt den kompetens och erfarenhet som förutsätts för att fullgöra upphandlingen. Kraven ska hänga samman med upphandlingen och får inte äventyra en likvärdig behandling av anbudsgivarna.

Den upphandlande enheten kan kräva att tillräcklig erfarenhet påvisas med referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. I bilaga E till försörjningslagen ingår en uttömmande förteckning över de utredningar om bland annat yrkesmässiga kvalifikationer som den upphandlande enheten kan begära att anbudsgivaren lämnar in. Av bilaga E framgår att den upphandlande enheten kan begära en förteckning över de viktigaste tjänster som utförts mer än tre år tidigare, om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå.

De kvalifikationskrav som ställs på leverantören och de trafiktjänster som är föremål för upphandlingen har enligt anbudsförfrågans punkt 4.1 framgått av ska-kraven i anbudsformuläret. I ska-kravet 1.4 har förutsatts att anbudsgivaren ska uppge ett referensuppdrag som avser kollektivtrafik med buss där anbudsgivaren har ansvarat för drift och bemanning samt tillhandahållit fordon. Referensuppdraget ska ha utförts under de senaste fem åren från och med 2018 eller vara pågående. Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen motiverat referenskravet med behovet att trygga konkurrensen inom landskapet.

Då försörjningslagen möjliggör referenser som gäller tjänster som utförts mer än tre år tidigare men inte förutsätter att den upphandlande enheten i upphandlingsdokumenten har motiverat ifrågavarande referenskrav, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte på de grunder som Viking Line Buss Ab har anfört har förfarit felaktigt.

Bus Nordic 2019-bilagans betydelse och kraven på säkerhetsbälte

Viking Line Buss Ab har anfört att anbudsförfrågans ska-krav har varit otydliga, eftersom det inte har framgått av de tekniska kraven huruvida och i vilken omfattning anbudsförfrågans Bus Nordic 2019-bilaga ska tillämpas som en del av ska-kraven, och huruvida bussar som används i skoltrafik ska vara utrustade med säkerhetsbälten. Viking Line Buss Ab har påpekat att i det nuvarande upphandlingsavtalet för kollektivtrafiktjänster har det förutsatts att samtliga fordon som används för skolskjutsar ska vara utrustade med säkerhetsbälten. De nu upphandlade fordonen kommer inte att uppfylla stadgandena i den nya vägtrafiklagen, då lagen träder i kraft på Åland.

Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten enligt upphandlingsbestämmelserna har en omfattande prövningsrätt när det gäller att bestämma föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten ska dock alltid behandla deltagare i upphandlingsförfaranden på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

För att säkerställa att deltagarna i upphandlingsförfarandet behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande bör upphandlingens villkor beskrivas i anbudsförfrågan så tydligt att anbudsförfrågan leder till jämförbara anbud. Det bör vara klart för anbudsgivarna vad som avses med kraven i anbudsförfrågan. Kravet på öppenhet i upphandlingsförfarandet förutsätter att anbudsgivarna redan när de utformar sina anbud vet vilka omständigheter som är relevanta för utfallet i upphandlingsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enhetens förfarande i andra anbudstävlingar inte har någon rättslig betydelse för bedömningen av de villkor som ställts i ifrågavarande upphandling. Vid bedömningen av detta ärende har det således inte någon betydelse vilka krav den upphandlande enheten eventuellt ställt på föremålet för upphandlingen i en tidigare anbudsförfrågan.

Av anbudsförfrågan (punkt 2.9 Skoltrafik) framgår att två trafiklinjer, dvs. Järsölinjen och Östra linjen, förutom passagerartrafik även omfattar skoltrafik, vilket har inneburit att bestämmelserna i landskapsförordningen (ÅFS 2008:140) om skolskjutsning tillämpas.

