Bakgrund

Mariehamns stad (nedan även den upphandlande enheten) har med en 27.3.2024 publicerad
EU-upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på arbetsmaskiner och transporttjänster. Upphandlingen avser ramavtal för tiden 23.5.2024–30.4.2027 med en option att förlänga avtalstiden med ett år.

Mariehamns stads stadsmiljönämnd har med ett upphandlingsbeslut 13.5.2024 38 § rangordnat leverantörerna för de olika maskinerna och tjänsterna som upphandlas.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 2 200 000 euro.

Upphandlingsbeslutet har inte verkställts.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

AX Schaktkompaniet Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Vidare har AX Schaktkompaniet Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 4 645,00 euro, samt marknadsdomstolens rättegångsavgift, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Av anbudsförfrågan har framgått att maskinernas betalningsgrund är timpris i euro. Detta avser timpriset för en maskin med den standardutrustning som anges i anbudsförfrågans punkt 4.2. Det angivna timpriset för eventuell tilläggsutrustning tas inte med i beräkningen av viktvärdet för urvalskriteriet pris.

Att den upphandlande enheten ändå kräver att tilläggsutrustning och dess timpris ska anges i anbudet antyder däremot att den upphandlande enheten trots allt kan ha ett visst behov av någon annan utrustning än standardutrustning för de manskintjänster som upphandlas. Men eftersom priset för tilläggsutrustningen inte är en faktor vid beräknandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan anbudsförfrågan inte förstås på något annat sätt än att den upphandlande enheten endast undantagsvis i ringa omfattning har behov av eventuell tilläggsutrustning. Anbudsgivarna kan inte räkna med priset för tilläggsutrustningen som en regelbunden eller omfattande intäkt under den avtalstid upphandlingen avser.

Dessa uppgifter som framgår av anbudsförfrågan motsvarar däremot inte förhållandena som fakturorna under det tidigare ramavtalet 2021–2024 visar. Av fakturorna framgår att Mariehamns stad har betalat för en omfattande användning av tilläggsutrustningen GPS. Priset för tilläggsutrustningen GPS står för ca 21 procent av det priset som betalats. Den upphandlande enheten har alltså haft ett omfattande behov av maskintjänster med tilläggsutrustningen GPS, och behovet borde ha återspeglats i anbudsförfrågan för motsvarande tjänster under de kommande åren.

Om priset för tilläggsutrustningen GPS inte beaktas sker det en olaglig direktupphandling av de tjänster där Mariehamns stad har ett behov för tilläggsutrustningen.

Principen om transparens och icke-diskriminering har inte heller iakttagits då tilläggsutrustningen inte beaktas i anbudsjämförelsen. En anbudsgivare som under tidigare avtalsförhållande blivit medveten om omfattningen av nyttjandet av tilläggsutrustningen har kunnat erbjuda ett lägre grundpris med kunskapen om att det faktiska priset som faktureras är grundpriset förhöjt med priset för tilläggsutrustningen GPS. Anbudsgivare som inte har haft denna kunskap har fått utgå från den information som fanns i anbudsförfrågan och basera sina ekonomiska kalkyler endast på grundpriset. Den tidigare entreprenören försätts alltså i en fördelaktigare ställning i förhållande till andra anbudsgivare.

Bemötande

Yrkanden

Mariehamns stad har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 3 750 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har ett kontinuerligt behov av arbetsmaskiner med eller utan förare. Den standardutrustning som den upphandlande enheten förutsätter att arbetsmaskinerna är utrustade med planeras vara tillräcklig för projekten som är planerade och som förväntas genomföras under ramavtalstiden.

Med hänvisning till att oväntade behov av tilläggsutrustning kan uppkomma har anbudsgivarna beretts möjlighet att uppge eventuella kostnader för tilläggsutrustning. Tidvis kan arbetet effektiviseras av tilläggsutrustning vilket i längden leder till färre debiterade timmar.

