MAO:78/2025

Bakgrund

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice (nedan även den upphandlande enheten) har med en 17.1.2025 publicerad EU‑upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på avfallshämtning i fyrfackskärl från egnahemshus, flerbostadshus och verksamheter för tiden 1.11.2025–30.10.2030 med en option att förlänga avtalstiden med tre avtalsperioder på två år.

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har med ett upphandlingsbeslut 1.4.2025 § 34 antagit Gruppen Åland Recycling Ab:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 11 000 000 euro.

Enligt den upphandlande enheten har ett upphandlingskontrakt inte undertecknats.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Miro-Transport Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet. Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 6 325 euro, samt marknadsdomstolens rättegångsavgift jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har försummat att ange det verkliga föremålet för upphandlingen samt underlåtit att ange den uppskattade kvantitet av avfallshämtningarna med beaktande av att antalet kommuner i kommunförbundet kan komma att ändras. Den upphandlande enheten har inte heller behandlat anbudsgivarna enligt principerna om öppenhet och jämlik behandling då den svarat på frågor som ställts av anbudsgivarna. Dessa brister i upphandlingsförfarandet medför att konkurrensen allvarligt har snedvridits och att anbudsgivarna inte har kunnat beräkna anbudspriset på lika grunder.

Den upphandlande enheten har meddelat ändringssökanden att man avsiktligen avstått från att ange något minimalt eller maximalt antal avfallstömningar. Som skäl har angetts att den långa avtalsperioden om elva år innebär osäkerhet beträffande omfattningen av framtida behov, exempelvis till följd av att kommuner kan tillkomma eller lämna kommunförbundet. Den upphandlande enheten har därutöver angett att risken för väsentliga förändringar i omfattningen av uppdraget i form av ökningar eller minskningar i antalet tömningar i sin helhet överförs på anbudsgivaren. Den upphandlande enheten har därmed försummat att ange det verkliga föremålet för upphandlingen.

Upphandlingsavtalet kan på grund av ovannämnda faktorer likställas med ett ramavtal. Enligt EU-rättspraxis är den upphandlande enheten då skyldig att ange en uppskattad mängd eller ett uppskattat värde, samt om möjligt, ett tak för högsta mängd eller värde av de arbeten som ska levereras.

Den upphandlande enheten har som svar på ändringssökandens frågor meddelat att tjänsterna kan komma att utföras i fler kommuner än vad som har angivits i upphandlingsdokumenten. Denna väsentliga information avseende riskfördelning och de framtida kapacitetskrav har endast tillställts ändringssökanden, och således inte gjorts tillgänglig för övriga anbudsgivare före anbudstidens utgång. Ändringssökanden har således meddelats strängare krav än vad som angivits till övriga anbudsgivare eller i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten har även i övrigt besvarat frågor endast till den anbudsgivare som ställt respektive fråga. Svaren har inte publicerats i e-avrop och inte heller på annat vis tillställts övriga anbudsgivare inom anbudstiden.

Bemötande

Yrkanden

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 6 540 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Anbudsbegäran och de övriga upphandlingsdokumenten har varit tydliga. I det bifogade upphandlingskontraktet anges att entreprenören får betalt per tömning och bland annat att antalet kommuner, tömningsställen och antalet tömningar kan komma att förändras under avtalsperioden.

I upphandlingskontraktet finns även en klausul som gäller ändringar under avtalstiden, enligt vilken entreprenören är skyldig att acceptera avtalsändringar som följer av lag eller kommunala beslut. Den upphandlande enheten måste i egenskap av kommunförbund beakta att ändringar kan ske när man genomför upphandlingar. Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice är som namnet anger ett kommunalförbund som ansvarar för den kommunala avfallshanteringen inom sina medlemskommuner. Eftersom det är fråga om ett kommunalt samarbete har medlemskommunerna enligt kommunalförbundets stadganden möjlighet att besluta om in- eller utträde ur förbundet. Sådana förändringar sker dock inte oplanerat eller utan föregående beredning, utan förutsätter formella kommunala beslut. Ändringssökandens påstående om att medlemsförändringar kan ske helt fritt saknar därför grund och ger en missvisande bild av den faktiska ordningen.

Konkurrensen har inte snedvridits. Den upphandlande enhet har en omfattande prövningsrätt att besluta om föremålet för upphandlingen. Det är också den upphandlande enheten som tar en risk när dylika klausuler införs, eftersom potentiella anbudsgivare beräknar sina anbud utifrån de risker och avvägningar som finns i upphandlingen.