Av anbudsförfrågan (punkt 4.2 Leverantörskrav och tekniska specifikationer) framgår vidare att krav på anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning samt teknisk prestanda och yrkesmässiga kvalifikationer har framgått av ska-kraven. Därtill framgår att de tekniska specifikationerna har kompletterats av Bus Nordic 2019-bilagan, i vilken vissa av de tekniska specifikationerna förklaras.

Enligt ska-kravet 2.2 ska anbudsgivaren uppfylla landskapsförordningen om skolskjutsning (ÅFS 2008:140) när de utför skoltrafik. Av förordningen följer bland annat att fordonens sittplatser ska vara utrustade med trepunktsbälten om fordonet är en personbil eller en buss med en totalvikt under fem ton.

Av ska-kravet 2.13 följer att bussarna ska vara lågentré- eller låggolvsbussar. Undantaget är Järsölinjen där valfri buss kan användas och om bussen som används är ett klass III fordon ska den vara utrustad med säkerhetsbälten på samtliga sittplatser. Samtliga fordon ska ha sittplatser för minst 30 personer.

I anbudsförfrågans bilaga Bus Nordic 2019 har de olika bussmodellerna definierats. Det framgår av bilagans punkt 3 att låggolvsbuss och lågentrébuss är fordon i klass A, B, I eller II. Fordon av klass A och B definieras som fordon som är avsedda för befordran av maximalt 22 passagerare utöver föraren. Fordon i klass I, II och III är avsedda för befordran av fler än 22 passagerare utöver föraren. I bussar av klass A eller I ska endast förarsätet vara utrustat med säkerhetsbälten, medan fordon i klass B, II och III ska vara utrustade med säkerhetsbälten för alla säten.

Marknadsdomstolen finner att det av anbudsförfrågan på ovannämnt sätt tydligt har framgått att samtliga tekniska krav definierats i ska-kraven. I anbudsförfrågan och i ska-kraven har tydligt angetts att kravet på säkerhetsbälte vid samtliga sittplatser gäller två fall, det vill säga för sådana typer av fordon som enligt ska-kravet 2.2 omfattas av landskapsförordningen om skolskjutsning då dessa fordon används för skoltrafik samt för ett klass III-fordon då fordonet används på Järsölinjen enligt ska-krav 2.13. I övriga fall har anbudsgivaren i enlighet med anbudsförfrågan kunnat erbjuda sådana fordon som inte måste vara utrustade med säkerhetsbälten även för skoltrafik.

I upphandlingsdokumenten har inte ställts något krav på att låggolvs- eller lågentrébussar av klass I ska vara utrustade med säkerhetsbälten vid samtliga sittplatser, och något sådant krav har inte heller föranletts av Buss Nordic 2019-bilagans definition på låggolvs- och lågentrébussar. Marknadsdomstolen finner således att anbudsförfrågan och ska-kraven inte har varit otydliga på det sätt som Viking Line Buss Ab har anfört.

Marknadsdomstolen konstaterar att upphandlingen enligt anbudsförfrågans punkt 2.11 även har omfattat optioner om bland annat nyttjande av extra buss för skoltrafik. I upphandlingsdokumenten har inte ställts några avvikande krav för bussar som används för tjänster som avses i optionerna, utan anbudsförfrågans tekniska krav för bussar har varit tillämpliga också i detta fall. Eftersom marknadsdomstolen ovan har funnit att anbudsförfrågan och ska-kraven inte har varit otydliga, kan upphandlingsdokumenten inte heller anses vara otydliga avseende optionerna på det sätt som Viking Line Buss Ab har anfört.

Jämförelsegrunderna

Viking Line Buss Ab har anfört att utvärderingsmodellen har varit oklar, eftersom den har omfattat ett krav på en teknisk specifikation av fordonen. Av utvärderingsmodellen har inte klart framgått huruvida den tekniska specifikationen ska beaktas i anbudsjämförelsen.