Då den upphandlande enheten inte har planerat att tilläggsutrustning som GPS ska användas under avtalstiden, har det i upphandlingsdokumenten tydligt angetts att tilläggsutrustningen inte utgör en förutsättning för att delta i upphandlingen och att den inte kommer att beaktas vid bedömningen av det totalekonomiskt mest förmånliga anbudet. Beslutet om vilken standardutrustning maskinerna ska ha faller inom den upphandlande enhetens prövningsrätt.

Kännedom om att tilläggsutrustning har använts i tidigare upphandlingar, har inte gynnat den tidigare entreprenören, eftersom tidigare nyttjandegrad av tilläggsutrustningen inte garanterar en framtida nyttjandegrad.

Genmäle

AX Schaktkompaniet Ab har i sitt genmäle anfört bland annat att faktureringen vid den tidigare upphandlingen visar att det antingen finns ett regelbundet och omfattande behov av tilläggsutrustningen GPS eller att staden tillåter entreprenören fakturera för den efter eget godtycke. Dessa är omständigheter som borde ha framgått av upphandlingsdokumenten.

Om tilläggsutrustningen GPS inte behövs och inte medför något mervärde till tjänsterna borde staden överhuvudtaget inte ta med den i upphandlingen och inte heller betala för dess användning. Det måste finnas en korrelation mellan det upphandlade priset för den upphandlande tjänsten och det pris som sedermera betalas för den upphandlade tjänsten.

Påståendet om att GPS effektiviserar arbetet är ett argument som visar att det har varit nödvändigt att inbegripa priset för tilläggsutrustningen GPS som en faktor vid beräknandet av urvalskriteriet pris, eftersom utrustningen påverkar anbudsgivarnas beräkningar. Fakturorna från tidigare år visar dock att tilläggsutrustningen GPS har fakturerats för även vid arbeten som inte effektiviseras av användning av GPS-utrustning, såsom t.ex. vid grävning av vattenläckor.

Den upphandlande enheten har inte förklarat varför eller på vilket sätt grävningsarbetena under den tidigare avtalsperioden skiljer sig från de behov man räknar med att kommer att uppstå under avtalsperioden som upphandlingen avser. Den upphandlande enheten har inte ens påstått att grävarbetena under den tidigare avtalsperioden har varit avvikande då det gäller behovet av tilläggsutrustningen GPS.

Faktureringen av tilläggsutrustningen GPS är ett sätt för avtalsparterna att fakturera en del av entreprenadpriset utanför själva upphandlingen vilket utgör en direktupphandling.

Oberoende av ärendets utgång bör Mariehamns stad stå för sina egna rättegångskostnader. Ändringssökanden har haft grundad anledning att få sin sak prövad av domstolen. Upphandlingen är av stor ekonomisk betydelse för de enskilda entreprenörerna på den begränsade åländska marknaden för grävtjänster.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten har anfört att tilläggsutrustningen GPS inte kommer att användas i projekten som planeras under avtalstiden för denna upphandling. Vad den upphandlande enheten har utfört för projekt tidigare saknar relevans.

AX Schaktkompaniet Ab har anfört att upphandlingen avser ett ramavtal för löpande grävtjänster som den upphandlande enheten har återkommande behov av. Den upphandlande enheten har således kännedom om hurudana tjänster man huvudsakligen kommer att ha ett behov av under avtalsperioden.

Om den upphandlande enheten inte kan förklara varför behovet av tilläggsutrustningen GPS har varit avvikande under tidigare avtalsperioder, finns det uppenbarligen ett behov av denna tilläggsutrustning i den nu aktuella upphandlingen.

AX Schaktkompaniet Ab har lämnat in en tilläggsskrivelse och kompletterande skriftlig bevisning samt anfört bland annat att den upphandlande enheten har betalat för grävarbeten utförda under perioden juli–november 2024, vilka avser samma tjänster och tidsperiod som den nu aktuella upphandlingen. Fakturorna visar att den upphandlande enheten i strid med vad som tidigare angetts uppenbarligen haft ett behov av tilläggstjänsten GPS i åtminstone 657 timmar.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Frågeställning och rättsregler

I ärendet har marknadsdomstolen till följd av det som anförs i besvären att bedöma om den upphandlande enheten har handlat i strid med rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling, då den i anbudsförfrågan har fastställt att anbudsjämförelsen ska göras på basis av de angivna timprisen utan att priset för tilläggsutrustningen tas i beaktande.