Den aktuella upphandlingen utgör inte ett ramavtal. Upphandlingen avser en kontinuerlig avfallstömningstjänst med ett fastställt startdatum och ett förutbestämt geografiskt område, dock med en viss reservation för förändringar. Den upphandlande enheten kan inte göra avrop från avtalet. Det är således fråga om ett vanlig upphandling av tjänst till skillnad från ett ramavtal vars huvudsakliga syfte är att reglera villkoren för framtida kontrakt. Den praxis som ändringssökanden hänvisar till är därmed inte tillämplig på den aktuella upphandlingen. Den upphandlande enheten har i vilket fall som helst i ifrågavarande tjänsteupphandlingen angett det totala uppskattade värdet för hela avtalsperioden inklusive optioner, vilket uppfyller kraven i rättspraxis även för ramavtal.

Den upphandlande enheten har svarat på ändringssökandens frågor utan att publicera svaren i e-Avrop, eftersom svaren inte har inneburit en korrigering eller komplettering av de ursprungliga uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Ändringssökanden har därmed inte försatts i en sämre ställning än övriga anbudsgivare. Utöver ändringssökandens frågor har endast en annan anbudsgivare ställt en fråga om hur priserna ska meddelas. Eftersom den upphandlande enhetens enbart återgav information ur upphandlingsdokumentens ingress utan att tillföra något nytt, har svaret inte publicerats.

Utlåtande av den som hörts

Gruppen Åland Recycling Ab har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och anfört att det i upphandlingsannonsen anges att avfallshämtning sker i de fyra angivna kommunerna och en omlastningskommun. Där förtydligas även uttryckligen att antalet kommuner kan ändras under avtalsperioden. Det är alltså tydligt att kommunerna som nämns i upphandlingsannonsen är de som är anslutna till den upphandlande enheten vid tidpunkten för annonsens publikation, men att det kan ske förändringar under avtalstiden. I upphandlingsdokumenten är föremålet för upphandlingen därmed tydligt beskrivet. Såväl den hörda, ändringssökanden, som övriga anbudsgivare har då de beräknat sina anbud kunnat ta hänsyn till risken att det exakta antalet kommuner kan komma att förändras under avtalsperioden och att entreprenören bär risken för eventuella förlorade inkomster på grund av detta. Ändringssökanden har därmed inte försatts i en sämre ställning än övriga anbudsgivare. Även det faktum att enbart ändringssökanden ställt frågor om föremålet för upphandlingen talar för att föremålet varit tydligt beskrivet i upphandlingsdokumenten och att övriga anbudsgivare har bedömt sig kunna lämna anbud utifrån upphandlingsdokumenten.

Kravet på att tjänsterna kan komma att utföras i fler kommuner än de som nämns i upphandlingsannonsen utgör inte en väsentlig ändring av upphandlingskontraktet. Trots att den upphandlande enheten förbehåller sig rätten att göra förändringar i fråga om mängden transporter, är denna rätt inte obegränsad. Under punkten i bilaga 1 till anbudsbegäran anges att uppdraget bland annat omfattar tömning och transport av avfall på fasta Åland. Således begränsas möjliga ändringar i fråga om antalet kommuner som tjänsten omfattar till sådana som följer av kommunala beslut om att ansluta sig till eller utträda ur kommunalförbundet. Parterna förbinder sig vid att entreprenören utför tömning och transport av avfall inom den upphandlande enheten medlemskommuner på fasta Åland.

I bilagan ”Krav på tjänsten” anges att tidtabell och intervall för tömning ska överenskommas mellan parterna, vilket utesluter möjligheten för den upphandlande enheten att ensidigt fatta beslut om att ändra antalet tömningar och på så sätt väsentligt påverka omfattningen av uppdraget utan entreprenörens godkännande. Entreprenören är enligt avtalsvillkoren skyldig att godta sådana ändringar i avtalet som följer av lagstiftning eller kommunala beslut. Således har entreprenören inte någon skyldighet att acceptera ändringar och parterna får inte göra sådana väsentliga ändringar av upphandlingskontraktet under kontraktsperioden som är förbjudna enligt upphandlingsbestämmelserna.