Enligt anbudsförfrågan (punkt 4.1 Anbuden prövas i två steg) ska anbudsgivarna uppfylla de leverantörskrav och tekniska specifikationer som ställs på leverantören och föremålet. Dessa kvalifikationskrav framgår av ska-kraven. Av anbudsförfrågan (punkt 4.5 Utvärdering av anbud) framgår vidare att den anbudsgivare som har uppgett det lägsta totalpriset antas.

I anbudsförfrågans bilaga Utvärderingsmodell ingår anvisningar om hur anbud ska inlämnas samt information om hur anbudets jämförelsepris och optioner beräknas. Enligt utvärderingsmodellen (punkt 1.0.1 Krav på bilaga) ska teknisk specifikation över bussar bifogas då anbudet lämnas in. Fordonen behöver inte vara tillgängliga förrän vid trafikstart och kan ersättas med andra fordon som uppfyller kraven. Specifikationen ska bland annat innehålla uppgifter om bussmodell och -tillverkare, bussklass enligt Bus Nordic, årsmodell samt passagerarantal fördelat på sitt-, stå- och rullstolsplatser.

Marknadsdomstolen konstaterar att det av anbudsförfrågan tydligt har framgått att anbudsprövningen sker i två successiva steg, så att den upphandlande enheten först bedömer huruvida anbudsgivarna uppfyller de tekniska kvalifikationerna och därefter jämför anbudspriserna.

Av utvärderingsmodellen har framgått att den upphandlande enheten väljer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på basen av lägsta pris. Uppgifterna i den tekniska specifikationen har inte ingått i ska-kraven eller utgjort grund för poängsättning vid anbudsjämförelsen. Marknadsdomstolen finner att jämförelsegrunderna inte har varit oklara på det sätt som Viking Line Buss Ab har anfört.

Axbuss Ab:s anbud

Viking Line Buss Ab har anfört att Axbuss Ab:s anbud inte har överensstämt med anbudsförfrågan, eftersom anbudet har saknat dokumentation om rutin för kvalitetssäkring, intyg över ansvarsförsäkring, redogörelse över anbudsgivarens aktiva miljöarbete och straffregisterutdrag.

Enligt anbudsförfrågan (punkt 3.10 Europeiska enhetliga upphandlingsdokument (ESPD)) kommer den upphandlande enheten att begära in verifikat och intyg som bestyrker anbudsgivarens försäkran enbart av den vinnande anbudsgivaren. Detta kommer att ske före beslutet om tilldelning av upphandlingskontraktet fattas. En anbudsgivare som inte kan leverera intygen inom utsatt tid kan komma att uteslutas. Ytterligare har konstaterats att den upphandlande enheten förutom en ESPD-redogörelse av den vinnannade anbudsgivaren kommer att begära ett straffregisterutdrag eller i andra hand en försäkran om att ingen av de obligatoriska uteslutningsgrunderna föreligger.

Av ska-kravet 1.2 framgår att anbudsgivaren ska ha ett aktivt miljöarbete som innehåller miljöpolicy och miljömål och enligt ska-kravet 1.3 ska anbudsgivaren vid avtalstecknande ha en dokumenterad rutin för kvalitetssäkring och redovisa för dessa på begäran. Enligt ska-kravet 2.17 ska anbudsgivaren ha lagstadgade försäkringar för fordonen samt en tillräckligt omfattande ansvarsförsäkring. Av ska-kravet 3.2 framgår att anbudsgivaren ska intyga att inga obligatoriska uteslutningsgrunder föreligger och på begäran före ingående av avtal lämna in ett straffregisterutdrag som bevis för detta.

Marknadsdomstolen konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte har förutsatts att anbudsgivaren lämnar in den dokumentation som Viking Line Buss Ab hänvisat till i samband med anbudet.

Axbuss Ab har på det sätt som förutsätts i upphandlingsdokumenten påvisat att de krav på lämplighet som ställts i upphandlingsdokumenten har uppfyllts genom att till sitt anbud bifoga en ifylld ESPD-redogörelse, och bekräftat att samtliga urvalskriterier uppfylls. Därtill har Axbuss Ab till sitt anbud bifogat det ifyllda ska-krav-formuläret och meddelat att ”Kravet uppfylls” vid samtliga ska-krav.