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen) ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen.

Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EGs bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingen som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet.

Enligt 1 § 1 mom. upphandlingslagen ska statliga och kommunala myndigheter samt övriga upphandlande enheter enligt 5 § konkurrensutsätta sin upphandling och sina koncessioner så som föreskrivs i denna lag.

I förarbetena till 1 § 1 mom. upphandlingslagen (RP 108/2016 rd s. 71) konstateras att konkurrensutsättningsskyldigheten är den mest centrala skyldigheten i lagen. Lagen ska däremot i princip inte heller i fortsättningen reglera vad de upphandlande enheterna upphandlar eller vilka villkor som uppställs för upphandlingen, om inte dessa anknyter till anbudsförfarandets objektivitet och öppenhet.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen har lagen till ändamål att effektivisera användningen av allmänna medel, främja innovativ och hållbar upphandling av hög kvalitet samt garantera lika möjligheter för företag och andra sammanslutningar att erbjuda varor, tjänster och byggentreprenader vid anbudsförfaranden för offentlig upphandling.

Enligt paragrafens 2 mom. ska de upphandlande enheterna sträva efter att ordna sin upphandling så att den kan genomföras på ett så ekonomiskt, högkvalitativt och systematiskt sätt som möjligt genom att utnyttja befintliga konkurrensförhållanden och med beaktande av miljöaspekter och sociala aspekter. För att minska de administrativa uppgifterna i anslutning till upphandlingen kan de upphandlande enheterna utnyttja ramavtal samt genomföra gemensamma upphandlingar eller utnyttja andra samarbetsmöjligheter vid anbudsförfaranden för offentlig upphandling.

Enligt förarbetena till bestämmelsen (RP 108/2016 rd s. 73) avses med utnyttjande av befintliga konkurrensförhållanden på samma sätt som i 2 § i den tidigare upphandlingslagen (348/2007) att man utnyttjar marknaden och marknadskonkurrensen för att nå ett så gott slutresultat som möjligt. Förfarandena i samband med offentlig upphandling bör vara sådana att det vid anbudsförfarandet uppkommer faktisk konkurrens där det optimala priset eller förhållandet mellan pris och kvalitet kan fastställas.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 42 § 1 mom. upphandlingslagen avses med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa priser och planerade kvantiteter för ingående av upphandlingskontrakt under en viss tidsperiod samt övriga villkor.

Enligt paragrafens 2 mom. ska den upphandlande enheten välja leverantörer för ramavtalet genom ett upphandlingsförfarande enligt denna lag i enlighet med vad som föreskrivs om förutsättningarna för användning av upphandlingsförfaranden och skyldigheterna i fråga om förfarandet vid konkurrensutsättning.

Enligt 93 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud väljas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ekonomiskt mest fördelaktigt är det anbud som för den upphandlande enheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Enligt paragrafens 4 mom. ska den upphandlande enheten i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller inbjudan att förhandla ange det kriterium för att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller de jämförelsegrunder för förhållandet mellan pris och kvalitet som används. Den upphandlande enheten ska specificera den relativa viktningen av jämförelsegrunderna i upphandlingsannonsen, inbjudan att förhandla eller anbudsförfrågan. Viktningen kan även anges i form av ett lämpligt variationsintervall. Om en relativ viktning av jämförelsegrunderna av objektiva skäl inte är möjlig ska jämförelsegrunderna anges i fallande prioritetsordning.

Enligt paragrafens 5 mom. ska jämförelsegrunderna vara kopplade till föremålet för upphandlingen i enlighet med 94 §, de får inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet och de ska vara ickediskriminerande och säkerställa möjligheten till verklig konkurrens. Den upphandlande enheten ska bestämma jämförelsegrunderna så att anbudsgivaren kan verifiera de underliggande uppgifterna för att jämföra anbud. I oklara fall ska den upphandlande enheten de facto kontrollera att de uppgifter och bevis som anbudsgivarna har lämnat är korrekta.