Den aktuella upphandlingen är utformad som ett bindande upphandlingskontrakt och inte som ett ramavtal, vilket tydligt framgår av upphandlingsdokumenten. Syftet med upphandlingen är inte att fastställa villkor för framtida upphandlingskontrakt, utan upphandlingskontraktet är bindande för bägge parter under hela avtalsperioden. Det faktum att exakta antal tömningar kan variera påverkar inte avtalets karaktär, så länge det finns ett bindande åtagande om att utföra tjänsten enligt avtalade villkor. Upphandlingsbestämmelserna ställer inte krav på att ett absolut maxvärde eller en exakt största mängd för de tilltänkta arbetena måste anges, om det inte är fråga om ett ramavtal. Det faktum att entreprenören bär risken för eventuella variationer i mängden arbete är inte i sig oförenligt med upphandlingsstadgandena, förutsatt att detta tydligt framgår av upphandlingsdokumenten samt att kraven är proportionerliga och kopplade till upphandlingens art och ändamål.

I den aktuella upphandlingen har den upphandlande enheten motiverat varför exakta mängder inte kan anges, och har i stället angett ett uppskattat värde samt beskrivit att ändringar i omfattning i viss mån är möjliga. De eventuella variationer i mängden arbete som upphandlingsdokumenten möjliggör och för vilka entreprenören bär risk kan anses vara proportionerliga och kopplade till upphandlingens art och ändamål.

Även Åland Recycling har via e-avrop fått del av den upphandlande enhetens svar på ändringssökandens frågor. Ändringssökanden är således inte ensam om att ha tagit del av svaren.

Genmäle

Miro-Transport Ab har i sitt genmäle anfört att anbudsgivarnas risk är otydligt definierad med hänsyn till att kommuner kan ansluta sig till eller lämna kommunförbundet under den tid då upphandlingsavtalet är i kraft. Enligt ändringssökandens uppfattning kan tjänstens omfattning väsentligt förändras, vilket innebär att avtalsklausulen ”Ändringar under avtalstiden” står i strid med upphandlingsbestämmelserna om förbud mot väsentliga ändringar under avtalsperioden. Även beräkning av anbudspriset påverkas i betydande mån. Ytterligare är det inte förenligt med upphandlingsbestämmelserna att den upphandlande enheten ensidigt har förbehållit sig rätten att under avtalstiden genomföra i princip obegränsade ändringar, oberoende av dessas omfattning.

Ändringssökanden har ställt en förtydligande fråga till den upphandlande enheten om upphandlingskontraktet och omfattningen av anbudsgivarens ansvar under avtalsperioden och fått som svar att det finns en risk för att kommuner träder ur kommunförbundet. Den upphandlande enheten har därefter konstaterat att det sannolikt att fler medlemskommuner ansluter sig till kommunförbundet.

Den hörda har hänvisat till bilagan ”Krav på tjänsten” och anfört att den upphandlande enheten saknar möjlighet att ensidigt göra väsentliga ändringar i omfattningen av uppdraget, eftersom avfallstömningen sker enligt en intervall och en tidtabell, om vilka avtalsparterna ska komma överens innan uppdraget inleds. Upphandlingsdokumenten ska redan på denna grund betraktas som otydliga, vilket har påverkat beräkning av anbudspriset i betydande mån.

I det fall att en eller flera kommuner, beroende på storleken på kommunen ifråga, skulle ansluta sig till kommunförbundet, skulle kostnaden för utförandet av arbetet överstiga upphandlingens uppskattade värde på 11 miljoner euro. Den upphandlande enhetens uppskattning utgör således inte något maximalt värde som anbudsgivarna har kunnat förlita sig på gällande omfattningen av det uppdraget som upphandlats.

Den upphandlande enheten och den hörda har gett motstridiga uppgifter till marknadsdomstolen huruvida svaren gjorts tillgängliga för samtliga anbudsgivare innan anbudstiden har löpt ut. I det fall att den hörda har tagit del av övriga anbudsgivarens svar under anbudstiden, trots den upphandlande enhetens bestridande, så har den hörda favoriserats. Det faktum att vissa svar publicerats efter att anbudstiden löpt ut avhjälper inte bristen i upphandlingsförfarandet, eftersom anbudsgivarna har saknat kännedom om informationen under själva anbudstiden.

Övriga skrivelser

Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har anfört att klausulerna i upphandlingsavtalet är tydliga och förenliga med upphandlingsbestämmelserna samt att inga väsentliga förändringar av uppdraget har aviserats eller genomförts.