Viking Line Buss Ab har ytterligare anfört att Axbuss Ab:s anbud inte har överensstämt med anbudsförfrågan eftersom Axbuss Ab:s dokumentation visar att endast ett av fordonen är av klass II enligt Bus Nordic 2019 och således uppfyller de uppställda kraven för skolskjutsar.

Axbuss Ab har i sitt anbud bekräftat att bussarna som bolaget ämnar använda uppfyller landskapsförordningen om skolskjutsning och bifogat en specifikation över de sådana bussar. Av specifikationen har framgått bland annat bussmodell och -tillverkare, bussarnas klass och antal sittplatser. Specifikationen visar att endast en av Axbuss Ab:s bussar är av klass II medan de övriga har varit av klass I enligt Bus Nordic 2019. Av specifikationen har bussarnas årsmodell inte framgått.

Som ovan konstaterats har det varit möjligt att trafikera linjer med skolskjutsar även med fordon som varit utrustade med säkerhetsbälte enbart vid förarsätet. Marknadsdomstolen konstaterar att detta gäller exempelvis för bussar av klass I enligt bilagan Bus Nordic 2019. Marknadsdomstolen finner således att den upphandlande enheten inte har förfarit felaktigt då den inte uteslutit Axbuss Ab:s anbud på den grunden att det inte motsvarat anbudsförfrågan avseende de uppställda kraven för skolskjutsar.

Vidare har Viking Line Buss Ab anfört att anbudet inte har överensstämt med anbudsförfrågan eftersom bussarnas årsmodell inte har uppgetts. Till denna del konstaterar marknadsdomstolen att det på basen av tillverkarna och bussmodellerna som Axbuss Ab angett i sin tekniska specifikation har varit möjligt att sluta sig till när bussarna har tillverkats och att de föreslagna bussarna inte är äldre än 15 år. Med beaktande av att specifikationen av bussarna enligt anbudsförfrågan dessutom endast utgör ett förslag på de bussar som kommer att användas eller senare införskaffas för trafikering, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit felaktigt då den inte har uteslutit Axbuss Ab:s anbud ur anbudstävlingen, trots att anbudet saknat information om bussarnas årsmodell.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling på de grunder som anförts i besvären. Besvären ska därför avslås.

Ersättning för rättegångskostnader

Enligt försörjningslagens 128 § tillämpas upphandlingslagens bestämmelser i kap. 16 på påföljder av ett lagstridigt förfarande enligt denna lag. Enligt upphandlingslagens 16 kap. 149 § 2 mom. tillämpas på ersättning för rättegångskostnader i övrigt 95–101 § lagen om rättegång i förvaltningsärenden, dock inte 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att Ålands Landskapsregering själv får stå för sina rättegångskostnader i sin helhet. Viking Line Buss Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med ett belopp som marknadsdomstolen finner skäligt.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att Axbuss Ab själv får stå för sina rättegångskostnader. Viking Line Buss Ab ska därför åläggas att ersätta Axbuss Ab:s till beloppet skäliga rättegångskostnader.

Vid detta slutresultat får Viking Line Buss Ab själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avslår besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Viking Line Buss Ab att ersätta Ålands Landskapsregerings rättegångskostnader med 4 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Marknadsdomstolen ålägger Viking Line Buss Ab att ersätta Axbuss Ab:s rättegångskostnader med 2 760 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt försörjningslagens 128 § tillämpas upphandlingslagens bestämmelser i kap. 16 på påföljder av ett lagstridigt förfarande enligt denna lag.

Enligt 16 kap. 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har avgjorts enhälligt av marknadsrättsdomarna Anne EkblomWörlund, Tobias von Schantz och Liisa Kauramäki.

Observera

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.