Enligt 94 § upphandlingslagen är jämförelsegrunderna för förhållandet mellan pris och kvalitet kopplade till föremålet för upphandlingen om de är kopplade till det kontrakt som gäller de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet i alla avseenden och i alla faser av deras livscykel. Detta tillämpas även då de faktorer som anges som jämförelsegrunder inte utgör en fysisk del av föremålet för upphandlingen.

Upphandlingsdokumenten till centrala delar

Den upphandlande enheten har begärt anbud på arbetsmaskiner och transporttjänster. Upphandlingen avser ramavtal för en treårsperiod och timbaserade arbetsmaskins- och transporttjänster för jordbyggnadsarbeten inom kommunal- och fiberteknik under beställarens arbetsledning (anbudsförfrågans punkt 1). Anbud har begärts för tio olika typer av arbetsmaskiner och för extra manskap i samband med inhyrning av maskin.

I anbudsförfrågan uppges den standardutrustning som maskinerna ska vara utrustade med (punkt 4.2) och som ska ingå i timpriset som anges i anbudet. Av anbudsförfrågan (punkt 4.2 och punkt 8) framgår att timpriser för erbjuden tilläggsutrustning som inte ingår i standardutrustningen ska ges skilt på anbudsformuläret.

På det till anbudsförfrågan bifogade anbudsformuläret har bland annat efterfrågats maskintyp, fabrikat, märke och årsmodell, samt timpris med och utan förare för de olika maskintyperna. Anbudsformuläret har även innehållit ett fält rubricerat ”eventuell ersättning för utrustning till respektive maskin som ej ingår i grundpris” där anbudsgivarna har ombetts fylla i timpris för eventuell tilläggsutrustning.

Av anbudsförfrågan framgår (punkt 16–18) att urvalskriterierna vad gäller pris för de olika maskinerna utgörs av timpriset med ett procentuellt viktvärde som har varierat enligt maskin eller tjänst. De övriga urvalskriterierna är flyttningarnas jämförelsepris, kvalitet enligt kvalitetskriterierna, och relevant arbetserfarenhet.

Enligt anbudsförfrågan (punkt 19) väljs till varje enskilt arbetsuppdrag den maskin som enligt maskintyp och viktklass/bärförmåga är lämpligast. Val av maskingrupp gör den arbetsledare till vars ansvarsområde maskinen beställs. Arbetsledningen beställer maskinerna till arbetsplatsen enligt maskintyp/viktklass/bärförmåga i rangordning bland lediga tillgängliga maskiner. Arbetsmaskiner anskaffas endast enligt behov, vilket innebär att man inte i någon maskingrupp kan garantera fortlöpande arbete. Av anbudsförfrågan framgår slutligen att val av utrustningsnivå sker arbetsplatsvis.

Marknadsdomstolens bedömning

Av utredningen som ändringssökanden framställt i marknadsdomstolen har framgått att den upphandlande enheten regelbundet har erlagt betalningar för tilläggsutrustningen GPS på basis tidigare motsvarande ramavtal.

Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen anfört bland annat att den inte har planerat eller förväntar sig att tilläggsutrustning som GPS ska användas under den aktuella ramavtalstiden. Vad gäller orsaken till att anbudsgivarna ändå har förutsatts uppge pris för tilläggsutrustning, har den upphandlande enheten hänvisat till att oväntade behov av tilläggsutrustning kan uppkomma.

Marknadsdomstolen konstaterar att frågan om i fakturering av tilläggsutrustningen GPS eventuellt har varit belastad med felaktigheter under tidigare upphandlingar inte är föremål marknadsdomstolens bedömning i detta ärende. Eventuella felaktigheter i faktureringen under den tid upphandlingen har organiserats temporärt bedöms inte heller i detta ärende med beaktande av att upphandlingen i fråga inte har verkställts.