Inga nya eller korrigerade uppgifter har förmedlats under anbudstiden, alla anbudsgivare haft samma information vid anbudsinlämningen samt de så kallade ”privata” svaren i e-avrop varit tillgängliga först efter anbudstidens utgång, vilket bekräftats av systemleverantören.

Gruppen Ålands Recycling AB har anfört att gruppen, liksom alla andra anbudsgivare, har haft tillgång till samma information i upphandlingsdokumenten under anbudstiden. Gruppen har inte under anbudstiden haft tillgång till den upphandlande enhetens svar på ändringssökandens frågor. Tidpunkten då informationen delgivits är inte heller av någon betydelse, eftersom svaren enbart har upprepat innehållet i anbudsförfrågan. Informationen har inte haft någon faktisk betydelse för anbudsgivarnas möjligheter att lämna konkurrenskraftiga och sinsemellan jämförbara anbud.

Den upphandlande enheten har anfört att någon minimi- eller maximinivå för arbetets omfattning inte kan fastställas, eftersom den förhållandevis långa avtalsperioden kan medföra förändringar i både antalet medlemskommuner och gällande lagstiftning.

Båden den upphandlande enhetens och den hördas uppfattning om omfattningen av anbudsgivarens risk baserar sig på den information som återfinns i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten har inte heller under anbudstiden förändrat denna information. Riskfördelningen mellan parterna varit tydligt angiven och samtliga anbudsgivare har haft möjlighet att beakta denna risk vid utformningen av sina anbud.

Miro-Transport Ab har lämnat ett utlåtande.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Frågeställning och rättsregler

I ärendet är det på grundval av besvären fråga om huruvida den upphandlande enheten har försummat att ange det verkliga föremålet för upphandlingen samt underlåtit att ange den uppskattade kvantiteten av avfallshämtningarna med beaktande av att antalet kommuner i kommunförbundet kan komma att ändras. I ärendet måste dessutom bedömas om upphandlande enheten har brutit mot principerna om öppenhet och om jämlik behandling av anbudsgivare.

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen) ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen.

Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EGs bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingen överstiger EU-tröskelvärdet.

Enligt 2 § 2 mom. upphandlingslagen ska de upphandlande enheterna sträva efter att ordna sin upphandling så att den kan genomföras på ett så ekonomiskt, högkvalitativt och systematiskt sätt som möjligt genom att utnyttja befintliga konkurrensförhållanden och med beaktande av miljöaspekter och sociala aspekter.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 67 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan, inbjudan att förhandla och bilagorna till dem ska utarbetas så tydligt att det utifrån dem är möjligt att lämna anbud som är jämförbara.

Enligt 136 § 1 mom. upphandlingslagen får i upphandlingskontraktet eller ramavtalet vid upphandlingar som överstiger EU-tröskelvärdena och sådana tjänsteupphandlingar enligt bilaga E eller koncessioner som överstiger de nationella tröskelvärdena inte göras några väsentliga ändringar under kontraktsperioden utan ett nytt upphandlingsförfarande enligt denna lag.

Upphandlingsdokumenten och upphandlingsförandet till relevanta delar

Enligt upphandlingsannonsen och anbudsförfrågan är den upphandlande enheten Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice (Mise).

Enligt upphandlingsannonsens beskrivning av föremålet för upphandlingen omfattar tjänsten följande:

”Avfallshämtning från fyrfackskärl i Misekommunerna: Mariehamn, Jomala, Hammarland och Lumparland samt transport till omlastningsstation på Svinryggen i Ödanböle, Jomala.”

Enligt upphandlingsannonsen (punkt 5.1.15, Metoder) avser upphandlingen inte ett ramavtal.

Enligt anbudsförfrågan (punkt 1, Allmänt om upphandlingen; underpunkt 1.0, Upphandlingens omfattning och innehåll) består uppdraget av följande delar:

”1. Tömning och transport samt omhändertagande av avfall från 4- och 8-fack från bostadshus, flerbostadshus, verksamheter
2. Utkörning av nya kärl samt borttagning av gamla, kärltvätt och reparationer av kärl
3. Lagerhållning av kärl och reservdelar
4. Trafikledning

De insamlade avfallsfraktionerna är brännbart och bioavfall, avfall som omfattas av producentansvarset så som metall, papper, plast- och glasförpackningar. Debiteringen av avfallet sker enligt prislista.”

Enligt anbudsförfrågan (bilagan "Avtalsvillkor", rubriken "Tjänstens innehåll och omfattning") anges följande:

”Antalet kommuner, tömningsställen samt antalet tömningar kan komma att förändras under avtalsperioden. Mise förbehåller sig rätten att göra förändringar. Tredjepartsavtal som i dagens läge är bundna till detta avtal kan komma att förändras under avtalstiden.”

Enligt anbudsförfrågan (bilagan ”Avtalsvillkor”, rubriken ”Ändringar under avtalstiden”) anges följande:

”Entreprenören är i övrigt skyldig att acceptera sådana ändringar i avtalet som följer av lagstiftning eller av kommunala beslut. Vid ändring som beror på kommunalt beslut, och som inte faller inom ramen för de uppskattade variationerna enligt ovan, inträder skyldigheten för Entreprenören att leverera Tjänsten enligt de nya förhållandena senast sex månader efter det att denne delgivits beslutet, om Parterna inte enats om annan tidsfrist.”

Enligt anbudsförfrågan (bilagan ”Krav på tjänsten”, rubriken ”Tömning och transport av avfall från 4- och 8-fackskunder”) konstateras följande:

”Vid fastigheten (boende och verksamheter inom områden med upphandlad avfallshämtning i 4-fackskärl) placeras ett avfallskärl på 370 liter med fyra fraktioner (kärl A). Tömningen av kärlet sker var enligt intervall. I vissa områden varje vecka om tillräckligt många har valt detta. Boende och verksamheter kan beställa ytterligare ett kärl (kärl B, likaså 370 liter) med fyra fraktioner samt kompletteringskärl på 240 liter för brännbart avfall.

Avfallskärlen ska tömmas enligt en tidtabell som Beställaren och Entreprenören överenskommer om innan uppdraget börjar. [– –]”

Ändringssökanden har till den upphandlande enheten under anbudstiden ställts följande frågor, på vilka den upphandlande enheten har lämnat följande svar. Svaren har enbart varit synliga för frågeställaren.

Fråga:

”Angående mängden och storleken på uppdraget. Om en eller flera kommuner lämnar Mise så minskar uppdraget drastiskt. Skall entreprenören godta att entreprenaden minskar motsvarande? Som vi förstår det kan det minska så att alla tömningar upphör om alla Mises kommuner beslutar sig för att lämna förbundet. Risken för att verksamheten väsentligt minskar eller upphör faller helt på entreprenören, och vi uppfattar det som att upphandlingsavtalet med dessa villkor inte blir jämlikt mellan parterna.”

Svar:

”Trots att risken alltid finns för utträden ur kommunalförbundet, är vår tanke det motsatta: att vi får era medlemskommuner att tillsluta sig till Mise. Vi kan inte kommentera eventualiteter mera än det.”

Fråga:

”Vad är den största avvikelsen från uppskattade mängder som entreprenören skall godta före upphandlingsavtalet skall revideras. Det vill säga vad är den minsta och även största mängd tömningar som entreprenören skall godta inom ramen för upphandlingen? Enligt nuvarande beskrivning finns inga minimi- eller maximigränser för omfattningen av uppdraget.”

Svar:

”Gällande den största mängd tömningar: då vi nu står inför en eventuell expansion till andra kommuner som i dagens läge inte hör till Mise, har vi valt att inte skriva in något definitivt. Avtalstiden är 11 år och det hinner hända ganska mycket inom det tidsintervallet. Om en normalstor kommun kommer med i Mises rullor och det blir fråga om 4-fackshämtning, kan det ju bli fråga om relativt många nya kunder.

Gällande den minsta mängd tömningar är det näst intill omöjligt att säga. Lagstiftningen kring avfallshanteringen historiskt är ganska oförutsägbar. Exempel på detta var den ändring kring komposteringen som landskapsregeringen gjorde, vilket ledde till att era kunder valde att kompostera själv => färre antal tömningar på A-kärlet på grund av längre tömningsintervall. Med facit i handen blev det dock endast ett tiotal som valde förlängt intervall för A-kärlets tömning. Så litet samma här som ovan, det kan variera en del. Samtidigt kan det bli era tömningar med nuvarande system, då taxan för B-kärlet med mycket stor sannolikhet kommer att sjunka tack vare en bättre kostnadstäckning med det nya producentansvaret, kommer antagligen era att ha en benägenhet att också välja B-kärlet. Det är denna fluktuation som gör att vi inte kan skriva några absoluta mängder.”

Marknadsdomstolens bedömning

Ändringssökanden har anfört upphandlingen har beskrivits otydligt och i strid med principen om utnyttjande av befintliga konkurrensförhållanden, eftersom det inte har angivits hur många kommuner som kan komma att ansluta sig till eller träda ur kommunförbundet och därmed omfattas av avfallstjänsten. Ändringssökanden har ytterligare anfört att upphandlingen, med beaktande av den långa avtalsperioden och osäkerheten om hur många kommuner som kan komma att omfattas av tjänsten, bör jämställas med ett ramavtal, där det uppskattade högsta värdet ska anges med tillräcklig noggrannhet. Ett sådant värde har enligt ändringssökanden inte fastställts korrekt i upphandlingen, eftersom uppdragets omfattning beror på antalet deltagande kommuner.

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att den upphandlande enheten har enligt upphandlingsbestämmelserna en omfattande prövningsrätt att bestämma föremålet för upphandlingen utgående från sina behov. Den upphandlande enheten ska dock vid bestämmandet av föremålet för upphandlingen behandla anbudsgivare på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven. För att försäkra likvärdig och icke-diskriminerande behandling av deltagarna i upphandlingsförfarandet bör upphandlingens krav beskrivas i anbudsförfrågan så tydligt att anbudsförfrågan leder till jämförbara anbud.

Marknadsdomstolen konstaterar att det i upphandlingsdokumenten för ifrågavarande upphandling tydligt har framgått vilka fyra kommuner som ingår i Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice och vilka avtalskunder upphandlingen därmed avser. Av upphandlingsdokumenten framgår vidare att kommunalförbundet inte har några andra ägare eller avtalskunder än de kommuner som uttryckligen nämnts i upphandlingsannonsen och som förbundit sig till upphandlingen. Kommunalförbundet för Ålands Miljöservice har enligt sina stadganden tillkommit för att samordna och svara för det kommunala avfallshanteringsansvaret inom kommunalförbundets medlemskommuner och tillhandahåller därmed inte tjänsten åt andra än sina ägarkunder. Även om samtliga kommuner som omfattats av avfallstjänsten inte har uppgetts separat i anbudsförfrågan vid tidpunkten för dess publicering, har avfallshanteringstjänsten dock avgränsats att gälla endast ovannämnda aktörer och att utföras endast inom ovannämnda geografiskt avgränsade verksamhetsställen. Det har därmed framgått med tillräcklig noggrannhet vilken omfattning upphandlingen kommer att ha även i en sådan situation där en kommun ansluter sig till eller träder ur kommunalförbundet, samt omfattningen av avfallstömningarna.

Ur upphandlingsdokumenten har ytterligare tydligt framgått att det är fråga om ett bindande tjänsteavtal, där upphandlingens uppskattade värde har framgått och där övriga villkor har fastställts redan i upphandlingsannonsen och -dokumenten. Avtalsparterna har avsett att binda sig vid avtalets centrala villkor såsom avfallshantering per verksamhetsställe och enligt en fastställd prislista på ett sådant sätt att avtalet kan genomföras under hela avtalsperioden såsom ett faktiskt kontrakt. Då även priset för avfallshanteringstjänsten har fastställts bindande i anbudsbegäran genom att tilldelningskriteriet baserats på lägsta anbudspris, utgör ett beställningsbaserat avtal av detta slag ett upphandlingskontrakt och inte ett ramavtal. Att avtalsperioden är lång eller att det kan finnas en viss variation i avfallstjänstens omfattning innebär inte i sig att avtalet kan likställas med ett ramavtal.

Med beaktande av vad som ovan konstaterats finner marknadsdomstolen därmed att den upphandlande enheten inte har underlåtit att utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, att upphandlingsdokumenten skulle ha varit otydligt formulerade till denna del eller att leverantörerna inte skulle ha haft möjlighet att beräkna anbudspriset på lika grunder.

Ändringssökanden har ytterligare anfört att den upphandlande enheten har angett olika tolkningar av villkoren ”Ändringar under avtalstiden” och ”Krav på tjänsten”, vika båda gäller rätten att genomföra avtalsändringar antingen ensidigt eller genom överenskommelse mellan avtalsparterna. Enligt ändringssökanden är upphandlingsvillkoren sinsemellan motstridiga, och upphandlingsdokumenten ska redan på denna grund anses vara otydliga.

Marknadsdomstolen konstaterar att de villkor som ändringssökanden hänvisat till avser olika typer av upphandlingsvillkor och att de således fyller skilda funktioner i upphandlingsavtalet.

Av upphandlingsdokumenten har framgått att leverantören är skyldig att godta sådana avtalsändringar som föranleds av lagstiftning eller av kommunala beslut. Ett sådant villkor används typiskt inom avfallshantering för att säkerställa tjänstens kontinuitet och dess anpassning till förändringar i kommunernas lagstadgade ansvar enligt avfallslagen och annan tillämplig speciallagstiftning. Bestämmelsen ”Ändringar under avtalstiden” avser därmed situationer där avtalet behöver anpassas till förhållanden som inte beror på avtalsparternas egna beslut. Även om sådana ändringar kan genomföras ensidigt av den upphandlande enheten i ifrågavarande upphandlingsavtal sker de inte godtyckligt eller utan förutsebarhet för leverantören, eftersom de föregås av lagstadgade och kommunala beslutsförfaranden och -processer. Villkoret ”Krav på tjänsten” avser däremot hur tjänsten praktiskt ska genomföras inom ramen för det avtalade uppdraget och förutsätter ömsesidig överenskommelse mellan avtalsparterna. Eftersom det av upphandlingsvillkorens innehåll framgår att de aktuella bestämmelserna reglerar olika aspekter av avtalsförhållandet, kan upphandlingsdokumenten inte anses vara sinsemellan motstridiga eller otydliga.

I den mån ändringssökanden har anfört att möjliga förändringar i medlemskommunernas antal ska likställas med en lagstridig ändring av upphandlingsavtalet under avtalsperioden enligt 136 § 1 mom. upphandlingslagen, konstaterar marknadsdomstolen att det inte har framkommit att någon sådan väsentlig ändring faktiskt skulle ha genomförts. Därmed saknas det grund för att bedöma huruvida en sådan ändring står i strid med upphandlingsbestämmelserna.

Ändringssökanden har vidare anfört att den upphandlande enheten har förfarit i strid med principen om öppenhet då den upphandlande enheten har besvarat frågor om uppdragets omfattning enbart till ändringssökanden, utan att publicera svaren i e-avrop eller på annat sätt tillgängliggöra dem för övriga anbudsgivare under anbudstiden.

Den upphandlande enheten har ytterligare anfört att den har svarat på ändringssökandens frågor utan att publicera svaren i e-Avrop, eftersom svaren inte har inneburit en korrigering eller komplettering av de ursprungliga uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Ändringssökanden har därmed inte försatts i en sämre ställning än övriga anbudsgivare.

Av utredningen i ärendet framgår att den upphandlande enheten under anbudstiden har besvarat två frågor av ändringssökanden som avsett uppdragets omfattning, antalet kommuner som omfattas av tjänsten och variationer i tömningsmängder samt en fråga om beräkning av pris åt en annan anbudsgivare. Frågorna och svaren har gjorts tillgängliga för övriga anbudsgivare först efter att anbudstiden har löptut.

Enligt principerna om öppenhet och likabehandling ska frågor och svar som utgångspunkt offentliggöras under anbudstiden så att de är tillgängliga för samtliga anbudsgivare. I ifrågavarande fall har den upphandlande enheten emellertid lämnat uppgifter om avfallstjänstens omfattning och om beräkningen av anbudspriset som redan framgått av anbudsförfrågan och -blanketten och som inte har förändrats genom den upphandlande enhetens svar. Med beaktande av att den information som lämnats inte har påverkat anbudsgivarnas ställning i förhållande till varandra, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med ovannämnda principer

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de bestämmelser som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför avslås.

Ersättning för rättegångskostnader

På ersättning för rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen i övrigt 95–101 § lagen om rättegång i förvaltningsärenden, dock inte 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att den upphandlande enheten själv får stå för sina rättegångskostnader. Miro‑Transport Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens till beloppet skäliga rättegångskostnader. Vid detta slutresultat får Miro-Transport Ab själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avslår besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Miro-Transport Ab att ersätta Kommunalförbundet för Ålands Miljöservices rättegångskostnader med 6 540 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har avgjorts enhälligt av marknadsdomstolens överdomare Pertti Virtanen samt marknadsrättsdomarna Ville Parkkari och Mika Kuuppo.

Observera

Den som vill veta om besluten har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.