Den upphandlande enheten har i enlighet med sina behov en omfattande prövningsrätt när det gäller att bestämma föremålet för upphandlingen, jämförelsegrunderna och deras relativa viktning. Principerna om upphandlingsförfarandets öppenhet och jämlik behandling förutsätter dock att anbudsgivarna när de utarbetar sina anbud är medvetna om de kriterier som är av betydelse för avgörandet av anbudstävlingen. Kriterierna ska beskrivas i anbudsförfrågan med sådan noggrannhet att anbuden kan mätas med samma mått och är sinsemellan jämförbara. Kriterierna ska dessutom ha anknytning till föremålet för upphandlingen och de får inte vara diskriminerande eller ge den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet vid jämförelsen av anbuden.

Som ovan framgått har den upphandlande enheten använt timpriset innehållande i anbudsförfrågan definierad standardutrustning som en av jämförelsegrunderna. Priset för tilläggsutrustningen har inte beaktats vid anbudsjämförelsen.

Då maskinernas utrustningsnivå enligt anbudsförfrågan kommer att väljas skilt för varje arbetsplats, finner marknadsdomstolen att anbudsgivarna inte har kunnat utgå ifrån att tilläggsutrustning regelbundet kommer att användas i tjänsterna som upphandlingen avser, oavsett om de har haft kännedom om en eventuell användning av tilläggsutrustning under tidigare motsvarande arbeten. Således kan den upphandlande enheten inte anses ha förfarit i strid med upphandlingsreglerna på den grunden, att information om nyttjandegraden av tilläggsutrustning under en tidigare upphandling inte har uppgetts i upphandlingsdokumenten.

I anknytning till ändringssökandens påstående om att upphandlingen för tilläggsutrustningens del utgör en direktupphandling konstaterar marknadsdomstolen att timpriset för den tilläggsutrustning som inte har ingått i anbudsjämförelsen inte kan anses vara obetydlig i förhållandet till de angivna timpriserna för maskiner med standardutrustning. Anbudsgivarna har i sina anbud kunnat ange timpriser för olika typer av tilläggsutrustning, vars sammanlagda värde i vissa fall även har överskridit timpriset för maskinerna med standardutrustning. Särskilt i händelse av att värdet av en sådan tilläggsutrustning vore betydande under ramavtalstiden, skulle ett anbudsförfarande där dess värde lämnas obeaktat i anbudsjämförelsen lämpa sig illa för uppkomsten av faktisk konkurrens eller för att fastställa det optimala priset eller förhållandet mellan pris och kvalitet (se även t.ex. MAO:320/2024 och MAO:227/20).

Eftersom val av utrustningsnivå i detta fall enligt anbudsförfrågan sker arbetsplatsvis under den upphandlande enhetens arbetsledning, är värdet på tilläggsutrustningen under ramavtalstiden beroende om den upphandlande enheten väljer att beställa arbeten där tilläggsutrustning får användas. Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen uttryckligen anfört att den standardutrustning som fastställs i anbudsförfrågan planeras vara tillräcklig för att utföra de planerade och förväntade projekten under ramavtalsperioden.

Med beaktande av ovanstående finner marknadsdomstolen att värdet på tilläggsutrustningen inte kan förväntas vara så betydande, att jämförelsegrunderna skulle kunna anses sakna koppling till tjänsterna som upphandlingen avser trots att priset för tilläggsutrustningen inte har ingått i anbudsjämförelsen. Av samma orsak leder enbart den omständigheten att priset för tilläggsutrustningen inte beaktas i anbudsjämförelsen inte heller i sig till en direktupphandling på det sätt som ändringssökanden har påstått.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de bestämmelser som gäller för offentlig upphandling på de grunder som ändringssökanden har anfört. Besvären ska därför avslås.

Ersättning för rättegångskostnader

På ersättning för rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen i övrigt 95–101 § lagen om rättegång i förvaltningsärenden, dock inte 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att den upphandlande enheten själv får stå för sina rättegångskostnader. AX Schaktkompaniet Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens till beloppet skäliga rättegångskostnader. Vid detta slutresultat får AX Schaktkompaniet Ab själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avslår besvären.

Marknadsdomstolen ålägger AX Schaktkompaniet Ab att ersätta Mariehamns stads rättegångskostnader med 3 750 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har avgjorts enhälligt av marknadsrättsdomarna Pertti Virtanen, Tobias von Schantz och Liisa Kauramäki.

Observera

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvalningsdomstolen.